文丨尹振国 法学博士，中国应用法学研究所博士后，浙江省宁波市中级人民法院四级高级法官
中立行为是中立的帮助行为的上位概念，由于法律的抽象性，合法与违法之间的界限并不是泾渭分明的，合法与违法之间存在灰色地带，合法行为与违法行为之间存在大量的中立行为。其中，对他人的犯罪行为或结果客观上起到帮助或促进作用的行为被称为中立的帮助行为。哪些中立的帮助行为因不可罚而出罪，这是要重点讨论的问题。
一、中立的帮助行为的概念
中立帮助行为，“是指那些主观上不追求非法目的、客观上属于不具有刑事违法外观的日常行为，但是实质上对他人的违法犯罪行为起到了助益作用的行为。这类行为在客观上对正犯的实行行为起着实质上的推动作用，更有可能在一定程度上助长法益受侵害的风险或者加强法益的受侵害程度”①。中立的帮助行为与日常生活中的行为没有本质上的区别，具有日常性、反复性、可替代性等特征，但客观上对正犯的行为起到了帮助作用。
日本关于实施中立的帮助行为的人是否成立帮助犯的典型案例是winny案，日本最高法院的判决指出：winny是一种价值中立的软件，既可被用于合法用途，又可被用于侵害著作权的非法用途，该软件到底该被如何使用，无权取决于使用者，被告人无罪。②在我国，关于中立的帮助行为的典型案例是深州快播案，被告人王某欣辩称“技术无罪”，法院判决认为：快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动，其放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意……本案不适用“技术中立”的责任豁免。
我国《刑法修正案（九）》新增了帮助信息网络犯罪活动罪，是共犯正犯化的适例。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供人制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。
从立法和司法解释的立场来看，只要行为人的行为客观上对他人犯罪行为（包括实行行为、帮助行为）、结果有帮助，行为人主观上对此明知（知道或者应当知道），该行为就应当按照帮助犯处理。
二、中立的帮助行为处罚范围的限缩
几乎所有的业务行为、日常生活中的行为都有可能促进他人的犯罪，如果放任，则会带来严重的社会危害，但是，如果将所有的中立的帮助行为都作为犯罪行为来处理，势必限制公民的自由、阻碍社会的发展。因此，二方面要预防、控制法益侵害，另一方面要维持社会的发展。在法益保护与自由保障之间要合理地划分中立帮助行为的处罚范围，将不值得刑罚处罚的一些中立的帮助行为从犯罪评定圈中排除出去，不认定为犯罪。换言之，中立的帮助行为不具有全面的可罚性，部分中立的帮助行为可以被出罪。
实施可罚的中立的帮助行为实际上都是片面共犯——片面帮助犯，所谓片面的帮助犯是在正犯（实行犯）不知情的情况下，私下为正犯实施犯罪提供便利条件的人，也就是说帮助者与正犯事先并无通谋，也不是承继的共犯。如果正犯在知情的情况下，为正犯实施犯罪提供便利条件的人，则是典型的帮助犯。
对中立的帮助行为处罚范围的限缩有多种学说：主观说、社会相当性说、职业的相当性说、利益衡量说、共犯的构造论、客观的归属论等。③
在实践中，如果行为人主观上认识到了他人即将实施犯罪行为或正在实施犯罪行为，却实施帮助行为，帮助行为与他人的犯罪结果之间具有因果关系，那么，其帮助行为构成犯罪。如明知他人要去购买毒品用于贩卖却开车送他人到目的地、明知他人要去杀人却卖刀给他人等。
2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用....·能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”在实践中，很多犯罪分子成立公司进行非法集资犯罪活动，那么在公司的连锁门店中应聘并以赚取正常行业工资的业务员是否要被追究刑事责任？类似情形也存在于电信诈骗犯罪中，大部分电信诈骗组织已经呈公司化，人员分工明确，实行层级化管理，那么，在电信诈骗组织中从事财务管理、后勤保障的人员是否应被追究刑事责任？从客观归责的角度来看，行为人的帮助行为只有在制造或增加了法不允许的风险并实现了该风险，才应对行为人以帮助犯追究其刑事责任。在以实施犯罪为主要活动的公司、组织中从事财务管理、后勤保障、安全保卫等工作并获得正常行业工资的人不宜被认定为帮助犯。
注释①付玉明：“论刑法中的中立帮助行为”，载《法学杂志》2017年第10期。
②参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第616~617页。
③参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第618~628页。
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