盗窃罪3

【窃取财产性利益】

德国、日本等大陆法系国家刑法有关财产罪对象的规定中，财物与财产性利益的区别，也就是从狭义上使用财物的概念，并将盗窃罪的对象仅限于财物（即狭义的财物），而不包含财产性利益。但抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，则既可以是财物，也可以是财产性利益。我国刑法没有区分财物与财产性利益，尽管也有学者认为，应从狭义上理解我国刑法中财物的概念，把财产性利益排除在财产罪的侵害对象范围之外，但通说认为，我国刑法是从广义上使用财物概念的，作为诈骗罪、敲诈勒索罪对象的“财物”是包含财产性利益的。至于对盗窃罪对象的“财物”能否也从广义上理解，即除了狭义的财物之外，是否还包含财产性利益，则存在肯定与否定两种观点的对立。

一、对肯定说的批驳

肯定说认为，盗窃罪的对象既可以是财物，也可以是财产性利益。其理由主要有以下几点，笔者认为，均不合适，因而予以剖析。

肯定说的理由之一是，德、日等大陆法系国家刑法中区分财物与财产性利益，规定盗窃罪的对象只能是财物，不能是财产性利益，而我国刑法不区分财物与财产性利益，所规定的各种具体财产罪的对象几乎都是“公私财物”，根本没有出现“财产性利益”的概念，但从刑法分则第五章所用的“侵犯财产罪”的名称和刑法总则第91、92条对“财产”含义的解释，不难看出财产性利益也包含在“公私财物”范围之内，同样可能成为财产罪的侵害对象。既然如此，刑法第264条规定的“盗窃公私财物”之中的“财物”，当然也应包含“财产性利益”。

在笔者看来，由于德、日刑法与我国刑法对财产罪的规定有差异，德、日刑法中的“财物”是狭义的财物（不包含财产性利益），我国刑法中的“财物”是广义的财物（包含财产性利益），对两种有差异的财物概念，自然是不能从完全相同的含义上去理解的。一般来说，认为我国刑法中的“财物”包含财产性利益并无不妥。但具体到某种特定财产罪对象的财物是否包含财产性利益，即是应当从狭义上理解为不包含还是应从广义上理解为包含，则另当别论。因为不同类型的财产罪具有不同的特点，有的只能以狭义的财物为侵害对象，另有的则既可能以狭义的财物也可能以财产性利益为侵害对象，这正是德、日刑法区分财物与财产性利益的原因所在。我国刑法虽然没有区分财物与财产性利益，但在解释某种具体财产罪时，也得考虑其侵害的对象是仅限于狭义的财物还是也包含财产性利益的，甚至对狭义的财物还得考虑是仅限于动产还是也包括不动产，不能忽视其具体的犯罪特点，以为对刑法不同条文中的“公私财物”都只能作完全相同的理解（即从广义上理解为包含财产性利益），否则，就可能得出不合理的结论。正因为如此，即便是持肯定论的张明楷教授也不否认，尽管狭义的财物包括动产和不动产，“但由于财产罪的具体表现形式不同，不动产只能成为某些犯罪的对象”。抢夺罪、聚众哄抢罪的对象就只能是动产，不能是不动产。由此可见，我国刑法中的某种特定财产罪的对象是否包含不动产、财产性利益，关键在于该罪的犯罪特点（或具体表现形式）能否对某物予以侵害，而不在于“财物”的概念之中是否包括不动产、财产性利益。德、日刑法将盗窃罪的对象仅限定在狭义财物的范围内（不包含财产性利益），其理论根据就在于盗窃犯罪的特点（或行为表现）决定了财产性利益不能成为其侵害对象。这也是在我国同样要采取这种立场的根本原因所在。对此，笔者将在下文展开述说。

肯定说的理由之二是，我国刑法的有关规定，肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。例如，我国刑法第265条规定“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”，依照盗窃罪的规定定罪处罚。该条将非法获取电信服务却不交纳费用这种获取财产性利益的行为按盗窃罪定罪处罚的规定，明显是关于盗窃利益罪的注意规定，是对盗窃利益行为可以定盗窃罪的重要法律根据。又如，我国刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”从社会上发生的具体案件来看，“可以肯定的是，利用计算机实施盗窃行为时，所盗窃的对象主要是财产性利益，而不是狭义财物。所以，刑法第287条的注意规定，明确肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象”。

众所周知，对于刑法第265条是注意规定还是法律拟制，目前仍有认识分歧。笔者赞成，“本条属于特别规定（法律拟制），亦即，将不符合盗窃行为特征的行为拟制为盗窃行为，并以盗窃罪论处”。因为“盗用他人电话之类的行为，并没有使任何对象发生转移，只是应当付电话费而没有付费而已，并不符合盗窃行为的特征。尽管如此，刑法仍将其拟制为盗窃行为。然而，拟制规定是不能类比适用的，只能适用于有此规定的情形”。至于刑法第287条，笔者虽赞同是注意规定，并且也不否认“利用计算机实施盗窃行为时，所盗窃的对象主要是财产性利益”，但不认为该条“明确肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象”。因为该条只是提示司法人员注意，利用计算机可能实施包含金融诈骗、盗窃等在内的犯罪行为，应依法定罪处罚，并未指明利用计算机实施金融诈骗、盗窃行为的，就要按金融诈骗罪、盗窃罪定罪处罚，而是应依照刑法“有关规定定罪处罚”。而按刑法的“有关规定定罪处罚”的前提条件是要符合法条规定的构成要件。实际上，金融诈骗罪并非具体罪名（只是类罪名），对利用计算机实施金融诈骗的，还得根据其实施的行为符合金融诈骗罪中的哪一种罪的构成要件，来确定按何罪定罪处罚。同样道理，对利用计算机实施的盗窃行为如何定罪，也要看其符合刑法哪一条文规定的构成要件。例如，利用计算机盗窃他人商业秘密的，也可以说是窃取了财产性利益，但这种行为符合刑法第219条侵犯商业秘密罪的规定，无疑只有按此罪定罪处罚才符合刑法第287条的精神，而不能以盗窃罪定罪处罚。

肯定说的理由之三是，德国、日本、韩国等国刑法之所以没有将财产性利益规定为盗窃罪的行为对象，是因为他们的刑法中规定有利用计算机诈骗罪，而利用计算机诈骗的实质是盗窃利益，特别是随着金融工具、手段的发达，利用计算机转移他人债权等财产性利益的犯罪现象越来越多，增设利用计算机诈骗罪之后，就可以将这类盗窃利益的行为纳入进去，从而也就可以将这类行为排除在盗窃罪的范围之外。但是，我国刑法中没有规定利用计算机诈骗罪，因而有必要将这类行为纳入盗窃罪的处罚范围。

德、日等国设立利用计算机诈骗罪的立法目的确实是解决发生在金融领域的利用计算机取得财产性利益的犯罪案件的处罚问题，例如，非法利用他人的储蓄卡，从自动取款机上将他人的存款转移到自己的账户上，并没有取出现金的；或者转移到自己的账户后，通过自动转账来支付电话费、水电费的等。由于行为人没有实际获取现金，仅取得了财产性利益，在德、日等国不能被认定为盗窃罪；又因机器不能被骗，而没有人受骗并交付财物，也不能成立诈骗罪。但如果不处罚这样的行为，就不能有效维护公民的财产权益。正是为了弥补这种处罚上的漏洞，才设立了利用计算机诈骗罪。我国刑法固然没有设立利用计算机诈骗罪，但却规定有信用卡诈骗罪。而信用卡可以在自动取款机上使用，也就是可以利用计算机系统来转账或取款，且根据全国人大常委会的有关立法解释，只要是由金融机构发行的电子支付卡，都属于刑法规定的“信用卡”。这样一来，德、日等国发生在金融领域的利用计算诈骗的犯罪，如上述非法利用他人的储蓄卡，从自动取款机上将他人的存款转到自己账户上的行为，在我国，就属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”的行为【2008年4月18日公布的最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”】，应按信用卡诈骗罪定罪处罚。又由于现在的银行将顾客的账户都纳入计算机信息系统进行管理，顾客最初到银行去存款，银行都会在开立账户的同时给一张储蓄卡或借记卡（即信用卡），因此，顾客的存款账户也可以说是信用卡账户。只要对信用卡诈骗罪适当作扩大解释，将以非法占有为目的从他人银行账户转走大量钱款的行为，如在自动取款机上将他人的大量存款转到自己的账户或取出现金，或者利用他人手机绑定的银行账号付费或转款，或者利用自己非法获取的他人银行账号和密码，通过计算机信息系统将他人的大量钱款转入自己的账户或网上付费购物，等等，未经账户主人授权，违背其意愿从其账户转走款项，使其遭受财产损失的行为，均可认定为属于刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形。由此可见，对发生在金融领域的利用计算机诈骗的犯罪案件，无论是非法获取大量现金的还是非法获取财产性利益的，大多能按我国的信用卡诈骗罪定罪处罚。

毋庸置疑，还有少数发生在金融领域的利用计算机诈骗的犯罪案件，是我国的信用卡诈骗罪所不能包容的，并且也有一些利用计算机诈骗的犯罪案件，不是发生在金融领域的，更无法用信用卡诈骗罪去应对。那么，对于这类德、日等国的利用计算机诈骗罪所包容的行为，尤其是其中的利用计算机非法获取财产性利益的情形，在我国，应如何定罪处罚？这就成为一个必须面对的问题。这也是持肯定论者主张将盗窃罪的对象拓展为包含财产性利益的重要理由或原因之所在。在笔者看来，尽管利用计算机诈骗的犯罪案件大多是骗取财产性利益【日本刑法将利用计算机诈骗罪的对象限定为财产性利益，但德国刑法中的利用计算机诈骗的对象，既可以是财产性利益，也可以是财物。】，德、日等国刑法增设此罪，主要也是为了解决此类案件的定罪处罚问题，但是我国刑法没有规定利用计算机诈骗罪，并不等于对于利用计算机非法获取财产性利益的行为，就只能按盗窃罪定罪处罚，否则，就无法定罪处罚。事实上，在我国，除了对前述构成信用卡诈骗罪的，应按此罪定罪处罚之外，对于不能按此罪处罚的利用计算机诈骗的犯罪案件，按诈骗罪定罪处罚更为合理。

众所周知，传统的诈骗罪是以自然人因被欺诈陷于错误而交付（处分）财产为成立条件的，而机械不可能陷于错误，相对于机械的普通诈骗罪也就不可能成立。但是，随着计算机科学技术的发展，被人工智能化的电子计算机具有了代替人从事某些事务的功能，如自动取款机被称为电子营业员，可以代替自然人的营业员为客户办理存款、取款、转账付款等业务。正因为如此，一些不法分子基于不法取得的目的，非法利用或操纵这类被智化了的计算机，将他人的款项转到自己或第三者的银行账户，给他人造成财产损失。在刑法尚未增设利用计算机诈骗罪之前，对于这类利用计算机非法取得他人财物或财产性利益的案件，应如何定性处理，是否有必要增设利用计算机诈骗罪？对此，德、日刑法学界有不同主张。有不少学者认为，所谓利用计算机诈骗，无非是人与计算机分工，通过自动的数据处理完成的，最终的效果可以归属于计算机背后的人的被骗与误认，至于这个人是谁用不着去调查，也没有必要去确认，这类行为完全可以被包容于传统的诈骗罪中，因而没有必要增设利用计算机诈骗罪。只不过立法者考虑到这种利用计算机非法取得他人财产上利益的行为，因没有“人”被欺骗并陷入错误而交付或处分财产，不具备诈骗罪的构成要件，又因不存在财物的占有转移，也不具备盗窃罪的构成要件，为避免产生处罚漏洞，而增设利用计算机诈骗罪。并且，从许多设立独立罪名的国家（如德国、日本等）刑法所用的罪名和分类来看，大多考虑到其行为形态在外形上与欺骗人取得财产上不法利益的诈骗罪相类似，因而称之为“利用计算机诈骗罪”，将其作为诈骗罪的一种特殊类型纳入诈骗罪章中，而并未称之为“利用计算机盗窃罪”，将其纳入盗窃罪的范畴。有些没有单独设罪的国家刑法，对于使用计算机诈骗的行为也是明文规定以诈骗罪论处（并非以盗窃罪论处）。如瑞典刑法第九章第1条第2款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”由此可见，利用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别，但在性质上仍然属于诈骗（并非盗窃）。在我国刑法没有规定利用计算机诈骗罪的情况下，不应当认为这种行为的实质是盗窃财产性利益，而对其按盗窃罪定罪处罚。相反，因这种行为具备诈骗的实质，至少与诈骗和盗窃相比，更接近于诈骗，故应按诈骗罪定罪处罚。并且还应当看到，由于我国刑法第266条对诈骗罪采取简单描述罪状（即“诈骗公私财物”）的规定方式，没有像德、日刑法对普通诈骗罪有“欺骗他人使之交付财物”（日本刑法第246条）或以欺骗方法“使他人陷于错误之中”（德国刑法第263条）的规定，不受只有欺骗自然人才能成立普通诈骗罪的立法限制，也就是存在把利用计算机诈骗解释为可能构成我国刑法中的普通诈骗罪的空间或余地，即诈骗罪的成立不以自然人直接受骗为成立条件。利用代替人处理事务的智能计算机的信息误认非法获取他人财物（含财产性利益）的，实质上是使计算机背后的人受骗从而取得财物，因而认定这种行为属于“诈骗公私财物”，对其按诈骗罪定罪处罚，既不存在法律上的障碍，也不存在解释上的缺陷。

肯定说的理由之四是，德国、日本、韩国等国刑法之所以没有将财产性利益规定为盗窃罪的行为对象，还有一条重要原因是，这些国家“刑法所规定的盗窃罪，不以数额较大为成立条件，……如果处罚盗窃财产性利益的行为，可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际”。又由于在这些国家，“许多盗窃财产性利益的行为，完全可能被评价为盗窃了有体物而被认定为盗窃罪。例如，盗窃他人存折、银行卡的，就存折、银行卡这种有体物本身成立盗窃罪；如果事后又从银行柜台取出现金或者在特约商户消费的，另成立诈骗罪，而且属于并合罪”。因而，这些国家的刑法也没有必要把财产性利益规定为盗窃罪的对象。但是，一方面，“在我国，盗窃罪的成立以数额较大为起点，对单纯盗窃财产性利益凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪，因而不利于保护财产性利益”。“只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益。”另一方面，又由于盗窃罪的成立以数额较大为要件，“即使处罚盗窃财产性利益的行为，也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际”。因此，在我国肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，既有必要性也有可行性。

在笔者看来，不能说这一解释完全没有道理，但至少是带有片面性和不准确性的。德、日等国刑法规定的盗窃罪虽然不以数额较大为起点，但并非对于盗窃他人一张手纸、偷摘他人枣树上一粒小枣吃，都要当盗窃罪来处罚，而是运用可罚的违法性（或实质的违法性）的理论将这种行为排除在处罚范围之外。“盗窃财产性利益”的价值数额，一般不会小到一张手纸、一颗枣的程度，为何大陆法系国家的司法官不能同样运用可罚的违法性（或实质的违法性）理论将其排除在外呢？又怎么能得出在这些国家“如果处罚盗窃财产性利益的行为，可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际”的结论呢？另外，上述肯定论者所举的盗窃他人存折、银行卡后又取出现金或者在特约商户消费的，这并非取得了财产性利益的实例，而是取得了财物。因而所谓在德国、日本“许多盗窃财产性利益的行为，完全可能被评价为盗窃了有体物而被认定为盗窃罪”的说法也不够准确。日本的通说认为，上述盗窃他人存折、银行卡的案件，就把他人占有之下的存折、银行卡夺走而言，构成盗窃罪；但尔后用存折、银行卡取款或到特约商户消费的行为，并非定盗窃罪而定诈骗罪。很明显，这类犯罪的实质或者说危害性之所在是后面这一部分行为。用他人存折、银行卡通过计算机将他人的款项转入自己的账户或第三者账户还了债的，这才是上述论者所指“盗窃财产性利益”的情形，对此，在德国、日本并非定盗窃罪，而定利用计算机诈骗罪。

正如张明楷教授所述，从德国、日本等大陆法系国家的刑法规定和理论解释来看，“认为债权等财产性利益不能成为盗窃罪的对象，可谓19世纪的观念”。他们至今仍不改变这种观念，在笔者看来，还是因为只有“基于被害人有瑕疵的意思，才可能转移债权等财产性利益，所以，这些国家的刑法往往规定抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的对象可以是财产性利益”。而不把财产性利益规定为盗窃罪的对象，关键在于盗窃的特点是行为人直接夺取他人占有的财物，而债权等财产性利益是一种无形的法律上的权利或利益，不可能直接被人夺取（或直接转移占有），只有在民事法律的观念上才可以被占有或被转移，因而不能成为刑法中盗窃罪的侵害对象。至于说在我国“对单纯盗窃财产性利益凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪，因而不利于保护财产性利益”，笔者认为，这种说法可能与实际不符。事实上，盗窃财产性利益凭证的案件，大多有前后两个行为，分开来看，盗窃凭证的前行为的危害性程度往往很低，根本没有处罚的必要性；只有利用凭证取得财物或财产性利益的后行为，才是侵害法益并给他人造成财产损害的关键所在，也才有给予刑事处罚的必要性。但后行为构成的犯罪并不是盗窃罪。例如，盗窃他人真实有效的支票的，如果行为人不以提取或转走支票所列款项为目的，将支票撕毁了，支票所有者的款项不会受损失，当然也就没有必要当盗窃罪来处罚；如果盗窃支票后，又到银行冒名提取了巨额款项或者通过计算机将款项转到第三者账户还了自己所欠的债，后面这种行为才有给予刑事处罚的必要性。而这属于刑法第194条规定的冒用他人支票的情形，自然应当按票据诈骗罪定罪处罚。按此罪而不按盗窃罪定罪处罚，同样能有效保护财产性利益，不存在“只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益”的问题。

肯定说的理由之五是，“如果说财产性利益能够成为诈骗罪的对象的话，就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外。因盗窃的危害性大于诈骗，更应当处罚”。并且，如果说诈骗罪的对象包括财物和财产性利益，而盗窃、抢夺的对象只能是财物的话，那么在适用刑法第269条事后抢劫的规定时，就会形成这样的结局：“诈骗财产性利益，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成抢劫罪；而盗窃、抢夺财产性利益的，即使为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，至多会构成故意伤害罪，但绝对不能构成抢劫罪。“如出租车到达目的地之后，”乘客尚未交付车费而打开车门，准备溜走，结果被司机发现，乘客为抗拒抓捕而打伤司机的场合，则至多只能构成故意伤害罪，而不能成立事后抢劫罪“，这”实在是让人瞠目“。

如前所述，我国的通说认为，财产性利益可以成为诈骗罪的对象，我国刑法规定的盗窃罪与诈骗罪的法定刑虽然基本相同，但传统的观念是盗窃罪比诈骗罪重，司法实践中对前者的处罚实际上也重于对后者的处罚。因而，难免使人产生这样的疑问：既然诈骗财产性利益的可能构成诈骗罪并受刑事处罚，为何性质更严重的盗窃财产性利益的，反而不可能构成盗窃罪即不受刑事处罚呢？在笔者看来，这是因为刑法规定的具体财产罪有各自不同的特点或构成要件，决定了各自的侵害对象可能有差异，导致轻罪可能侵害的对象重罪反而不可能去侵害。例如，不动产的不可移动性，决定了其虽不可能成为抢夺罪的侵害对象，但却可以成为法定刑比抢夺罪的轻得多的侵占罪的侵害对象。基于同样的理由，正如提出上述质疑的肯定论者所述，”从行为性质来看，诈骗罪的场合，被害人利益受损通常是因为其自身具有一定的过错（如过于轻信他人或者贪图小便宜），是自己在有错误认识的状态下主动将财物交给行为人的，而盗窃罪的场合，被害人没有任何过错，行为人多半是在被害人不知情的情况下将其财物拿走的“。正因为如此，且财产性利益大多是法律上的权利（如债权）等无形的东西，行为人取得财产性利益（如取得债权、免除债务），通常要有被害人处分财产权利的意思表示或相应的行动（即为一定行为或不为一定行为），而被害人在产生错误认识的情况下处分或转让其财产权利，行为人因而取得财产性利益的现象很常见，这也正是财产性利益可以成为诈骗罪对象的原因所在。但财产性利益不可能”在被害人不知情的情况下“被”拿走“（即不能被窃取），因此，不能成为盗窃罪侵害的对象。以上述肯定论者所举出租车乘客逃费为例，出租车的乘客到达日的地之后，”尚未交付车费而打开车门，准备溜走“，这种行为不能评价为”在被害人不知情的情况下将其财物拿走“（或”窃取“），性质不属于刑法第269条规定的犯盗窃罪的情形，不能构成本条规定的事后抢劫，但却有可能构成第263条规定的普通抢劫罪。因为在司机发现乘客”准备溜走“而予以阻止并要求其付费的情况下，乘客采用暴力、胁迫手段强行离去的，这属于德、日等国刑法规定的采用暴力、胁迫手段取得财产上的不法利益（即抢劫财产性利益）的情形，可能构成抢劫罪（即抢劫利益罪）。我国刑法虽然没有抢劫利益的明文规定，但可以借鉴德，日等国的刑法解释论，将财产性利益包含到”抢劫公私财物“的”财物“之中，从而也就可以将这种行为直接按抢劫罪定罪处罚，上述肯定论者所担忧的”让人瞠目“的事也就不会发生，肯定说的理由之六是，”如果否认财产性利益可以成为盗窃罪的对象，要么导致诸多处罚漏洞，要么导致处罚的不协调“，并用一些实例来予以证明，笔者认为，这一理由同样不能成立，所举的盗窃财产性利益的实例，按盗窃罪定罪处罚也不具有合理性。对此，笔者将在下文展开论述。

二、对否定说的论证

否定说认为，盗窃罪的行为对象仅限于财物，而不包含财产性利益。这是由盗窃罪的性质或特点（即构成要件）所决定的。对此，包括笔者在内的持否定说的论者过去并未充分展开论述，因而受到持肯定说者的质疑。现在看来确实有必要展开作进一步的阐述。

毋庸置疑，必须弄清我国刑法第264条所规定的”盗窃公私财物“中”盗窃“的含义。如果我们仔细梳理一下我国刑法中的”盗窃“一词，就不难发现其也有广义与狭义之分。从广义而言，”盗窃“，是指用不合法的手段秘密地取得或获取。例如，我国刑法第219条规定，”以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的“，是侵犯商业秘密罪的行为之一，这里的”盗窃“即非法秘密获取权利人商业秘密，就是从广义而言的。商业秘密是一种技术信息和经营信息，属于知识产权范畴的无形财产。持肯定说的论者或许会认为，既然我国刑法中的”盗窃“一词可以从广义理解，那么债权等财产性利益是法律上的权利，与作为知识产权之一的商业秘密具有相似性，当然也可以成为盗窃罪的行为对象。笔者也不否认，由于采用不法手段完全有可能秘密获取信息、法律权利等无形的东西，因而按一般民众的观念，从广义而言，盗窃商业秘密、盗窃国家秘密、盗窃知识产权、盗窃财产性利益的现象都有可能发生。但是，正如前文所述，在德国、日本等国刑法中，尽管明确区分财物与财产性利益，并且明文规定诈骗罪、敲诈勒索罪等罪的对象，既可能是财物也可能是财产性利益，却将财产性利益排除在盗窃罪的对象范围之外，也就是将盗窃罪中的”盗窃“限定在狭义的窃取财物的范围内。之所以如此，归根到底是因为要区别对待具有不同特点的侵犯财产的犯罪。

众所周知，德国、日本等大陆法系国家刑法规定的侵犯财产权的犯罪主要有：抢劫罪、盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、毁弃罪等。我国刑法也规定有这些财产罪，可以说这些罪是财产罪的基本类型（或主要种类）。刑法分这些种类规定具体的财产罪及不同的法定刑，所采取的标准或其关注点主要在于，行为人是基于取得还是毁弃财产的目的意思而实施的，并将财产罪分为取得罪与毁弃罪两大类。基于不法取得财产的目的意思实施的取得罪（如窃罪、诈骗罪等）占有财产罪的绝大多数。在取得罪中，又以是否转移财产的占有为标准，分为转移占有罪（又称为夺取罪）与不转移占有罪（即侵占罪），除了侵占罪之外，其他的取得罪均为转移占有罪。在转移占有的夺取罪中，又以是否违反被害人的意思转移财产的占有为根据，分为窃取罪和交付罪。其中，盗取罪（如盗窃罪、抢劫罪等）以违反被害人的意思转移财产的占有为成立条件，交付罪（如诈骗罪，敲诈勒索罪）则以基于被害人有瑕疵的意思交付财产为构成要件。

从我国和德、日等大陆法系国家刑法对财产罪的分类规定不难看出，盗窃罪是一种以违反被害人意思转移财物占有为特征的盗取罪。我国古代法律就规定有”盗“罪，并将强盗与窃盗皆纳入”盗“罪的范畴，与现代财产罪分类中所用的”盗取罪“（简称为”盗罪“）的含义基本相同。自古以来，盗罪（或盗取罪）的一大特点是直接夺取（或拿走）他人占有下的财物，其中，盗窃（即窃盗）罪是秘密窃取，通常是避开财物所有者或管理者的耳目偷偷地拿走，抢劫（即强盗）罪则是采取暴力、胁迫等强制手段强行夺取。由于抢劫罪大多是在被害人知晓的情况下当面强行夺取其财物，有的是威逼被害人交出财物之后拿走，这种由被害人交出财物的抢劫罪与作为交付罪一种类型的敲诈勒索罪很相似，也有交付罪的某些特点。只不过被威逼交出财物的抢劫案中，被害人没有不交出财物的选择余地，即不居于基于被害人意思（或有瑕疵的意思）交付财物，因而不同于敲诈勒索罪这种交付罪。正因为有部分抢劫罪表面上与作为交付罪之一的敲诈勒索罪很相似，而财产性利益可以成为敲诈勒索罪等交付罪的侵害对象，为了与之相协调，德、日等国刑法明文规定，财产性利益也可以成为抢劫罪的对象。

但是，盗窃罪这种最典型的直接夺取占有的盗取罪（即窃取罪），其窃取（即秘密取得）的行为特征（或构成要件），决定了不存在诈骗罪等交付罪中因被害人交付（或处分）财产而取得的现象，从而也就决定了财产性利益不能成为其侵害对象。正如前文所述，行为人获取财产性利益（如取得债权、免除债务），往往要有被害人处分财产权利的意思表示或相应的行动，这也是德、日等国刑法将财产性利益限定为可以成为诈骗罪等交付罪或与交付罪相类似（如抢劫等）罪的行为对象，而不能成为其他类型财产；犯罪之行为对象的原因所在。

如前所述，对于作为盗窃罪构成要件的”窃取“或”盗窃“，应从狭义上理解为仅限于窃取他人财物的情形。之所以作这样的限定，是因为盗窃罪的”窃取“或”盗窃“行为，还必须具有”侵害占有并拿走“或者”打破占有并建立新的占有“这样的基本特征。而这又是由盗窃罪这种最典型的直接夺取占有的盗取罪的特性所决定的。因为”窃取本来含有秘密取得之意“，行为人往往要避开财物的所有者或管理者的耳目偷偷地拿走其财物，这就意味着必定要直接”侵害占有“或”打破占有“，并在此基础上”拿走“或”建立新的占有“。这种直接夺取占有（或直接转移占有）的情形，明显不同于间接夺取占有（或间接转移占有）的交付罪。因为诈骗罪等交付罪转移占有的一大特色是，被害人基于自己的有瑕疵的意思，表面上”自愿“地将财产交付（或处分）给行为人，也就是说行为人取得占有是通过被害人交付（或处分）财产这种途径实现的，具有间接夺取占有（或间接转移占有）的特性。正因为如此，在诈骗罪等交付罪中，行为人不仅可以通过被害人的交付而取得财物，而且还可以通过被害人实施的处分行为而获得财产性利益（如取得债权、免除债务）。因为债权等法律上的权利虽然不能被他人直接夺取（或拿走），但却可以通过权利人的相应行为予以转让，这正是诈骗罪等交付罪的对象既可能是财物也可能财产性利益，既包含动产也包括不动产的根本原因所在。只不过这种法律上财产权利的转让，固然也可以使行为人获取财产上的利益、被害人遭受财产上的损失，同行为人取得财物、被害人失去财物并无实质上的差异，正是基于此种考虑，刑法才将这种被害人转移财产权利的情形，与其转移财物的作同样对待，但严格来说，基于被害人实施的处分行为而将某种财产权（如债权等）转让给行为人的，这还不属于刑法上”转移占有“的情形。

盗窃罪直接”侵害占有“或”打破占有“的特性，在一定程度上决定了其侵害对象只能是财物而不能是财产性利益。因为”侵害占有“或”打破占有“是以占有客观存在为前提条件的。而刑法上的占有是指人在事实上掌握或控制财物的状态。对于民法上承认的观念性或规范性的占有（如继承占有），刑法不予承认，而特别注重占有的事实性。德、日刑法之所以将盗窃罪的对象仅限于有体物，原因也在于只有有体物才有客观的存在空间与外形，才能被人在事实上掌握或控制（即占有），这种占有状态也才可能被直接侵害或被打破，处于占有状态的东西才可能被夺取或”拿走“。正因为如此，持肯定说即认为财产性利益也是盗窃罪之对象的张明楷教授也承认，”就狭义的财物而言，应当使用占有所有之类的概念；就债权与其他财产性利益而言，由于并不存在类似于占有与所有之分，只需要使用享有、具有、拥有之类的概念。……可是，由于我们认可了'盗窃罪是转移占有的犯罪’，…又承认债权等财产性利益能够成为盗窃罪的对象，所以，不得不就财产性利益也使用占有的概念“。也就是说，财产性利益本来不能被占有，只不过由于它能够成为盗窃罪的对象，而盗窃罪是转移占有的犯罪，才不得不承认财产性利益也能被占有。笔者以为，这样的解释难以令人信服，并且，按形式逻辑的推论规则，应该得出相反的结论。因为”只有肯定了财产性利益的占有，侵害财产性利益的行为成立盗窃才成为可能。先肯定侵犯财产性利益的行为成立盗窃，随后不得不接受财产性利益占有的概念，则颠倒了结论与论据之间的逻辑关系，存在循环论证的问题”。事实上，财产性利益既然本来不能被占有，那么也就不可能被转移占有，而盗窃罪是转移占有的犯罪，逻辑的结论应当是财产性利益不能成为盗窃罪的对象。

在刑法理论上，将占有定义为“人对物的控制支配关系”或“在事实上控制特定物的状态”，早已成为通说。“一般而言，占有所要求的事实控制力，往往通过一种狭义上的人与物的空间联系来实现。”这也就决定了占有的对象原则上仅限于有体物。因为只有有体物的物理属性表明其是以一定的物理的时空关系为存在根基的，才可能与人之间形成时空的联系。而债权等财产性利益是人抽象思维的产物，是一种完全脱离时空的观念上的存在，尽管也被纳入法律调控管理的范围，也可以被人在法律上管理控制，但却只能是一种观念性的管理控制，与作为有体物的事实上的掌握控制有实质的差别，因而不能成为占有的对象。如前所述，正因为有体物以一定的物理外形存现于客观世界中，人对有体物的占有即在事实上的掌握控制才能以一定的时空形式体现出来，作为盗窃罪的构成要件的直接“侵害占有”或“打破占有”并在此基础上夺取占有或“拿走”才有可能实现；且通过有体物的位移（即位置的变化）就能从客观上判断是否已转移占有。而债权等作为观念性存在的财产性利益，不可能被权利人之外的第三者直接“夺取”或“拿走”，也就是不能以打破并建立占有的方式予以侵害。以肯定论者所举出租车的乘客到达目的地后偷偷溜走以逃交车费的案件为例，肯定论者认为，逃交车费是免除自己应当交付车费的债务，属于窃取财产性利益的行为。笔者也不否认，在这种场合，司机的财产权利确实受到侵害，但乘客打破了司机的占有吗？“拿走”了司机的什么呢？这显然是肯定论者也无法肯定回答的问题。

那么，对于既未打破占有也没拿走任何东西，只是窃取了财产性利益，如暗中获取了债权、偷偷逃掉了债务的行为，按盗窃罪定罪处罚是否合理呢？肯定论者认为，盗窃财物与盗窃财产性利益只有形式上的差异，并无实质的不同。因为窃取一万元现金与逃掉一万元的债务（即免交一万元钱），从行为人一方而言，获取的财产利益相同；从被害人一方来看，遭受的财产损失无异，因而应当同样对待。但是，从刑法对财产罪的分类规定及法定刑的设置来看，即便是针对同一对象（如价值1万元的电脑）的行为，是否”侵害占有“或”打破占有“以及是直接还是间接”侵害“或”打破“，是否”拿走“，乃至采用何种手段”拿走“，这些对所构成的犯罪及处罚的轻重都有很大的影响。例如，盗窃罪和侵占罪都是以取得他人财物为目的的取得罪，某人一台价值1万元的电脑，无论是被盗窃还是被侵占，对其造成的财产损失是同样的，但对盗窃者与侵占者所定的罪不同，所判处的刑罚轻重也会有很大差别。原因就在于“盗窃罪是以侵害占有作为手段侵害所有权的犯罪，即同时侵害所有权与占有这两种法益的犯罪。而作为非夺取罪的侵占罪，仅以所有权为侵害内容，不包含夺取占有的要素”。又如，盗窃罪与诈骗罪虽然都是侵害占有的夺取占有（或转移占有）罪，但盗窃罪是直接夺取占有（或直接转移占有）罪，而诈骗罪是间接夺取占有（或间接转移占有）罪，正因为如此，一般认为，盗窃罪比诈骗罪重，司法实践中对盗窃罪的处罚也比对诈骗罪的重。再如，取得罪的典型是盗窃罪，毁弃罪的典型是毁坏财物罪，与被盗窃相比，财物被毁坏之后，由于不可能被原样追回，被害者最终所受的损害可能更大。尽管如此，盗窃罪被规定的法定刑反而更重。这样区别对待两种犯罪，主要是考虑到盗窃罪是把他人之物“拿走”归属于自己（即建立新的占有）的犯罪，基于这种利欲冲动的犯罪者多，而基于破坏的冲动不“拿走”只是毁坏他人之物者毕竟少，为达到一般预防的目的，因而对盗窃罪规定更重的处罚，予以更为强烈的禁止。由此可见，侵害或打破占有的有无及其方法（或行为样态），对具体财产罪的成立有重要意义。盗窃罪作为最典型的直接夺取罪（即直接夺取占有罪），必须具备侵害或打破占有（即夺取占有）的构成要件，这既是其成立的关键之处，也是刑法设立此罪的锋芒所在，即打击直接夺取占有的行为。正因为如此，日本刑法尽管明文规定财产性利益可以成为诈骗等财产罪的对象，但在立法和司法上长期坚持，“针对财产性利益所实施的盗窃（利益盗窃）行为不可罚”。这归根到底还是由于财产性利益不能成为刑法中占有的对象，利益盗窃也不存在侵害或打破占有（即夺取占有或“拿走”）的问题；且如果把利益盗窃作为一般的盗窃罪予以规定或对待，那么民法上的债务不履行（借款到期不还等）就可能直接成立犯罪。这明显行不通，不能被社会公众所认同。值得注意的是，肯定论者为了把财产性利益纳入盗窃罪的对象范围，不得不将本来不能被占有的财产性利益，也解释为可以被占有。由于债权等财产性利益是人抽象思维的产物，是观念性的东西，肯定财产性利益能被占有，就意味着占有并不要求具有事实性，而完全可以是观念性的。这种占有观念化的解释论，势必使占有概念失去明确性，从而导致盗窃罪构成要件定型性的丧失。因为这表明占有的转移不再以时空关系的变化为其存在论的基础，占有的转移实际上就混同于财产的转移，甚至变成了利益的转移，夺取占有也就等同于获得利益，“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益，除了一个权益损害的结果之外，盗窃罪的客观构成要件部分就再也没有什么实质性的内容了。因为无论犯罪对象是有体物，还是无形的财产性利益，只要造成了权利人权益损害的后果，就总是可以……毫无遗漏和障碍地得到一个'打破占有’的结论，也因此得出构成盗窃罪的结论。这样一来，所有不能被其他财产犯罪的构成要件所涵摄的案件，几乎都可以认定为盗窃罪”。但这显然违背了立法者分别设置盗窃罪及其他财产罪的初衷，并且会从根本上动摇财产罪分类的理论基础。

近来，也有肯定论者意识到，“针对实体财物适用的占有理论，并不能当然适用于财产性利益”。这是“由于财产性利益具有异于实体财物的特质，运用占有理论来解释财产性利益盗窃的行为构造并不妥当。更为可行的做法，是立足于盗窃行为的基本属性，同时结合财产性利益本身的特质，为财产性利益盗窃建构一套独立的行为构造”。即“实体财物盗窃的行为构造是拿走，而财产性利益盗窃的行为构造则是僭权。前者的表现方式是占有的破坏与新建，后者则是权利的消灭与再造”。但是，在笔者看来，既然财产性利益盗窃的行为构造是僭权，是权利的消灭与再造，而不是对占有的破坏与新建（即拿走财物），那就表明其不具备盗窃罪这种直接夺取占有罪的构成要件，也就是不具有其作为盗取罪的本质特征，自然也就不可能构成盗窃罪。如果在盗窃罪的构成要件之外，“为财产性利益盗窃建构一套独立的行为构造”，那等于是新设立了一套构成要件，实质上是建构了一个不同于盗窃罪的新罪。这作为一种立法建议也未尝不可，但作为一种解释论，将明显不同于盗窃罪的行为硬性塞进盗窃罪之中，无疑是不具有合理性的。不过，值得肯定的是，持此种主张的论者，看到了盗窃财产性利益的行为与盗窃财物的行为在构造上的重大差异，并揭示了此种行为的实质是僭权，是财产权利的消灭与再造。在笔者看来，这种行为的实质与诈骗财产性利益行为的实质相同，正因为如此，对肯定论者所述盗窃财产性利益的情形，只要稍作点扩大解释，大多可以诈骗财产性利益来论。以前述出租车乘客逃交车费为例，乘客到达目的地之后，趁司机不注意而溜走的，这被视为盗窃财产性利益。但如果乘客上车时就准备到达后不交车费而溜走的，这被认定为骗取财产性利益，相信不会有异议；问题是乘客到达目的地之前并未想逃费，只是到达目的地后，见司机下车专心查看车况才趁机溜走的，对此认定为骗取财产性利益（即骗取服务或免付费），似乎不妥当，这或许是肯定论者要认定为盗窃财产性利益的情形。但笔者主张，即便是对这种情形，也可以考虑认定为骗取财产性利益。因为从我国刑法第224条对合同诈骗罪的规定不难看出，行为人与他人签订合同取得他人财物后，只要是以非法占有为目的而不履行合同，给他人造成财产损失的，不论行为人何时产生非法占有的目的，也不管签订合同是否采用了欺骗手段，均有可能构成合同诈骗罪。基于同样的理由，乘客乘出租车，就意味着与司机达成了租车的协议，并承诺会付费，乘客无论何时产生不付费的想法，只要实际上没付费就溜走，都可以从实质上被评价为骗取服务而不付费（即骗取财产性利益）。