才某、韩某贩卖毒品案

关键词程序违法发回重审变更起诉限制辩护权

裁判要旨

刑事诉讼法第227条规定了程序违法应当发回重审，其中第3项规定的剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，应当撤销原判发回重审，因此，需要通过判断一审程序违法的严重程度从而决定是否适用发回重审的程序性制裁手段。辩护权作为被告人最重要的法定诉讼权利，在案件一审审理中，如果存在较为严重的剥夺或限制被告人辩护权的程序违法情况，那么二审就应当以程序违法为由发回重审。

相关法条：

1．《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条、第二百二十七条第三项。

2．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条。

3.最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百六十一条

当事人基本情况：

原公诉机关：北京市某区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：韩某，男，29岁。

原审被告人：才某，男，28岁。

基本案情：

2016年4月17日，买毒人在本市某区筹集毒资后向被告人才某约购毒品。同日17时许，被告人才某伙同被告人韩某在本市某区某乡某村村口以人民币300元的价格向买毒人贩卖毒品2包时，被公安机关当场抓获。经鉴定，上述毒品检出甲基苯丙胺，净重1.94克。公安机关另从被告人才某的包内起获毒品3包，经鉴定，上述毒品检出甲基苯丙胺，净重39.58克。经核实，上述毒品均系被告人韩某帮助被告人才某介绍联络，于2016年4月15日在本市密云区向他人购买。被告人才某、韩某均如实供述了上述犯罪事实。

针对上述指控，公诉机关在起诉书中以及在第一、二次庭审时，指控被告人才某、韩某共同向他人贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪追究其二人刑事责任,其中被告人才某贩卖毒品数量为甲基苯丙胺41.52克，被告人韩某贩卖毒品数量为甲基苯丙胺1.94克；且被告人韩某帮助被告人才某介绍联络贩毒者，还应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，其非法持有毒品数量为甲基苯丙胺39.58克。被告人韩某一人犯数罪，应当对其以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪数罪并罚。但在第三次庭审中，公诉机关认为，被告人才某、韩某共同向他人贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪追究其二人刑事责任，二人贩卖毒品数量均为甲基苯丙胺41.52克。公诉人在第三次庭审时当庭变更了对韩某指控的罪名，并且这一变更没有任何检察院的书面材料，事先也没有与被告人及其辩护人沟通，仅仅是公诉人在庭审时口头进行了变更，一审法院也没有要求公诉机关补充变更起诉的相关书目材料。

另外，一审时公诉机关变更对韩某指控罪名的重要依据是一审期间补充侦查获得的韩某手机中其与才某微信聊天记录的鉴定意见，二人的微信聊天记录表明，韩某事先知道才某买毒是为了贩卖获取收益，根据武汉会议精神，“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪”，韩某属于贩卖毒品罪，因此，公诉机关变更了对韩某指控的罪名。但是，此鉴定意见并没有及时送达给被告人，只是在第三次开庭的时候当庭向两名被告人进行了出示，在一定程度上限制了被告人对鉴定意见的异议权和申请重新鉴定的权利。

一审宣判后，被告人韩某提出了上诉，其上诉理由是，其没有跟才某一起贩卖毒品，一审一开始认定其持有最后成了贩卖，对其的量刑过重。被告人才某对一审没有意见。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同，经审核予以确认。

审理结果：

一审法院于2017年9月15日作出刑事判决：一、被告人才某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年四个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人韩某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。被告人韩某不服向北京市第一中级人民法院提出上诉。北京市第一中级人民法院于2017年11月30日作出刑事裁定：一、撤销一审法院刑事判决及刑事裁定。二、将本案发回一审法院重新审判。

裁判理由：

法院生效裁判认为：一审人民法院根据才某、韩某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑适当，但存在一下程序严重违法事项：

1、原公诉机关在一审第三次庭审中以口头方式变更起诉违反法律规定。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第461条规定，“变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”。最高人民检察院《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第6条规定，“对于人民检察院决定变更起诉、追加起诉的案件，应当书面通知人民法院，并制作变更起诉书或追加起诉书。变更起诉书、追加起诉书文号分别编为：x检刑变诉（xxxx）x号、x检刑追诉（xxxx）x号”。北京市人民检察院《关于公诉案件撤回起诉若干问题的意见（试行）》第5条规定，“人民检察院决定变更起诉、追加起诉的案件，应当书面通知人民法院，并制作变更起诉书或追加起诉书。变更起诉的，原起诉书同时作废；追加起诉的，原起诉书继续有效”。变更起诉应当以书面方式进行。原审判决变更起诉的方式违反了上述法律强制性规定。

2、本案关键证据，即对才某、韩某微信聊天记录的鉴定意见书未及时送达二名被告人才某、韩某，剥夺了他们的要求补充鉴定或重新鉴定的权利，属于程序违法。本案一审在补充侦查期间，经北京市公安局某分局某派出所2017年7月27日委托，对才某手机内的全部数据进行了提取、恢复的司法鉴定，该司法鉴定书于2017年8月11日出具，并给两位辩护人阅卷，但未及时告知二名被告人，且两名辩护人也没有会见被告告知这一鉴定意见书的情况，直至一审第三次开庭，两名被告人才了解到该司法鉴定意见书的内容，且当庭仅仅向两名被告简单出示了意见书，并没有询问被告是否要求补充鉴定或重新鉴定。上述情况违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第243条第2款，“对经审查作为证据适用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人”。另最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第84条亦规定，“对鉴定意见应当着重审查以下内容：……（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议”。《刑事诉讼法》第146条规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可疑补充鉴定或者重新鉴定”。一审法院直接认定未及时告知并听取当事人意见的司法鉴定，剥夺当事人对司法鉴定的要求补充鉴定或重新鉴定的权利，属于程序违法。

以上违法事项表面上看是对办案规定中程序性事项的违反，实际上是严重剥夺或限制了被告人的辩护权等重要的诉讼权利。公诉机关在一、二次开庭时明确表示指控韩某非法持有毒品罪，理由是“现有证据，只能证明韩某明知吸食毒品而帮助其购买”。但是在第三次开庭时，公诉人出示了补充侦查的鉴定书后突然表示要将对韩某指控的罪名变更为贩卖毒品罪，理由是根据武汉会议精神，“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪”，且“居间介绍也构成犯罪，不以牟利为要件”，鉴定意见表面韩某事先明知才某购毒的目的是贩卖，因此韩某属于贩卖毒品罪。这一指控罪名的变化对韩某的刑期将产生重大影响，然而公诉人并没有向法院提交变更起诉书或任何其他书面材料，一审法院准许以这种方式变更起诉，未依法重新向被告人送达变更后的起诉书、进行诉讼权利告知等，明显违反法定程序；作为本案关键证据的司法鉴定意见，在没有及时向被告人送达的情况下，一审法院直接认定且没有听取被告人的意见，剥夺被告人对司法鉴定的要求补充鉴定或重新鉴定的权利，属于程序违法。

综上，一审法院的以上程序违法事项严重剥夺了被告人的法定诉讼权利，可能影响公正审判，依据《刑事诉讼法》第227条第3项的规定，应当裁定撤销原判，发回重审。

裁判解析：

本案主要涉及《刑事诉讼法》第227条第3项的理解与适用问题。《刑事诉讼法》第227条规定了二审发回重审的程序性事由，是我国刑事诉讼法比较典型的程序性制裁规定之一，因此，本案的焦点本质上是程序性制裁的适用问题。

程序性制裁又称程序性裁判,其一般是指刑事诉讼法针对程序性违法行为所建立的程序性法律后果。程序性制裁是一种在诉讼程序内对程序性违法行为及其结果或加以否定,或予以撤销,或令其修正补充的机制。程序性制裁是刑事诉讼由工具主义价值观向多元价值观的转变尤其是向程序本位主义价值观转变的有力法律支撑，为强化裁判结论的权威性与公信力、树立司法的权威提供了切实的保障。

综观我国现行的刑事诉讼法，现有的最具代表性的程序性制裁方式有两种:一种是以刑诉法第54条规定为核心的非法证据排除规则，近几年，随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的深入推进，非法证据排除规则得到了极大的立法制度完善与实践应用进步；另一种是刑诉法第227条确立的撤销原判、发回重审的方式，与非法证据排除规则相比，发回重审程序性制裁方式则受到的关注度明显较少，但实际上此项规则在司法实践中出现的问题颇多，尤其是227条第3项的规定，由于其表述并不明确，且没有相关的司法解释，导致实践应用中的争议很大。对本案的处理实际上反映了审判实务中对刑事诉讼法第227条第3项规定在理解与适用上的几大争议点。

一、对第3项“可能影响公正审判”的表述应当如何理解？

刑诉法第227条规定的五项发回重审的事由中除了第三、五项，都是明确的必须发回重审的程序性违法事由，第3项规定了“剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，这里的“可能影响公正审判”，我们认为应当从以下两个方面理解：一是准确理解“审判”的含义。“审判”是一个包含过程和结果、具有综合意义的概念,而“判决”是仅就结果而言的，程序性制裁所确立的程序意义与结果正义是相互区分并具有相对独立性，与诉讼所要解决的实体问题没有必然的联系，也就是说，程序性制裁并受以原审判决结果正确与否的影响。因此,“影响公正审判”不以不公正判决结果的出现为其成立的前提条件,除实体结果外，程序的公正性也是衡量审判公正与否的重要因素,二审法官即使认为原判决结果是正确的,亦可以一审审判过程不符合公正的一般原则为由将案件发回重审；二是注意把握规定中“可能”的表述。我们认为，“可能”在这里实际上是一种对程序违法程度的限制，其表面，只有当原审剥夺或限制当事人的法定诉讼权利达到影响审判公正性的程度时，才可以发回重审。发回重审程序性制裁固然具有诸多方面的积极意义，但其也存在增加诉讼成本，拖延诉讼效率的重大弊端，我们认为,可导致发回重审后果的程序违法行为应当是那些违法情节较为严重、导致当事人的诉讼权利受到重大损害、致使审判程序的公正性受到重大影响的程序性违法行为,而对那种仅仅属于法律手续不完整或者在具体程序环节方面有瑕疵的程序性违法行为,如未经高级法院的批准超过审理期限的,以及未在规定的时间内公开审判时间、地点的,二审法院可以采用提出意见或发审判监督函的形式要求原审法院纠正,而不必将案件发回重审。

结合本案，本案一审审理中限制的是被告人最重要的诉讼权利辩护权，且其关涉的行权事项是有关被告人罪名的认定，不同的罪名对被告人的刑期将产生重大影响，而检察院并未提前将变更起诉书送达给被告人，二是在最后一次开庭时由公诉人当庭口头予以变更，没有给予被告人及其辩护人心理准备和辩护准备，一审法院对此予以了认可，是严重违法法定程序的行为，属于可能影响公正审判且违法程序严重的情况，应当适用发回重审的程序性制裁规定。

二、对于法院的间接性程序违法行为是否应当同样适用发回重审的程序性制裁？

法院审理只是刑事诉讼的一个阶段，在此之前还有侦查和审查起诉阶段，因此，在公安机关和检察机关执行侦控的过程中也有可能出现程序性违法行为，那么对于进入法院审理阶段之前由公安机关或是检察机关造成的程序违法行为，审理法院如果没有进行审查和制裁，或者应当为作为受害者的被告人提供必要的权利救济却没有采取任何措施,这种情况下，二审法院是否可以认为一审法院构成程序性违法，对其适用发回重审的程序性制裁？

有人认为，从刑诉法第227条所规定的五类程序性违法发回重审事由来看，第1、2、4项均是法院在审理中的直接程序性违法行为（分别为违反公开审判、回避、审判组织不合法），虽然第3、5项没有明确具体的程序违法事项，但是根据条文一致的逻辑推理，应当认为第3、5项所指的也仅是一审法院的直接程序违法行为。但是，我们认为，我国现行刑诉法第227条的规定不应当仅适用于一审法院的程序违法行为。相对于作为国家追诉机关的公安机关和检察机关来说,法院是一个利益无涉的裁判机关,法院的中立地位使得它缺乏违反程序的冲动,因而更容易合法公正地履行有关庭审的程序规则，如果刑诉法第227条仅仅是法院系统内的自我约束机制，而对侦控机关的违法侦控行为视若无睹,那么其保障诉讼公正、严肃性，提高司法公信力的功效将大打折扣。因此，我们认为，对于法院的消极性程序违法行为，如果达到了影响公正审判的程度，也应当适用227条发回重审的规定。

结合本案，在本案的二审阶段，二审承办人对被告人韩某进行提讯的时候，韩某表示其不明白为何一审对其罪名发生了变化，其不明白第三次开庭时公诉人为什么突然变更对他的指控。由此可见，一审法院在公诉人明显违反变更起诉的程序性规定的情况下，没有及时指出，也没有对被告人进行相应权利的告知，导致被告人对变更后的罪名没有完整行使法定的辩护权，是严重的违反法定程序的行为，应当适用刑诉法第227条第3项的规定发回重审

案例点评：

我国《刑事诉讼法》第227条规定了二审发回重审的程序性事由，但是其规定的程序性违法事由仅列举了公开审判、回避、审判组织组成三类具体的程序性违法事项，其他则以概括的方式予以规定。因此，在审判实践中，多数存在程序性违法问题的案件需要二审承办人衡量判断其程序性违规问题是否达到发回重审的严重程度。本案为刑事法官在二审中把程序性违法发回重审的标准，妥善处理案件审判的程序正义与诉讼效率之间的辩证关系提供了有益借鉴。

裁判心得：

刑事案件二审应当按照全面审查的原则，不仅要审查一审认定的事实是否清楚，定罪量刑的证据是否充分，适用的法律是否准确，还要审查一审的审理程序是否正当合法。因此，法官面对二审案件，要有高度的责任心、耐心，还要细心，树立维护程序正义的审判理念，培养公正与效率的衡平意识，实现二审对一审的监督指导功能。