西南政法大学刑事检察研究中心 闫召华
摘 要：定位上的激励性、内容上的合意性以及程序上的枢纽性是认罪认罚从宽程序中量刑建议的鲜明特质。这决定了认罪认罚案件的量刑建议应当产生对量刑裁判更强的制约力。实践中，不管是对量刑建议采纳率的过分强调，还是“贴底量刑”现象，均在一定程度上导致了量刑建议的功能异化。当务之急，应通过畅通控辩双方的异议途径，增强量刑沟通的公开性，以及强化量刑裁判的说理，构建“刚柔并济”并以柔性制约为核心的量刑建议增效机制，进而实现认罪认罚从宽程序中求刑权与量刑权的良性互动。
关 键 词： 认罪认罚 量刑建议 量刑裁判 采纳率 柔性制约
从检察机关在听取意见的基础上提出量刑建议，到被追诉人认可量刑建议签署具结书，再到法院采纳量刑建议，这一过程既是对被追诉人认罪认罚的促成和确认，也是对被追诉人从宽利益的确定和兑现，是认罪认罚从宽程序的核心。这意味着，在大多数认罪认罚案件中，从宽利益的提出和兑现都不是由一个专门机关在一个诉讼阶段独立完成的，而是由控诉机关和审判机关在求刑权和量刑权的跨阶段互动中实现的，其中，量刑建议对于量刑裁判的制约力是从宽利益异步兑现的关键。然而，问题是，过于强调量刑建议对量刑裁判的制约容易导致求刑权对量刑权的僭越，反之，过度弱化量刑建议的制约则会增加从宽利益的不确定性，从而破坏认罪认罚从宽制度的动力机制。
量刑建议，顾名思义，是有关主体就被追诉人应处的刑罚向法官提出的建议。公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人等都有权提出量刑意见。但考虑到检察机关的特殊定位，我们在习惯上对量刑意见与量刑建议两个概念作了一定的区分。量刑建议通常专指检察机关提出的量刑意见。量刑建议权则被等同于检察机关的求刑权，甚至被视为“一项专属检察机关的法定职权”。
其次，认罪认罚从宽程序中量刑建议的首要功能是激励被追诉人。规范法官的自由裁量，促进量刑公正，也被视为量刑建议的基本功能。检察官提出的量刑建议虽然不能直接拘束法官的量刑，但毕竟是国家追诉机关提出的意见，必然会对量刑裁判产生潜移默化的影响，“某种程度上有助于带来量刑的划一性”。特别是在我国，人民检察院作为法律监督机关，其提出量刑建议还具有“预设监督标尺”、减少不必要的量刑抗诉的功效。而在认罪认罚程序中，量刑建议的上述功效固然存在，但其最为重要的作用已从促进量刑规范化转化为激励被追诉人认罪认罚，并自愿同意程序简化。这进而决定了：（1）在量刑建议的导向上，不能像一般案件那样站在完全中立的立场，不考虑辩方态度，提出或从宽、或从严的意见，更不能受追诉者身份的影响，带有从严从重的偏向性，而必须依法提出从宽的处罚建议；（2）在量刑建议的内容上，不能只是笼统地请求从轻、减轻处罚，而必须对刑种、刑度、执行方式提出具体意见，进而以相对乃至绝对确定的从宽建议保障激励效果；（3）在量刑建议提出的时机上，认罪认罚程序中也是宜早不宜迟，以促使被追诉人在更早的诉讼阶段认罪认罚、签署具结书，实现程序分化。
最后，认罪认罚从宽程序中的量刑建议得到了辩方的认可，本质上是控辩双方关于量刑的共同意见。近年来，伴随着协商性司法的兴起，很多国家已经认可或引入以协商精神处理刑事案件的思路。在协商模式中，量刑建议是合意的产物，相当于控辩双方联合向法庭提出一项建议，在量刑上已经不存在需要法庭解决的控辩争议。而且，对于法院而言，还隐含着另一层交换关系：如果法庭接受联合量刑建议，控辩双方也将接受法庭的判决。因此，除非量刑建议明显不当，法庭通常倾向于采纳。我国认罪认罚从宽制度采取的是以听取意见为基础的职权从宽模式，即由被追诉人通过认罪认罚争取从宽，专门机关则在吸收被追诉人等合理意见的前提下依法建议或确定认罪认罚利益。检察机关的量刑建议虽然不是交易——甚至很难称得上是协商——的结果，但它是在听取辩方及其他诉讼参与人意见的基础上提出的，被追诉人同意量刑建议既是认罚的表现，也是签署具结书的前提。
因此，认罪认罚程序中的量刑建议包含着被追诉人对认罪认罚利益的明确期待，不再是检察机关单方的量刑请求。
协商模式下检察机关量刑建议对法院量刑裁判的制约力，在实践和理论以及构建于理论之上的量刑规则之间，存在非常明显的抵牾：
实践中，法官不会轻易拒绝检察官和辩方达成的量刑协议，庭审更像是“走过场”，成为了“对早先‘暗中’作出的交易的正式批准和宣布而已”，“法官几乎毫无例外地会听从建议”。
在理论上，量刑权是法官的专有职权，法官有责任确保量刑适当，为此，法官不必受检察官量刑建议的拘束，也无须与任何一方参与人的量刑意见保持一致。
而在规则层面，虽然有国家允许法官直接参与量刑协商，但却没有任何一个国家把检察官的量刑建议完全等效于法官的量刑裁判，或者在法律中赋予量刑建议对量刑裁判的必然拘束力，从而在形式上否定法官对量刑建议的自由审查权。
例如，在美国，法律上，“法官很明显不会仅仅因为协议是双方当事人达成的，而背负批准量刑减让的义务”，他可以在对量刑协议审查后，选择接受、拒绝或者推迟决定，至于接受或拒绝的标准，则完全交由法官自由裁量。而且，法官也可以选择接受认罪答辩，但却不接受量刑协议。当然，完全鼓励法官自由地拒绝辩诉协议也是不合理的，但难题在于，法官对量刑协议该给予何种程度的考虑才算合理？这恐怕很难通过法律确定。
美国诉安米唐案可谓是这方面的一个独特案例。在该案中，二审法院认为：“审判法官必须合理地使用自己的自由裁量权，以使自己作出的、有别于控辩双方达成协议的决定合理化。”但即便是“安米唐规则”的支持者中也有不少人认为，如果不是安米唐一案中的指控减让，而是量刑交易，恰当量刑的最终决定权还主要是在法院手中。不难看出，域外协商实践中量刑建议对量刑裁判的高度影响力或“预决”效果，在性质上并不具有强制力，属于一种缺乏强行规则支撑的柔性制约，更多地基于法官与检察官之间的默契，即法官对双方达成的量刑协议都会认真考虑，法官乐意与检察官在事实上分享科刑权。
同协商模式一样，我国认罪认罚从宽程序中也在一定程度上存在理论与实践的背离现象：理论上，量刑建议只是一种“建议”，属于求刑权，“最终对案件作出裁判的是审判机关，而非检察机关”。而实践中，认罪认罚案件中的量刑建议得到了审判机关的普遍采纳，量刑建议不仅存在对量刑裁判的柔性制约，还存在较之于协商模式下更强的制约力。
认罪认罚从宽程序中量刑建议被强化的制约力，除了能从办案的现实压力、量刑建议的合意性等上述共性因素得到解释外，以下几种特有因素也不容忽视：
其一，检察机关提出量刑建议的根据是事实与法律，其对量刑公正负有特殊责任，最大程度地保障了量刑建议的合理性。检察机关提出量刑建议时虽然需要听取被追诉人等的意见，但听取意见不是协商，更不是交易。在认罪认罚利益的确定上，我国采取的更倾向于“官方定价”模式。检察机关提出的量刑建议在听取意见后可以进行调整，但此时的调整只能基于个人罪责情况而不会是讨价还价的结果。检察机关采纳的不是辩方纯粹的观点和态度，而是支撑其态度的事实与法律。换言之，如果辩方的要求有理有据，然后检察机关据此调整量刑建议，这依然属于“官方定价”的范畴。检察机关在进行“官方定价”时当然需要遵循罪刑法定、罪责刑相适应等刑事法的基本原则，其职权主导性可以促进量刑均衡，确保量刑公正，有效避免协商模式下效率至上价值取向滋生的各种量刑风险。
其二，对认罪认罚者的承诺，不是检察机关提出的从宽处罚的量刑建议，而是制度层面的“可以依法从宽处理”，作为一种法律承诺，需要公安司法机关共同兑现。有论者认为，在认罪认罚案件中，检察机关提出的从宽建议“是基于犯罪嫌疑人‘认罪认罚’所允诺的‘对价’”，“是一种具有司法公信力性质的承诺”。但如上所述，在我国的听取意见模式下，专门机关与被追诉人之间不是要约承诺的协议关系，专门机关无须承诺。检察机关只有量刑请求权，没有权力对最终的判罚替审判机关作出承诺。如果非要从承诺的视角解读认罪认罚案件中的从宽机制，“可以依法从宽处理”更接近于制度层面对认罪认罚者的法律承诺，需要司法机关在量刑建议与量刑裁判的职权互动中共同去兑现，而检察机关的量刑建议是兑现机制的一部分。
其三，检察机关提出的量刑建议带有权力属性，而且以公诉权与法律监督权等多重权力为支撑，构成法院审查量刑建议时的无形压力。一方面，检察机关代表国家、社会进行刑事诉讼，量刑建议权是其公诉权的合理延伸。检察机关提出量刑建议时是以社会利益和法律利益为标准，当法院拒绝采纳量刑建议时，检察机关如果认为量刑裁判不符合社会利益和法律利益，基于诉权，可以对未生效的量刑裁判提起抗诉。而更为重要的是，检察机关是我国的法律监督机关，有权对包括法院量刑在内的诉讼活动进行法律监督。量刑建议制度使得检察机关对法院量刑活动的监督向事前拓展，“变为事前监督与事后监督相结合的方式”。在法院不采纳量刑建议时，人民检察院很有可能以抗诉等方式启动审判监督机制。
其四，在我国层层把关式的刑事诉讼模式中，检察机关有着极为特殊的定位，而在认罪认罚案件中，诉讼重心的前移进一步凸显了检察机关的主导作用。在我国层层把关式的刑事诉讼构造中，检察机关除了担负通过法律监督保障诉讼活动合法性的职责外，还是审查起诉阶段的主导者，还要通过审查批准逮捕实现对强制措施的司法控制，这足以表明，检察机关提出的量刑建议绝非单纯的一方当事人提出的仅供参考的量刑意见。特别是在认罪认罚案件中，认罪认罚的达成、事实基础的审查、诉讼程序的选择等核心任务多数需要在审查起诉阶段完成，庭审的重点也转变为审查认罪认罚的自愿性以及具结书的合法性、真实性。尽管不应据此极端地认为“定罪和量刑的权力已在程序上提前让渡给检察机关”，但还是能够看出制度设计者对检察机关在认罪认罚从宽程序中所扮演角色的特殊期待。
新《刑事诉讼法》第201条吸收《试点办法》第20条、第21条的内容，从三个方面明确规定了认罪认罚案件中量刑建议对人民法院的约束力，即原则上，人民法院均应采纳检察机关的量刑建议；如果存在五种法定情形之一的，可以不采纳量刑建议；在人民法院认为量刑建议明显不当，或者辩方对量刑建议提出异议时，给予检察机关调整量刑建议的机会。
实践中，各地认罪认罚案件量刑建议的采纳率普遍较高。有论者认为，量刑建议的高采纳率足以反映出量刑建议的高质量，也能反映出法院对建立在控辩合意基础上的量刑建议的充分尊重，以及检察官与法官量刑观念的趋近。
在认罪认罚从宽程序中，法院对量刑建议的采纳是实现认罪认罚案件实体从宽和程序从快的关键，这必然要求认罪认罚案件中的量刑建议应产生对量刑裁判更强的制约力，以使被采纳成为常态。但量刑毕竟是法院的权力，尊重控辩双方在量刑上的“合意”不能完全放弃法院对量刑建议的实质审查。在现有的法律框架下，认罪认罚从宽程序中量刑建议对量刑裁判的限制应当充分体现“刚柔并济”，并且应主要通过柔性制约实现。
（一）柔性制约的核心机制
量刑建议至少可以通过以下三种途径对量刑裁判发挥柔性制约作用：
一是控辩双方对判决的异议权及由此带来的复审压力。在美国的辩诉交易程序中，尽管法官在法律上并没有批准或接受辩诉协议的当然义务，但实践中法官拒绝采纳辩诉协议的非常罕见，因为法官知道这样“能使得刑事案件快速审结”。
在我国的认罪认罚从宽程序中也同样如此，真正防范法官滥用拒绝权的，可能并不是违反“一般应当采纳”的法定义务而招致的不利法律后果（至于会招致何种不利后果，法律没有也很难明确），而是拒绝后可能引发抗诉、上诉，进而带来诉讼效率的下降及考核上的不利评价。而且，由于认罪认罚案件量刑建议的合意性及其作为认罪认罚激励的特殊定位，法院的拒绝意味着检察机关失信于被追诉人，很容易同时激起控辩双方的对抗情绪，控辩双方提出抗诉、上诉的概率远远大于非认罪认罚案件。
更何况，在我国，法院裁决时还必须顾及检察机关面对法院的拒绝，不仅可以基于诉权作为当事方提起抗诉引发二审，还可以基于法律监督权作为监督者提起抗诉启动审判监督程序。但需要注意，不管是基于诉权，还是基于法律监督权，检察机关不能仅仅因为法院不采纳量刑建议而随意提起抗诉，而应视量刑裁判是否确有错误或存在明显不当决定。
二是量刑程序的独立化所带来的场域压力。最高司法机关积极推动的量刑规范化改革，其基本目的就是要规制法官的量刑裁量权，防范量刑失衡，而为此采取的措施可概括为两个方面：在实体上，推行“以定性分析为主、定量分析为辅”的量刑方法，而在程序上，就是将量刑纳入庭审中，构建相对独立的量刑程序。不管是否赋予量刑建议刚性制约力，量刑建议的提出均有利于规范量刑程序，促进量刑公正。在认罪认罚案件中，量刑程序对量刑裁判权行使的场域压力同样存在。虽然认罚的要求在一定意义上消除了量刑程序的两造对抗，但依然要求公开性、透明性和多方参与性：已经认罚的被告人有反悔的权利，法庭不接受量刑建议时也会重新听取控辩双方的量刑意见。而更加不容忽略的是，量刑建议的提出是一个动态的过程，不排除有些案件在庭审阶段乃至量刑调查或辩论阶段才促成认罪认罚，还有些案件则需要检察机关在量刑程序启动后根据新情况，在听取被告人意见，以及与法院沟通的基础上对量刑建议进行调整，所以，即便适用速裁程序审理的认罪认罚案件，也不能说没有量刑程序。
三是不采纳的判决说理对裁量自由度的内在限制。如果不要求量刑说理，不公示刑罚裁量过程，再精密的“量刑指南”也无法构成对量刑裁判的实质限制，再富有逻辑的量刑推理也难以摆脱估堆量刑的嫌疑。当然，对量刑说理的要求确实应当根据案件不同，特别是相关问题是否存在争议而有所区分。由于认罪认罚案件控辩双方在量刑方面已经形成合意，整体上属于“弱需说理”案件。但这是针对认罪认罚案件运行的常态而言的，即法院接受体现控辩合意的量刑建议。一旦法院拒绝量刑建议，否定控辩在量刑方面的一致意见，就很容易使量刑成为审判方与控辩之间乃至控辩相互间的一个争议问题，在这种情况下，说理不仅成为促使两造息诉服判的需要，也成为法院以反常态方式处理认罪认罚案件的必要牵制。法院在判决中对不采纳量刑建议的说理，既要说明量刑的法律标准和依据，又要说明依法确定宣告刑的具体理由。而且，不能想当然地将采纳量刑建议的案件视为“弱需说理”案件，对于检察机关量刑建议本身说理不足的，法院即使采纳量刑建议，也应当充分说理，以解释从宽处罚的合理性。此外，不管法院是否采纳量刑建议，法院均应将量刑建议载入判决书中。
（二）柔性制约的保障
要确保柔性制约机制发挥出正当而适度的制约力，单靠上述柔性制约机制本身是远远不够的，还需要程序、实体以及考核制度等方面的有力支撑。
首先，应明确认罪认罚案件的量刑标准，正确理解量刑建议的智能化，畅通量刑信息的获取途径，重视听取意见，增强量刑建议的准确性和合意性。
在认罪认罚案件中，法院由量刑者转变为量刑建议的审查者，明显有别于普通案件中“将量刑纳入庭审程序”的量刑规范化改革要求。换言之，认罪认罚从宽案件的量刑规范化实现于诉讼全流程，量刑规范化的核心问题已经在很大程度上转化为量刑建议的规范化。
为此，在实体上，可以考虑制定认罪认罚案件专门的量刑指导意见，细化量刑标准，统一裁量尺度，重点需要明确认罪、认罚和同意程序适用是否作为独立的量刑情节，以及作为量刑情节时的从宽幅度或者从宽上限，防止认罪情节与自首、坦白、当庭自愿认罪等相关量刑情节的重复评价，凸显认罪而不认罚、认罪认罚但不同意程序适用、认罪认罚且同意程序适用等不同情形的量刑差异，增强从宽幅度的可预见性。当然，量刑指导意见也并非越具体越好，司法者的裁量空间是量刑标准统一性和个案复杂性之矛盾的调和剂。
当下，合理运用大数据，不仅可以增强量刑建议的科学化和智能化，也可以使量刑建议的提出更加高效、准确。但需要特别注意的是，不管是法院的量刑辅助系统，还是检察机关的量刑建议辅助系统，由于其固有的价值判断上的缺陷和机械化的风险，不应该也不可能完全替代司法裁量，只能定位为辅助性的工具和手段。在程序上，应完善社会调查和听取意见机制。检察机关在提出量刑建议时，除了要考虑被追诉人涉嫌的犯罪事实及案后表现以外，还可以通过委托社会调查等全面收集其他影响量刑的被追诉人信息。当然，最为重要的是听取被追诉人及其辩护人的意见，即充分尊重被追诉人及其辩护人的知情权和参与权，给予其全面阐述自己看法和诉求的机会，并将其提出的情况和意见作为提出量刑建议时的重要考量因素，在法律允许的范围内，尽量满足其正当的利益诉求，以提升量刑建议的科学性、合理性和合意性。
其次，应合理选择量刑建议的形式。精准化的量刑建议和幅度型的量刑建议，两种建议形式各有优势，但也都有缺陷。精准化的量刑建议虽然更符合增速提效的改革需求，但它是以建议立场的客观性、量刑信息的充分性、量刑情节的稳定性、量刑标准的明确性为前提的，但这一前提条件在实践中并不总是具备，即使是类案判决的大数据分析也不可能完全替代个案情节的综合裁量。面对精准化的量刑建议，裁判意识强的法官可能产生排斥心理，裁判意识弱的法官则容易产生依赖心理，不管是排斥还是依赖，都不是量刑建议与量刑裁判的良性互动。幅度型量刑建议虽然更能兼顾量刑情节的复杂性和动态性以及量刑裁判的独立性，但过于宽幅的量刑建议必然会削弱对被追诉人的激励效果和建议的有效性。
因此，应当允许检察官根据个案的具体情况灵活选择量刑建议的形式，精准化的建议原则上可考虑主要适用于可能判处一定刑期（如三年有期徒刑）以下的案件，或者适用了速裁程序及简易程序的认罪认罚案件。还应当允许检察官考虑到审判环节的可变因素，如是否预交罚金等，提出更加灵活的附条件的量刑建议。
再次，应构建价值导向合理的刑事司法业务考评机制。量刑建议是否被法院采纳其实并不能直接反映量刑建议的质量，不采纳可能是因为出现了新情况，采纳则可能是因为量刑建议的幅度过于宽松或法官怠于进行实质审查，过高的采纳率反而可能“凸显的是量刑建议在认罪认罚从宽制度中的作用弱化”，因此，以采纳率作为核心乃至唯一的考核指标反映了机械的结果主义导向，不仅容易扭曲量刑建议的“建议”功能，也给量刑裁判制造了不合理的压力。另有论者提出，检察机关不应大肆渲染量刑建议的采纳率，而应“渲染未采纳量刑建议的抗诉率，以此彰显量刑建议之制约功能”。
事实上，强调不采纳的抗诉率与强调采纳率在价值导向和客观效果上并无二致。我们认为，检察机关对量刑建议的考核，应当尽量摒弃结果主义的评价标准，从结果评价转向过程评价，从形式评价转向实质评价，即重点考核量刑建议的形式选择是否合理，依据是否科学，说理是否充分，信息获取途径是否广泛，是否尊重了辩方的参与权等，而不是量刑建议是否被采纳，是否被写入判决，是否得到了法官的回应，是否提起了抗诉。相应地，在认罪认罚案件量刑建议制度实施方面，法院也不应当主要以抗诉率、上诉率、申诉率等作为终极尺度，而应重点考核量刑裁判本身的合理性及其说理情况。
最后，应完善量刑建议提出后的调整机制。在认罪认罚从宽程序中，人民法院是否采纳量刑建议不是一个单纯的量刑问题，还牵涉到认罪认罚的激励与兑现，以及不同性质审判程序的选择与转换。人民法院在对检察机关量刑建议有不同意见时，既不适合直接不予采纳而依法裁判，也不适合罔顾分歧直接采纳量刑建议。为此，量刑建议调整机制就显得至关重要。根据法院在其中发挥的作用，量刑建议的调整可分为主动调整和被动调整两种情况。前者是检察机关考虑到新的事实或情节，或者发现先前提出的量刑建议不当时，在征求被追诉人意见的基础上主动调整建议的刑罚。后者则是检察机关在了解到法院的不同意见后，根据事实和法律，结合被追诉人的意见，对量刑建议作出调整。
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