刑事文书

抗诉机关（原公诉机关）湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院。

原审被告人邓必华，曾用名邓伟，男，1997年11月28日出生，土家族，中专文化，现住湖北省恩施土家族苗族自治州巴东县。因涉嫌诈骗罪，于2017年10月13日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年10月26日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。于2017年12月16日经宜昌市公安局伍家岗区分局决定取保候审。于2018年2月24日经本院决定取保候审。

湖北省宜昌市伍家岗区人民法院审理宜昌市伍家岗区人民检察院以宜伍检刑诉〔2018〕18号起诉书指控被告人邓必华犯盗窃罪一案，于2018年4月23日作出（2018）鄂0503刑初42号刑事判决。宜昌市伍家岗区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月16日公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员孙兆云及助理张航出庭支持抗诉；原审被告人邓必华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

宜昌市伍家岗区人民法院判决认定：2017年7月至8月期间，被告人邓必华在宜昌市伍家岗区、西陵区、夷陵区等多地的餐馆，以进餐为由向服务人员索要香烟。后趁服务人员不备，携带香烟离开餐馆。邓必华共计作案14起，涉案香烟价格共计人民币6300元。具体事实如下：

一、2017年7月上旬，被告人邓必华在宜昌市伍家岗区香江壹号大酒店999号包房，以点餐为由向服务人员要了4包黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币260元。

二、2017年7月份的一天，被告人邓必华在宜昌市东山开发区半岛花园小区9栋204室“智雨私房菜”餐馆，以点餐为由向服务人员要了1条黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币600元。

三、2017年7月中旬，被告人邓必华在宜昌市伍家岗区山水华庭小区4栋304室的私房菜餐馆，以点餐为由向服务人员要了1条黄鹤楼硬珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币400元。

四、2017年7月20日12时，被告人邓必华在宜昌市夷陵区锦绣星城小区12栋1单元303室的“星城私房菜”餐馆，以点餐为由向服务人员要了1条黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币600元。

五、2017年7月25日17时，被告人邓必华在宜昌市西陵区锦绣华府小区1栋1单元303室的私房菜餐馆，以点餐为由向服务人员要了1条黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币600元。

六、2017年7月30日17时许，被告人邓必华在宜昌市伍家岗区虹桥国际小区4栋1单元2202室的私房菜餐馆，以点餐为由向服务人员要了1条黄鹤楼硬珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币400元。

七、2017年7、8月份，被告人邓必华在宜昌市西陵区美岸长堤小区4栋3单元302室“花果山私房菜”餐馆，以点餐为由向服务人员要了4包黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币260元。

八、2017年7、8月份，被告人邓必华在宜昌市伍家岗区中南二号小区8栋704室的私房菜餐馆，以点餐为由向服务人员要了4包黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币260元。

九、2017年8月初，被告人邓必华在宜昌市西陵区美岸长堤小区2栋2单元2301室的“迦兰茗舍私房菜”餐馆，以点餐为由向服务人员要了1条黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币600元。

十、2017年8月初，被告人邓必华在宜昌市伍家岗区万达御景名宅小区4栋1001室私房菜餐馆，以点餐为由向服务人员要了4包黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币260元。

十一、2017年8月8日19时，被告人邓必华在宜昌市伍家岗区中南路东辰一号小区8栋1单元3201室的私房菜餐馆，以点餐为由向服务人员要了1条黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币600元。

十二、2017年8月11日17时许，被告人邓必华在宜昌市西陵区紫晶城观澜楼2单元2402室的“四喜堂私房菜”餐馆，以点餐为由向服务人员要了1条黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币600元。

十三、2017年8月20日12时许，被告人邓必华在宜昌市伍家岗区夷陵大道“四合院”餐馆，以点餐为由向服务人员要了4包黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币260元。

十四、2017年8月30日18时，被告人邓必华在宜昌市东山开发区宜洋大酒店8588号包房，以点餐为由向服务人员要了1条黄鹤楼软珍香烟，然后拿着香烟离开了该餐馆。经鉴定，涉案香烟价值人民币600元。

案发后，被告人邓必华于2017年11月6日赔偿了被害人的全部损失并取得谅解。

上述事实，被告人邓必华在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据证实：1.当事人的身份材料，抓获经过，收条等书证；2.被害人王某1、王某2、闫某等人的陈述；3.宜昌市物价局价格认定中心《关于黄鹤楼牌香烟的价格认定结论书》；4.辨认笔录，辨认照片，指认照片，视频截图；5.指认、审讯视频；6.被告人邓必华的供述和辩解。

宜昌市伍家岗区人民法院判决认为，被告人邓必华以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物价值6300元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的盗窃罪罪名不成立。被告人邓必华案发后全部退赃，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人邓必华归案后能如实供述其犯罪事实，自愿当庭认罪，具有法定从轻处罚的情节，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款的规定，判决如下：被告人邓必华犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。

一审宣判后，宜昌市伍家岗区人民检察院以原判定罪错误，适用缓刑不当为由抗诉，理由如下：一、本案属于欺诈型盗窃。被告人邓必华虽然使用欺诈手段，但因双方未结账，被害方没有处分财物的意识。被害方认为邓必华点菜品及香烟均在其营业场所范围内，未丧失对香烟的有效控制。邓必华为取得香烟，必须再实施占有转移行为，否则难以脱离现场。因此，被告人邓必华的欺诈行为是让对方注意力松弛，便于自己转移占有香烟。最终，邓必华趁被害人不备，秘密将香烟带离现场，这是秘密窃取行为。二、被告人邓必华在城区连续作案，多达十四起，社会影响恶劣，一审适用缓刑不当。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

宜昌市人民检察院认为：被告人邓必华在餐馆点菜品及香烟，是在被害人的经营场所之内，没有脱离被害人的控制。邓必华趁被害人不备，秘密将香烟拿走，该行为是秘密窃取的行为。因此，邓必华的行为应以盗窃论处。邓必华系流窜作案，盗窃次数多，原判适用缓刑不当。请二审依法改判。

原审被告人邓必华辩称其行为符合诈骗罪的构成要件，一审定罪准确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉、维持原判。

本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。

本院认为，原审被告人邓必华以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。盗窃，是指违背被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己占有。盗窃在通常情况下是秘密窃取，但盗窃并不限于秘密窃取，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并不具有使对方基于认识错误处分财物的，仍然是盗窃。在本案，被告人邓必华在餐馆以点菜吃饭或请客为名要香烟之后，双方未结账，财物仍在被害方的支配领域之内，但邓必华或趁被害方不注意而将香烟拿走，或找了借口便于脱身而将财物转移为自己占有，故对其行为应评价为窃取财物。邓必华虽交代了罪行和悔罪，退赃并取得谅解，但其盗窃次数多，流窜作案，主观恶性较深，不宜宣告缓刑。故检察院抗诉理由成立，应当支持。综上，原判认定事实清楚，但定罪不准，量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第六十七第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2018）鄂0503刑初42号刑事判决，即被告人邓必华犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。

二、原审被告人邓必华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万二千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。

本判决为终审判决。