利用了被害者行为的法益侵害

一、导语

人毁损自己财产的行为不成立犯罪。侵害自身的法益不属于处罚的对象，这在刑法中，可谓是“当然的法理”。（可以说自己使用受规制的药物成立犯罪属于例外，在这里，可以认为该禁止规范背后存在彻底防止药物的恶害向社会蔓延这一强烈的关心，也可以说自己使用受规制的药物已经不仅仅是单纯的自伤行为了。）毫无疑问在侵害的对象是自己的财产时，这些自损行为的参与者（教唆、帮助）也是（参与到欠缺构成要件该当性的行为中去，不成立共犯）不可罚的。此外，对财产等的损害即便是他人实施的如果存在“被害者的同意”，也能否定犯罪的成立。不过，上述这些情况，是以能够认定法益主体具有不存瑕疵的处分意思为前提的，在该限度内，法益主体所作出的法益处分是有效的，不能追究参与者的刑事责任。

相对地，根据有关生命的立法，另外根据有关身体的解释，同样是对“存在被害人同意”的生命或者身体的伤害，对它的处理与上述处理是不同的。换言之，就生命来说，自杀行为（自然，仅其未遂成为问题）本身虽然不属于处罚的对象，但对于自杀行为的参与（教唆、帮助）以及同意、嘱托杀人却被认为构成犯罪（刑法第202条）。（日本刑法典第202条的规定是:（自杀参与以及同意杀人）“教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者在得到他人承诺后杀害该人的，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。”—译者注）此外，就身体来说，尽管由于不处罚自伤行为，从而对自伤第2章利用了被害者行为的法益侵害

行为的参与（教唆、帮助）也（与对自损行为的参与同样的理由）不可罚，但就同意暴行、同意伤害来说，除少数说外，一般认为，在一定的限度内，上述行为属于暴行罪、伤害罪（日本刑法中，暴行罪与伤害罪是两个不同的罪名，两者之间的主要区别在于暴行罪的成立要求行为人对他人身体不法行使了有形力，但没有造成伤害结果。日本刑法典第204条规定的是伤害罪:“伤害他人身体的，处十五年以下惩役或者五十万元以下的罚金或者科料。”第208条规定的则是暴行罪:“实施暴行而没有对他人造成伤害的，处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料。”—译者注）的处罚对象。（关于同意伤害成立伤害罪，参见最高裁判所昭和55年11月13日决定，刑集34卷6号396页等等。而同意暴行，由于原本比较轻微，虽然难以认为该行为本身成为处罚的对象，但是由同意的暴行而发生了死亡结果时，根据不认定为成立过失致死而认定为成立伤害致死，从而间接地肯定同意暴行的可罚性就是问题点。肯定成立伤害致死的判决有，大阪高等裁判所昭和40年6月7日判决，刑集7卷号1166页等等；肯定成立过失致死的判决有，大阪高等裁判所昭和29年7月14日判决，裁特1卷4号133页等。）在这里，就同意暴行、同意伤害来说，与对自伤行为的参与不同，由于能够认定行为引起暴行、伤害的（单独正犯的构成要件要素的）正犯性，从而能够肯定暴行罪、伤害罪的构成要件该当性。（就同意暴行、同意伤害来说，虽然从实行者不具有引起暴行、伤害的正犯性的理解出发，不可罚说能够得以支持，但在采纳正犯性根据物理的引起结果的样态来判断这一传统的见解时，就对生命具有危险的伤害而言，肯定同意伤害的可罚性大概是妥当的。）

上述探讨的问题及结论，以作为法益主体的人具有处分自己的法益的能力，并且，处分意思没有瑕疵为前提。从而，在法益主体虽有处分能力，但其处分意思有瑕疵的场合，就有可能导致侵害成为处分对象的法益也成立犯罪。不过，即便在上述场合，由于不能肯定法益主体的自损、自杀、自伤行为（尽管意思具有瑕疵）的构成要件该当性，就上述行为的参与者来说，并不具有作为共犯的可罚性，仅仅止于以介入了被害者的行为并引起了法益侵害为内容，具有正犯的刑事责任而已（而且，即便是在不成立杀人罪的场合，如果能够肯定有效的处分意思，在与成立参与自杀罪的平衡上，是否成立参与自杀罪仍然是个问题）。就上述行为的参与者而言，在什么样的场合能够肯定其具有正犯的刑事责任，在什么样的场合仍然能够否定其可罚性，或者是仍然能够肯定其成立参与自杀罪，这是本文所关心的问题。对于介入了被害者的行为而引起的法益侵害，如果能够肯定行为人具有正犯的责任，一般认为，这种情况属于利用被害者的间接正犯案件，问题是此类案件的成立要件。

最近，最高裁判所作出了与上述问题相关的、可供参考的有关判例。以下，笔者将首先对该判例加以介绍，然后开始问题的研讨。

二、最高裁平成16年（2004年）1月20日决定（参见最高裁判所平成16年1月20日决定，刑集58卷1号1页。有关该决定的解说有，藤井敏明:《出于使人自杀而取得保险金的目的命令被害者从岩壁之上连汽车一起滚落海中的行为被认为该当杀人未遂的案件》，最判解刑事篇平成16年度1页以下；桥田久:《命令被害者从岩壁之上连汽车一起滚落海中的行为被认为该当杀人未遂的事例》，法教289号152页以下（2004年）；伊东研祐:《利用被害人杀人》，平成16年度重判解（1291号）155页以下（2005年）；小林宪太郎:《判决认定出于使他人自杀从而取得保险金的目的命令被害人从悬崖上驾驶汽车坠海的行为该当于杀人未遂罪的案件》，シェソ11319号175页以下（2006年）等等。）

（一）事案

被告人为了得到以（自己假装与其结婚的女性）被害者为被保险人的5.98亿元的保险金，对很早以前就对被告人极为惧怕的被害者，交替实施暴行、胁迫，恶劣地迫使她自杀（以便伪装成因事故死亡的假象）。平成12年1月11日凌晨2点多，在爱知县的知多半岛的渔港，被告人命令被害人驾驶她的汽车坠海自杀。被告人虽然没能使被害者产生自杀的决意，但是却令其达到了这样的一种想法，即除了遵从被告人的命令、驾车坠海然后从车中逃出且从被告人的面前消失（不让其看见）之外，没有其他方法。被害者被迫决意驾车坠海，虽然当时被害人无奈驾驶汽车从悬崖上坠入悬崖下方的海中，但被害者从被水淹没的车中逃了出来，幸免于死。

有关上述事实的问题是，是否成立杀人未遂罪。（在日本刑法典中，并非所有罪的未遂都能够予以处罚，而是只有在分则中明确规定的未遂罪才能予以处罚，而且与我国刑法的规定不同的是，具体罪的未遂有独立的罪名，如杀人未遂罪。日本刑法典第203条杀人未遂罪规定:“第一百九十九条和前条犯罪的未遂，应当处罚。”日本刑法典第199条和第22条分别规定的是杀人罪与自杀参与和同意杀人罪。译者注）辩护人主张，即使被害者连人带车一起坠入海中了，由于是被害者基于自己的自由意思而实施的行为，所以不能说指示了“就这样做”的被告人的行为，是杀人罪的实行行为，而且，对于被害者，被告人由于只不过有在被害者的自由意思的基础上劝其自杀的意思，不能说他具有杀人罪的故意等等。

第一审判决（名古屋地判平成13·5·30）作出了如下判示，肯定了杀人未遂罪的成立。⑴在本案当时，能够认定将被害者连同汽车一起坠入海中的行为，属于是对于该女（被害人）的生命具有很大现实危险的行为。⑵连车一起坠海的被害人的行为，“如果是被被告人所强制的，就属于欠缺意思决定的自由的行为，能够认定杀人罪的实行行为性，如果还没有达到上述程度，则属于该女自由的意思决定的行为，那么被告人的‘跳到海里去’的指示行为，不过是单纯的自杀教唆行为”。“被害者…无法违背被告人的指示，处在除了连车一起飞跃到海中之外没有其他选择的状态，因此，（被害人）连车一起飞跃海中的行为，是为被告人所强制的、欠缺意思决定的自由的行为，从被告人的角度来看，该当了利用了（被害者的）行为的杀人行为。”（3）对于被害者连车一起飞跃海中这一行为本身，“会产生侵害该女的生命的现实的危险这一点，被告人有认识”。被告人有意识地逼迫被害者无从选择、迫不得已地跳到海中，而就被害者的行为来说，“该行为是为被告人所强制的，（被告人对于被害者的行为是）欠缺意思决定的自由的行为具有认识，而且，也能够认定被告人是希望（被害者）死亡的”。

控诉审判决（名古屋高判平成14·4·16）作出了如下判示，也认可了第一审判决的结论。“被害者绝非出于自己的自由意思而连车带人一起坠海的，她处在没有其他选择的心理状态之中，能够认定为被被告人强制而连车带人一起坠入海中…而就被告人来说，既然能够认定他是利用了被害者的上述状态，指示被害者驾车坠海，迫使被害者连车一起坠入海中，由于能够将其认定为具有侵害生命的现实危险性的行为，那么就不能否定被告人的杀害意思和杀人的实行行为性。”（而且，判决也认为，“即便被害者没有由于胁迫等而陷入不能抗拒的绝对强制下，没有完全地失去意思决定的自由，根据被害者与行为者的关系、被害者被置于的状况、其身心的状态等，若是被害者受到了可以说是选择其他的行为显著困难、选择导致自己死亡的行为也没什么不合理的这种程度的暴行、胁迫的话，就应该将该暴行与胁迫理解为成立杀人罪”。）

（二）最高裁决定

针对被告人的上告，最高裁判所作出了如下判示，认可了原判决的结论。

“根据以上所认定的事实，被告人出于通过伪造事故、使被害者自杀从而取得巨额保险金的目的，在研究了使被害者自杀的方法以及准备了为实施上述行为所使用的汽车等之后，对于极度惧怕被告人并因此服从被告人的被害者，在犯行的前日、渔港的现场，交替实施暴行和胁迫，固执地要求被害人通过驾车坠海自杀，面对哀求的被害者，仍然使她保证在第二天实施上述自杀行为，在本案的犯行当时，对于被害者来说，可以说她陷入了除了顺从被告人的命令、驾车坠海之外别无选择的精神状态中了。

“被告人，在本案当日，对于陷入以上精神状态的被害者，命令她从渔港的悬崖上驾车坠海，对被害者来说，是被加诸了具有很高的使自己死亡的现实危险性的行为，因此命令被害者迫使其驾车坠海的被告人的行为，应该说该当于杀人罪的实行行为。

“而且…被害人并没有服从被告人的命令而自杀的意思，这一点虽说是与被告人的预期相反，但就强迫被害者实施死亡的现实危险性很高的行为而言，由于被告人对此不存在任何认识上的欠缺，因而对被告人而言，以上（被害者没有自杀的意思而与被告人的预期相反）这一点，应该说不能成为应否定杀人罪的故意的理由。”

（三）一直以来的关联判例、裁判例

有关利用被害者的行为引起法益侵害的案件，以前的判例，首先，有（1）最高裁判所昭和59年3月27日的决定（刑集38卷5号2064页）。该案是有关被告人在严寒的深夜，把喝得醉醺醺的、经受了暴行而相当衰弱的被害人带到了河堤上，带着未必的杀意，强迫被害者脱掉上衣、裤子，一边围着威胁该人一边追赶其直至河岸边缘，使得无路可逃的被害者摔落到河中，导致该人溺水而死的案件。判例肯定了杀人罪的成立。关于本案，由于接近于物理力行使的强制而使被害者摔落河中，而且在被害者摔落河中之后，被告人还用棍子对水面又戳又敲，所以可以说判决肯定了杀人罪的成立是不存在疑问的。

在下级审之中，首先，（2）广岛高等裁判所昭和29年6月30日的判决（高刑集7卷6号944页），本案是有关怀疑妻子不忠的丈夫（被告人），针对妻子反复实施暴行、胁迫，加诸肉体的、精神的压迫，导致“决意与其承受在此之上的被告人的压迫，不如选择去死”的妻子自杀了的案件。由于“没有确凿的证据”证明暴行、胁迫“应该认定为到了使被害者丧失意思自由的程度”，所以判决仅仅认定了教唆自杀罪的成立。另外，（3）浦和地方裁判所熊谷支部昭和46年1月26日的判决（刑月3卷1号39页），本案也是有关被告人命令由于遭受暴行等而处于畏惧状态的同居女子去跳河，导致其溺水而死的案件，判例作出了“从入水时的状况来看，认为当时（被害者）处于虽然预料到有可能死亡但也不得不跳河这样的绝对的强制，即处在失去了行动自由的状态是不能想象的”等判示，由于欠缺具有杀意的证明而宣判了无罪。与此相对，（4）鹿儿岛地方裁判所昭和59年5月31日的判决（判时1139号157页），本案是有关被告人对被害者加诸超过两小时的私刑，使其无论在肉体上还是在精神上都到了接近极限的状态，陷于抗拒不能状态的被害者咬断了自己的右手小拇指的案件，判例肯定了伤害罪的间接正犯的成立。此外，（5）福冈高等裁判所宫崎支部平成元年3月24日的判决（高刑集42卷2号103页），本案是有关被害者由于受到欺骗而受到心理强迫，误认为要想从现状中逃脱出来除了自杀之外无路可走，而被迫自杀的案件。判例认为“犯罪人致他人于自杀的境地，不管是由于物理强制导致的，还是由于心理强制导致的，其使自杀者的意思决定产生了重大的瑕疵，由于不能将上述情形认定为自杀者基于自由的意思而为，所以已经不能认为上述行为属于教唆自杀，应该理解为该当了杀人的行为”了，而被害人“误认为要想从现状之中逃脱出来，除了自杀之外别无他途”，“由于被害人如果能够对自己的客观状况有正确认识恐怕被害人就不会处于作出自杀决意的状态，所以其自杀决意是与真意相违的，具有重大瑕疵的意思”。判例以上述理由，认定使被害者产生误信并使之自杀的本案行为，属于该当了利用被害者行为的杀人行为，肯定了杀人罪（抢劫杀人罪）的成立。

以以上判例、裁判例为参照，在理解有关本案的最高裁判所判例时，能够理解根据本案案情肯定杀人未遂罪的成立作为判例的意义，特别是，判例以被害人处于实施被强制的行为（属于有很高的死亡的现实危险性的行为）“无法选择其他行为的精神状态”为根据，肯定了该当于“杀人罪的实行行为”这一点是重要的。

三、自伤、自杀与意思的瑕疵

（一）意思的瑕疵与法益处分的有效性

已如前述，在能够认定为出自法益主体的有效的法益处分的场合，除从监护的见地出发给予保护的生命、身体法益之外，不追究参与者的刑事责任。如果是生命法益，根据对于生命侵害的正犯性的有无，分别成立同意、嘱托杀人罪（在能够认定引起法益侵害的行为之正犯性的场合）或者参与自杀罪（在否定了引起法益侵害的行为之正犯性的场合）；如果是身体法益，限于能够肯定引起伤害的行为的正犯性的场合，在一定的要件之下，成立伤害罪。这是因为，在上述场合，在法益处分与法益主体的意思相符合的时候，就物理的被引起结果来说，应该否定有法益侵害性（生命、身体法益以外的场合）或者应该减轻其法益侵害性（生命、身体的场合的缘故。与此相对，在生命、身体法益的场合，如果否定了法益处分的有效性，那么是否成立杀人罪、伤害罪就成为问题了，而在法益处分意思存在瑕疵的场合，即与法益主体相关，（1）欠缺法益处分能力的场合，（2）由于欺骗而基于错误产生法益处分意思的场合，（3）法益处分属于被强制的场合。以上等等场合（其要件仍是个问题），是不能否定或减轻物理的被引起结果的法益侵害性的。

在法益处分意思存在瑕疵时，首先，（1）与法益处分能力相关，应该否定欠缺必要的判断能力的幼儿以及重症的精神障碍者的法益处分能力，恐怕没有什么疑问。问题是在前述（2）（3）的场合。在这些场合，需要探讨的是以下两个方面的问题:（a）依据处分意思的瑕疵，是否能够否定存在有效的法益处分；（b）（如果能够否定存在有效的法益处分）对于引起法益侵害的参与行为而言，是否能够认定行为的构成要件该当性。其中，主要的、前提的问题虽然是（a），但（b）也是学说近来争议的热点。即，在处分意思存在瑕疵，不能认定为有效处分的场合，可以说能够作为法益处分有效性的基础的情形是不存在的，能够肯定法益侵害的发生。在主观的、客观的参与法益主体的瑕疵处分的案件中，就参与了法益侵害的人的参与行为而言，存在能否肯定单独正犯的正犯性、构成要件该当性（在很多情况中也将其称为“实行行为性”）的问题。如果得到了法益主体的同意，杀人、伤害行为是他人自身实施时，虽然容易肯定引起法益侵害的行为的正犯性，（在这里，出于欺骗行为的错12即便在这一场合之中，就同意伤害、杀人而言，虽然能够考虑否定引起法益侵害的行为具有单独正犯的正犯性，但是如果根据正犯性的判断是依据引起物理结果的因果样态进行的这种通说的见解的话，还是会肯定同意伤害、同意杀人的正犯性。）但在通过欺骗、强迫他人自杀、自伤而参与的场合，对于是否具有正犯性进行慎重的检讨也就有必要了（如后所述，通过强制而压制了被害者的意思使其作出自伤行为，在这样的场合，法益处分是无效的，从而，作为结论，也能肯定其正犯性。在这个意义上，在典型的欺骗、强制的案件之中，由于能够认定（a）也就能够认定（b）。但是，如果当初的行为对于造成结果的相关的程度较低，进而只能将其认定为帮助的参与行为时，是否肯定其正犯性可能也是个问题）。这里的问题是，是否成立利用被害者的间接正犯。而以下所检讨的，也是通过介入被害人的行为并导致法益侵害的（2）（3）的场合。

（二）出于欺骗的场合

1.判例

在由于欺骗而引起错误，基于错误而作出了生命法益的处分的场合（作出自杀行为的场合，或者，同意他人对自己的杀害的场合），判例对于能够认定为没有欺骗恐怕就不会产生法益处分的意思的案件，将相应的法益处分就认定为无效，并肯定了杀人罪的成立。例如，对于被告人利用女性被害者挚爱自己并且相信会追随她死亡这一点，虽然没有追随死亡的意思却假装要共赴黄泉，使该女误信，并使其自杀，即所谓的假装一同自杀案件。判例认为自杀的决意是“与真意不相符合的有重大瑕疵的意思”，将使他人误信会追随而死而使他人自杀的行为，认定为成立杀人罪。在这里，出于欺骗行为的错误与立足于条件关系（即没有出于欺骗的错误的话，大概就不会产生）的法益处分意思是“具有重大瑕疵的意思”，由于这一法益处分是无效的，故判例认定为成立杀人罪，但判例的判示并不意味着，被告人的行为成立杀人罪，除要求因欺骗的错误与自杀意思、死亡结果的引起之间有条件关系之外，还需要有其他内容。

2.错误的含义

检讨上述判例的立场，会产生下述疑问，即基于欺骗的教唆自杀与杀人之间得到了恰当的区别了吗？为什么这样说呢？由于教唆方法没有限制，虽然也没有排除使用欺骗的方法，但是教唆自杀与杀人罪的构造也是一样的，也要求教唆行为与自杀行为之间存在条件关系。而且，像前面提到的福冈高等裁判所宫崎支部的平成元年3月24日的判决中的案件那样，在通过欺骗使被害人产生错误认识，并因该错误控制了被害人的意思使其产生了法益处分的意思的场合，为了肯定杀人罪的成立，必须将法益处分认定为无效，进而应该要求和认定被害人因误信导致一定限度的意思被压制但这一结论并不意味着只能通过“没有欺骗则没有法益处分意思”来得出。在通过欺骗而使被害人产生错误认识，由于该错误（出于意思的压制之外的方法）而产生了处分法益的动机的场合，也可以得出上述结论，因此可以说问题的关键是有必要解释，因错误认识而产生自杀意思的含义（为什么这样的错误使自杀意思成为无效）。

如果根据上述理解来对判例的见解予以重新审视，重要的是，如何理解有关生命法益处分的理由的错误，也就是“动机的错误”（在将法益处分视为无效的意义上）。可以将判例的见解归纳为，持将“基于一定的理由而处分生命法益的自由全面地作为保护对象的立场（即，在基于某种理由而意图处分生命法益的场合，只要该理由具有左右处分有无的意义，在这一理由上被欺骗的时候，就应该将法益处分视为无效，就判决立场的结果来看，判例是想保护行为人根据自己的意图来处分法益的自由）。判例的立场是有疑问的。原因在于，首先，能够指出的是，直接杀人与通过欺骗而强制杀人的不均衡。换言之，在通过欺骗而强制的场合，如同判例所认定的那样，对于仅仅为了避免轻微的意思的压制这样的目的而作出法益处分的场合，法益处分不被认为是无效的（结果是，不保护这样的“由于一定的理由而第2章利用了被害者行为的法益侵害

处分生命法益的自由”）。此外，就生命法益来说，尽管刑法是否必须保护处分生命法益的自由也有可能是个问题，但由于判例将自杀意思视为无效，就导致了对生命法益全面予以保护的结果，这也是有疑问的。所谓保护处分生命的自由可能是有问题的，如果考虑到即便是通过物理力阻止了想要自杀的人的自杀行为，也被理解为不成立刑法第223条第1项的强要罪（日本刑法典第223条规定了强要罪，该条第1项规定如下:“以威胁加害生命、身体、自由、名誉或者财产而胁迫他人，或者使用暴力，使他人实施其无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的，处三年以下惩役。”——译者注）（岂止如此，反而是应该称赞的）的话，大概就明确了。（为了避免误解，必须在此说明的是，即便认为不应保护处分生命的自由，有关生命的处分意思是无效的，也不应该将同意杀人作为杀人罪处罚。这是因为，没有瑕疵的自杀意思这一事实本身，使得生命侵害的法益侵害性减轻。进而言之，此处所谓处分生命的自由不过是“由于一定的理由而处分生命的自由”这种被限定了内容的自由而已。而且，在不同意杀人这一意义上的处分生命的自由当然是值得保护的自由，正确地说，限于本文所讨论的问题，至少，所谓不应保护处分生命的自由，就成了只不过不保护处分生命的“一定的自由”。）因此，至少用刑法来保护“由于一定的理由而处分生命法益的自由”，应该说是有疑问的。

换言之，根据判例的立场，认为法益处分意思与仅仅根据条件关系而产生的错误是重要的，因此否定法益处分意思的有效性，持该立场的结果就是，就连不应该被保护的处分生命法益的自由，也被包含于生命法益中全面地被保护。在这个意义上，根据判例的理解，通过欺骗（通过意思的压制之外的方法）而导致被害人产生法益处分意思的动机时，杀人罪的成立范围变得过于宽泛这是有疑问的。可以说判例的见解的基本问题是，缺少从法益处分意思与有关条件关系的错误的意义、重要性的（在通过欺骗而压制了意思的场合所采用的）平衡的角度来进行考虑。关于生命的处分，从什么样的错误会使法益处分意思、法益处分成为无效（从而，奠定了法益侵害的基础）的角度考虑是必要的，从这样的角度出发，限定地理解有关错误也是不可缺少的。

关于生命的处分，根据上述角度所能够考虑到的问题是，在被害人因为错误，对被引起的法益侵害欠缺认识的场合，由于上述场合不是与法益主体的意思相符合的事态，因而在这种场合并不丧失法益侵害性。换言之，由于认识存在瑕疵而否定法益处分的有效性，这样的思考方法，只能以法益关系的错误说为基础。一直以来的法益关系的错误说（除了在诈骗罪的场合）是将法益处分的自由从法益之中排除了的，这一见解作为保护法益的通说（就连应受保护的法益处分的自由作为保护的对象都予以否定这一点）虽然是有疑问的，但该见解基本的思考方法本身（即便是不支持所谓的法益关系的错误说的论者也难以否定）（法益关系的错误说与对其批判的见解的对立点在于，对于应该被保护的“法益”的理解，即有关理解什么是“法益关系的”错误的方法。）却具有一般的妥当性。通过对问题点的利益的要保护性的检讨，避免有可能产生疑问的，即导致保护“由于一定的理由处分生命法益的自由”的结果，作为抑制不妥当的处罚之扩张的基本原则来说，具有重要的意义。

如果将法益关系错误说的核心、其本身所具有的一般的妥当性的思考方法再度予以整理并加以阐释，为如下所述。即，即便属于一般引起法益侵害的事态，仅在此事态与法益主体的（没有瑕疵的）意思相符合的限度内，不能肯定此类事态的法益侵害性。（上述结论可以通过以下例子明确，即虽然任意地切断他人毛发（根据判例）成立暴行罪，但如切断他人毛发是因为本人的委托等与本人的意思相符合的场合，这原本就不能被称为“暴行＂。）即，反而言之，在被引起的事态与法益主体的意思不相符合的场合（比如，以为仅仅是被木制球砸到这一轻微的物理力的时候，实际上受欺骗而被铁制球砸到这样的重大的物理力作用的场合），此类事态不会丧失其法益侵害性，也意味着能够肯定引起了法益侵害。关于这一结论，在被引起的法益侵害的质、量、程度上存在错误的场合是明确的，即便除此之外，在有关法益侵害性的法评价的基本事实存在错误的场合（比如，对不存在的紧急避险状况予以欺骗的场合）等等，可以说也是能够肯定的。相对地，问题是，既然一般来说，将上述的法益处分的自由，也作为法益的构成部分来理解不容否定，那么即便是在处分的目的、理由陷入错误的场合，由于上述场合属于法益关系的错误（被引起的事态与法益主体的意思不相符合），肯定上述场合的法益侵害性也不是不可能的。这一结论，从因被欺骗而交付了价值对等的物也成立诈骗罪来看，大概就明白了（因为，虽然交付是对等的，但使被害人陷入交付物品的目的、理由的错误，妨害了被害人出于这样的目的而处分财产的自由）。一直以来的法益关系的错误说，一般不保护法益处分的自由（财产虽是例外），这是过于狭窄地理解了保护法益。（关于自由法益也是，监禁罪中的场所移动的自由，如果是利用飞机来进行的，是可以考虑对该法益的处分的。此外，即便是身体，就轻微的案件而言，也不意味着对身体的处分是完全不能考虑的。就这些场合中的处分自由来说，否定对上述法益的保护是没有理由的。）而判例的见解，（由于欠缺是否应该保护法益处分的自由的视角）把法益处分的自由全面地作为保护的对象，如此来理解保护法益则过于宽泛，上述两种理解都是有疑问的。法益处分的自由也是应该（一般地或者作为原则来）保护的，（否定或者至少）限制保护生命法益的处分自由，对于通过欺骗而使人产生自杀的意思并使之自杀的案件来说，仅肯定参与自杀罪的成立想来是妥当的。

因此，根据本文的立场，有关伪装一同自杀的案件，仅仅成立参与自杀罪。接下来，笔者想对近段时间以来受到关注的欺骗行为的（从将法益处分意思视为无效的立场出发）“实行行为性”（正犯性、因果关系）予以若干论述。在判断欺骗行为对法益处分意思的作用时，关键是判断行为的“实行行为”性的有无，这是最重要的。有关杀害行为本身是行为人所实施的案件，能够肯定其正犯性这一点是明确的，有问题的案件是，在与具体的生命侵害行为的关系上不能肯定行为的正犯性（比如说，仅仅将盛毒的玻璃杯递给想要自杀者）的场合，必须追问能否肯定欺骗行为本身的正犯性。在这种场合，由于自杀意思是无效的，那么判断的关键就是，能否肯定欺骗行为→错误→自杀意思→自杀行为→死亡结果之间这一正犯的因果关系，为了肯定杀人罪的成立，必须认定具备上述要件。因此，能够否定欺骗行为的“实行行为性”的是，欺骗与自杀意思之间不存在条件关系的场合，或者无法证明存在条件关系的场合（在能够认定为“难道不是从最开始就具有自杀意思吗”的场合），因为欺骗而产生自杀意思是极为异常的场合（尽管如此，也不能将行为者使用了特别手段使被害人产生自杀意思之类的场合，评价为“异常”）等等，以上场合是有必要留意的。仅在上述场合要求在一般的场合并不要求的某种附加的要件，由于欠缺这种附加的要件而否定“实行行为性”（正确地说，就是杀人罪的构成要件该当性），作为解释论而言，是没有理由的。

（三）出于强制的场合

通过强制使被害人产生法益处分的意思时，问题是，为了认定该意思无效而需要确定必要的意思压制的程度。前述所引的昭和59年最高裁判所的决定，是有关实施危险的物理强制行为的案件（而且，在被害者摔落之后，进一步实施了针对被害者的行为），可以说是易于肯定成立杀人罪的案例。与此相对，最高裁判所平成16年的决定，则是有关通过心理强制而使被害人作出了危险行为的案件，问题是能否认为作出危险行为的意思是无效的。在迄今为止的下级审判决中，判断意思是否无效的一般标准是，丧失意思自由，处在绝对的强制下而失去行动的自由，类似于上述的严格标准。尽管也存在以处在抗拒不能为判断标准的判例，但判决没有将存在重大瑕疵的意思认定为自由意思的标准，也有判决指出判断标准是被害人是否具有自由意思（平成16年最高裁判所决定的原审判决也是这样认定的）。不过，一直以来，如果具体的案件属于意思压制较高的案件，一般来说判例都肯定了杀人罪、伤害罪的成立。平成16年的最高裁判所决定是以被害人（精神上）除了实施危险以外别无选择作为标准来判断的，该决定没有改变要求有相当程度的意思的压制这一标准，可以将这一标准解释为并不要求被害人处在绝对的强制之下或是要求失去意思自由的程度。因为在被害者通过实施危险行为来保住性命的限度内，被害人仍然还是有意思自由的。

一般认为，在认定法益处分的意思无效时，只需要有能够肯定利用被害者成立间接正犯而必要的意思压制程度就可以了，不需要达到绝对的强制或者丧失意思自由的程度。这是因为，在即便未达到上述程度，但也将意思压制到了相当程度并据此强迫被害人进行了法益处分的场合，尽管法益处分本身仍旧留有若干自由处分的余地，但根据被害人是由于意思的压制而进行处分的，也能够认定法益处分是无效的。判断的标准虽然是必要的意思压制程度，但在考虑这一点的时候，实定法上，在其他场合所确定的意思压制标准也是很好的参考。原因在于，可以说在那些标准中体现了现行刑法将法益处分设定为无效时的思考方法，能够列举的此类标准有，“足以压制被害者反抗的程度”（抢劫罪的标准），“使被害者的反抗显著困难的程度”（强制猥亵、强奸罪的标准）等。当然，作为要件的意思压制程度，应该根据相应法益的价值、性质等而有所区别是可想而知的，进而，根据政策上的需要来确定标准的可能性也是有的。但是，未必有必要要求达到了绝对的强制或者丧失意志自由的程度，即便参考以上这些标准，一般认为也能够肯定并不需要达到绝对的强制或者丧失意志自由的程度。这样来看，如果能够认定被强制者除了作出被强制的行为之外别无他途（便不能说除此之外的其他办法是完全不可能的），在我看来就能够认定法益处分无效。因此，就平成16年的最高裁判所决定的案件来说能够肯定杀人未遂罪的成立。

关于平成16年的最高裁判所决定的案件，判例没有肯定被害者的自杀意思，但判例认为，通过强制“使被害人自杀这种具有很高的现实危险性的行为”是重要的，因此判例认为自杀意思的有无不具有决定性意义。可以说判例虽然谈到了错误问题，但即使是在被害人已有自杀意思的场合，判例也会作出相同的判断，这一点十分重要。换言之，可以说为了使他人产生自杀意思，更高程度的意思压制是必要的，但是从判例的判示中可以看出，对于本案而言，案中程度的意思压制就足够能被认定为利用了被害人的行为。而且，在通过强制使他人实施有很高的死亡危险的行为的场合，就是否成立杀人罪而言，若离开必要程度的意思压制的有无，被害人自杀意思的有无就不具有决定性意义，可以说前述昭和59年最高裁判所的决定的判示明确了这一点。

原文载《从新判例看刑法（第三版）》，〔日〕山口厚著，付立庆、刘隽、陈少青译，中国人民大学出版社，2019年8月第二版，P16-30。

整理：江苏省苏州市公安局信访处“不念，不往”“诗心竹梦”。