【黑恶犯罪研究】周光权：黑社会性质组织非法控制特征的认定（之二）

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认定非法控制特征需要注意的特殊情形

( 一) 将单位犯罪行为认定为黑社会性质组织的非法控制必须慎重

在实践中，有些单位实施犯罪行为，而有些黑社会性质组织也具有单位的外观，对二者需要注意区分。根据《刑法》第 30 条的规定，单位犯罪具有以下特征:

第一，实施违法犯罪行为的单位，应当是依法设立的公司、企业等合法组织，其以履行一定社会职责或者从事一定的生产经营活动为存在的前提条件。

第二，实施了刑法明文规定为单位犯罪的危害社会行为。第三，行为以单位名义实施且通常是为了谋取单位的经济利益。单位犯罪与黑社会性质组织犯罪在内容与手段上存在区别。

与黑社会性质组织相比，单位犯罪的危害社会行为的范围极为有限，从刑法分则的规定来看，主要存在于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪和贪污贿赂挪用公款罪之中，并且手段一般不具有暴力性。

而黑社会性质组织所实施的违法犯罪的范围更为广泛，主要包括故意杀人、故意伤害、绑架、抢劫、敲诈勒索、故意毁坏财物等人身犯罪、财产犯罪，而且手段主要是暴力、威胁等，犯罪活动具有经常性特征。但是以上区别不具有绝对性。这两种组织在概念上不是对立排斥关系。

实务中需要具体分析: ( 1) 有些单位完全按照合法程序设立，也从事合法的经营活动，但在后来发生了变化，在遇到一些经济纠纷或者开展经营活动的时候，常常凭借暴力、威胁或者其他类似手段来解决问题，并且符合有关黑社会性质组织的其他要求，此时该组织已经演变为黑社会性质组织。

( 2) 某些组织在成立之初就以暴力、威胁作为获取经济利益或者解决经济纠纷的手段，在逐渐独霸一方或者牢固控制了某个行业之后，尽管暴力色彩有所减弱，但仍然以暴力作为其后盾，在处理问题上具有浓厚的暴力色彩，或者利用国家工作人员的包庇、纵容独霸一方，具备非法控制特征的，在性质上属于黑社会性质组织。

( 3) 合法成立的经济组织，在开展业务活动过程中，偶尔有暴力、威胁犯罪行为，或者具有其他非暴力犯罪行为，不能将其视为黑社会性质组织，只能视为单位犯罪。

此外，有些单位实施犯罪并不以单位犯罪论处，而以个人犯罪论处，此时如果具备了黑社会性质组织的特征尤其是非法控制特征的，也属于黑社会性质组织实施的犯罪。根据相关立法解释、司法解释，以下情形，不以单位犯罪论处:

(1) 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，实施犯罪的，不以单位犯罪论处。(2) 公司、企业、事业单位合法设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

(3) 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不以单位犯罪论处。(4) 公司、企业、事业单位等单位实施犯罪行为，刑法分则未规定追究单位刑事责任的，对实施犯罪行为的个人追究刑事责任。换言之，单位实施只能由个人构成的犯罪的，不以单位犯罪论处。

如何准确区分单位犯罪行为和黑社会性质组织的非法控制，在实务中有时比较困难。这里结合“张更生涉嫌组织、领导黑社会性质组织案”进行讨论。

1997 年 1 月，被告人张更生被选为闻喜县桐城镇中社村村长，1999 年 4 月 2 日当选闻喜县城关镇第 12 届人大代表。1997 年 1 月，被告人张更生、贾恺、王海忠、李王官当选中社村村委，研究以村委、村支委名义制作一批牌匾，由被告人张更生、陈吉云率人向驻在中社村区域内的单位送匾。

次年，中社村委、村支委又成立锣鼓队，每逢节日为中社村区域内的单位敲锣鼓、闹社火，获取钱财 66 笔，共计人民币 108800 元，收款记入村委账上后，给参加者发工资、提成共 71958． 78 元。

张更生 1997 年担任村长后，研究成立村治安联防队，该队对过往该村车辆收取费用 3000 余元。在张更生担任村长期间，对在该村区域内的许多单位索要土地补偿费、道路维修费等，共计 19 万元，均入了中社村村委账。

2000 年 4 月 1 日，被告人张更生承包了闻喜县桐乡宾馆。期间，张更生招收、容留卖淫女并免费提供食宿，卖淫女最多时达 20 余人。1998 年 3 月 28 日，张更生为索取债务纠集多人到刘治屹家，将刘治屹带走，非法限制其人身自由 6 天。

对于本案，检察机关对被告人张更生等人以组织、领导、参加黑社会性质组织罪提起公诉，法院经审理后认为，被告人张更生等人组成的中社村村委会不属于黑社会性质组织。

如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位，是本案定性的关键。第一，成立目的不同。有违法犯罪行为的单位，一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织，从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。

第二，经济特征不同。有违法犯罪行为的单位，自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式，违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。

第三，行为特征不同。有违法犯罪行为的单位实施违法犯罪行为一般不具有经常性，违法犯罪并非单位获取经济利益或者解决纠纷的主要手段。第四，非法控制性不同。

单位犯罪通常仅谋取不法经济利益，且不通过暴力手段非法获利，当然就不可能对一定区域和行业进行非法控制。即“有违法犯罪行为的单位，并不具有非法控制社会的意图，亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济的严重破坏。”

本案中，以被告人张更生为首的中社村村委会不属于黑社会性质组织，该村委会属于实施了违法犯罪行为的单位。

首先，由张更生等人组成的中社村村委会系依据《村民委员会组织法》规定的条件和程序选举产生，具有合法的组织架构及权力运作机制。中社村村委会并不是为了实施违法犯罪而成立的。该村委会成立后不是以实施违法犯罪为主要活动。

其次，张更生等人通过送匾，闹社火，收取土地补偿费、污染费、道路维修费等方式获取钱财，大多是经村委会或村支委研究决定，所得钱款绝大部分记入了村委会账，且其中多数是用于村里的公共开支，并非张更生等人从事违法犯罪活动的物质保障。

最后，本案中，张更生等人所犯的组织卖淫罪、非法拘禁罪等，均是个人犯罪行为，与村委会无关。

(二) 未与他人形成竞争关系的行为不可能成立非法控制

黑社会性质组织应当具备经济特征和非法控制特征，而且二者时常纠缠在一起，即为了非法取得经济利益而进行非法控制，那么，某一组织或团伙未与他人形成竞争关系的，不可能被认定为非法控制。

例如，针对被告人傅某 6 年内以借款本息 4000 余万元的资金规模实施违法犯罪的情形，法院判决其构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，决定执行有期徒刑 18 年，并处没收非法所得 4000 余万元。

但在本案中，被告人傅某是否与他人形成竞争关系，是否对相关特定行业真正形成了控制，值得仔细推敲。从行业特征来看，近几年民间资金活跃，民间借贷行为遍地开花，发展势头迅猛。

被告人傅某的行为在当地无论是就资金量，还是从借贷次数而言，相比于其他放贷人，以及银行、小额贷公司、担保公司动辄单笔几千万元甚至上亿元的借款，其“行业影响”都可以忽略不计，更不可能对该行业形成控制，未与他人形成不正当竞争的放贷关系，未排挤他人从事高利放贷，在该领域、行业未形成垄断性地位，也没有产生非法控制和重大影响，认定其构成黑社会性质组织犯罪显得比较牵强。

(三) 重大危害后果不能归属于行为人的，无法认定为非法控制

在很多案件中，尽管被告人实施的违法犯罪行为在一定程度上造成了重大危害后果，但该结果只能归属于他人的，不能认定被告人对当地的社会和经济秩序造成了组织、领导黑社会性质组织罪意义上的非法控制或重大影响。

例如，在某一犯罪集团中，个别人的行为因为超越共同犯罪故意而实施了故意杀人、纵火等导致严重危害后果的行为的，其与犯罪集团或组织的行为之间不具有刑法上的因果关系，即便个别犯罪人故意杀人、纵火的犯罪行为系恶性刑事案件，

该案也在当地造成了恶劣的社会影响，但此“影响”是指该故意杀人、纵火案的“社会危害性”这一犯罪后果，而非认定黑社会性质组织非法控制或“影响力”的依据。

超越共同犯罪故意的行为人作为一个完全刑事责任能力人，有独立的自由意志，应该对该结果负责，与该组织的行为并不具有必然联系，二者之间不成立刑法上的因果关系，故不应该将共犯个人行为造成的后果作为认定黑社会性质组织的依据。

但是，在实践中存在为数不少将个人超越共同犯罪故意造成的后果不当归结到组织体身上，从而牵强地认定黑社会性质组织非法控制性的情形，这样的做法明显违背因果关系、客观归责的一般法理，并不妥当。

(四) 被告人一直本着大事化小的态度处理矛盾的，难以认定具有非法控制性

在实务中，黑社会性质组织达到非法控制程度的情形通常表现为垄断了某区域或本行业的市场，使得其他企业或者市场主体无法进入，也使得政府职能部门执法威信严重受损;

或者与国家机关工作人员相勾结，寻求公权力的庇护; 通过一系列违法犯罪活动，在当地树立起强势地位和非法权威，建立势力范围，其犯罪行为严重影响了社会稳定和人民群众的安全感。

以此作为标尺来衡量，被告人如果一直本着大事化小的态度处理矛盾的，难以认定其具有非法控制性。

例如，谢某经营的公司在某电厂所在区域煤炭运输行业占据了 60% 份额，经营过程中多次因为超车、抢占装煤位等日常琐事而出现了寻衅滋事和故意伤害的违法犯罪行为，法院据此判定其达到非法控制一定区域或者行业的严重程度，具备了黑社会性质的组织的非法控制特征。

但是，法院对于本案中非法控制特征的认定存在值得推敲之处。非法控制是指黑社会性质的组织谋求在一定区域范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响，使正常的社会管理秩序和行业管理制度在其势力范围内不能运行，借以公然排斥、否定正常的社会秩序。

本案中谢某经营的公司在从事煤炭购销、运输业务过程中，虽然出现了一些寻衅滋事的违法犯罪活动，但是这些违法犯罪活动的危害程度，远远未达到能够对一定区域内煤炭运输行业进行非法控制，使社会管理和行业管理制度无法运行的程度，也没有对当地的社会秩序造成重大影响。

更为重要的是，根据判决书所列事实，谢某所在公司驾驶员在与其他驾驶员发生纠纷殴斗后，谢某通常是通过委托中间人或公安机关向被害人赔偿医药费、调解结案; 谢某公司在为某电厂运煤的过程中，均依照合同履行，没有出现非法控制、强迫对方交易的情形。

虽然谢某及其所在公司实施的犯罪行为会对经济秩序产生某种干扰，但是，其在具体矛盾发生后，总是试图寻求合法力量和程序进行解决，试图大事化小的，难以认定其达到了非法控制程度，不宜将被告人所在犯罪团伙“升格”为黑社会性质组织。

(五) 所谓的“联营体”为维护经营活动结成联盟的，不存在非法控制

在实践中，有的被告人发现以自己个人或者所在公司名义从事经营活动缺乏竞争力而组成较为松散的“联营体”，并在其经营过程中实施了一些不法行为的，是否可能成立黑社会性质组织的非法控制?这种联营体实施犯罪和前述的单位犯罪略有不同，但其与黑社会性质组织又有差异。

黑社会性质组织本质上是通过实施违法犯罪活动称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是连接其他三个特征的纽带，正是在“非法控制”这一点上，使得黑社会性质的组织犯罪与所谓的联营体区别开来。

黑社会性质组织在对内部成员进行严格控制的基础上，通过对一定行业或者区域的控制最终实现对社会的控制; 而联营体并不具有非法控制社会的意图，亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济的严重破坏。

例如，被告人杨某等人被控以联营实体为依托从事长途货运经营，在经营过程中实施了一些不正当经营活动，法院认定其行为具备黑社会性质组织的所有特征的，该判决是否妥当?

在本案中，联营体本身是一个合法成立的经济组织。2007 年 6 月 1 日赵某等 12 人签订了协议书，该 12 人共同投资经营货运线路，其目的是为了提高经济效益。

同日，12 人还另外签订了协议，对经营方式及相关各方面的权利义务作出具体规定。在该协议中，被告人杨某被指派担任现金管理员进行财务管理。从以上事实可以看出，联营实体的成立目的在于从事长途货物经营活动，提高经营效益。

在联营体中对相关人员进行职责分工，也是为了更好地对联营活动进行管理，不能因此把联营实体等同于黑社会性质组织。即使该联营体在运作中实施了一定的违法犯罪活动，也应当与黑社会性质组织加以区别，对个别违法犯罪行为加以处罚。

在这里，最主要的理由是联营体不具备黑社会性质组织的非法控制特征。

非法控制是黑社会性质组织的根本特征，对本行业或社会的非法控制是相对于合法控制而言的，政府对社会实施的管理是一种合法控制，而黑社会性质组织对一定行业或者区域的控制是非法控制，这种非法控制对抗合法控制并削弱合法控制，这就是黑社会性质组织犯罪的反社会性与反政府性。

黑社会性质组织的组织性、经济性与暴力性都是实施非法控制的手段。在本案中，联营体并不存在非法控制的问题，其对司机没有形成实际控制; 对于同业经营者没有形成实际控制; 对于货主没有形成实际控制，因此不能认定联营体具备非法控制特征。

对此，“张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案”可以参考。在该案中，河北省石家庄市中级人民法院认定行为人对运输线路等非法控制，具体表现为强行收取“保护费”。

判决指出: “该组织通过有组织活动或者其他手段获取巨额经济利益，具有一定的经济实力。该组织采取威胁、扣车等不正当手段，向河北省石家庄至保定市安新县三台镇、张家口、廊坊、唐山鸭鸿桥及山东省临清市、山西省长治市等地多条线路的客运业主强行收取‘保护费’。

2003 年 2 月，张宝义借机承包‘国贸跳舞会’。同年 10 月，张宝义授意高跃辉协助何丕东等人强行霸占石家庄火车站行李房至‘由由水鲜城’和‘华北鞋城’的托运生意。

2006 年 3 月，何丕东、张志玉等人对广州批发发往北京、郑州、西安、太原的鲈鱼、桂鱼的价格和数量进行控制，强行提成。张宝义、高跃辉、何丕东等人利用聚敛的钱财支持其组织活动。”

在以上非法控制运输线路的犯罪事实中，都包括了向客运业主收取“保护费”或者向有关营业人员强行提成等内容，这些行为是非法控制的客观表现。

但在杨某被判组织、领导黑社会性质组织罪中，联营体是货运经营者自发成立，自愿提取一定费用对货物运输经营进行管理，基于自由意思的费用缴纳就谈不上被迫交“保护费”以及被非法控制的问题。

即使被告人在联营体经营过程中实施了某些非法行为构成犯罪的，也应以其所触犯的罪名论处，不宜由此认为其具备黑社会性质组织的非法控制特征。

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