——以行政犯的视角分析
一、问题的提出
2020年2月10日，成某通过微信从山东某公司以19万余元购入1725桶约9吨的75%纯度桶装酒精，之后通过微信在熟人之间销售，其被查获时已销售40桶。检察院认为，成某在疫情防控期间，违反国家规定，在未获得存储、销售危化品资质的情况下，擅自销售医用酒精，其行为构成非法经营罪，于2月17日作出批准逮捕决定。[①]
刑法第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行版政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金权支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从刑法条文规定可知，非法经营罪为典型的行政犯：该当非法经营罪构成要件的行为，须以违反国家规定为前提，即非法经营行为首先必须违反了国家关于经营秩序的行政管理规范的规定，构成了行政不法；其次，该行为因为符合刑法中“情节严重”情形，因而有纳入刑事处罚范围的必要性，构成刑事不法。[②]所以，刑事司法机关对是否构成非法经营行为的判断不得脱离行政犯犯罪行为认定的基本方法，不得将未违反国家规定（行政管理规范）的行为直接认定为刑事不法行为。
该案中，检察院认为，成某“违反国家规定”，经营医用酒精业务，构成非法经营罪。然而，成某违反了何种“国家规定”呢？从案件报道来看，成某是未获得存储、销售危化品资质或者医用酒精资质，而从事75%乙醇浓度桶装酒精的购入、存储与销售，触犯了刑法第225条第1款，因而该当非法经营罪的违法性构成要件。但是，75%乙醇浓度酒精是否属于“危化品”？从事该物质经营活动是否需要相应资质？即销售75%乙醇浓度酒精是否违反了前置性国家规定的硬性要求呢？
二、成某的行为并未违反前置性国家规定
依据刑法第96条，“国家规定”仅限于全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但司法解释对“国家规定”进行了扩张解释，2011年4月8日最高人民法院发布的《关于准确理解和适用“国家规定”的有关问题的通知》将“国家规定”扩张到以国务院办公厅名义制发的文件。问题是上述“国家规定”对经营75%乙醇浓度医用酒精是否规定了必须具备相应资质呢？
1.75%乙醇浓度酒精不属于危化品
国务院2013年12月7日修正的《危险化学品安全管理条例》第3条规定：“危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门……根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。”因此，是否为“危化品”应当以是否纳入危险化学品目录为依据。2018年2月颁布的《危险化学品目录》中，只有第2568项将无水酒精（无水乙醇）纳入了危险化学品目录。依据GB/T678-2002国家标准，无水酒精的乙醇含量为99.5%以上。由此可知，属于“危化品”的酒精，其乙醇浓度应达到99.5%以上，乙醇浓度为75%的酒精显然不在“危化品”之列。
该案的报道中，还提及“危化品”的存储行为。既然75%乙醇浓度的医用酒精不在危险化学品目录之中，存储这类医用酒精自然非属于存储“危化品”，也无需“危化品”存储资质，所以，该案中成某的行为也未违反关于“危化品”存储的行政管理法规。退而言之，即便认为成某违反行政管理的“国家规定”，其行为也仅有可能该当刑法第125条第二款之非法存储危险物质罪之行为构成要件，而非非法经营罪的构成要件。
2.75%乙醇浓度酒精不属于药品
2104年11月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违反药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。但75%浓度医用酒精是否属于药品呢？《药品管理法》第3条中对药品的定义为“有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质”，即药品是通过调节人体器官功能，针对特定病状有治疗功能的物质。而医用酒精是“通过化学方法杀灭或者消除环境中的病原微生物”，因此《传染病防治法》第78条将其列为消毒产品。所以医用酒精并非药品。既然不是药品，上述司法解释也不适用于无证经营医用酒精的行为。
3.成某并未违反疫情期间的关于物品价格的国家规定
2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理妨害、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、谋取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”然而这一司法解释在上述案件中并不适用。在新冠肺炎疫情期间，国家并没有关于医用酒精价格管理的特殊规定，即便成某在新冠肺炎疫情期间囤积医用酒精、谋取了高额利益，但其行为也并未违反国家关于市场经营、价格管理的规定。因而并未违反前置性国家规定，不构成行政不法，自然也不可能构成刑事不法。况且，适用该司法解释的前提是行为人事实上严重扰乱了市场秩序，而对于仅销售了40桶酒精的行为焉能严重扰乱市场秩序？
4.通过微信销售物品不得直接认定为刑法中非法经营行为
既然依照现有国家规定及司法解释无法明确成某构成非法经营行为的依据，那么可否通过刑法第225条第（四）项之“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条明确规定，此等情形下，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此，即便依照《电子商务法》等法律规定，在微信朋友圈销售物品需履行相应登记、备案手续，但因为现有司法解释明确限制将此类行为认定为刑法中的非法经营行为，因此《电子商务法》是否为非法经营罪的前置性国家规定依然不明确，司法机关不得直接将成某的行为直接以刑法中非法经营行为而入罪。
综合以上分析，依照现有国家规定及司法解释，成某的行为不构成刑法中的非法经营行为。
三、不能直接以“社会危害性”入罪
对于行政犯“司法机关需要证明行为究竟违反了何种具体行政管理法规”[③]，而非可以笼统地指控行为人违反了国家规定，否则，将导致前置性国家规定的虚置。而如果将前置国家规定虚置，事实上是以行为是否具有“社会危害性”为入罪依据的。如王力军收购粮食案，原审及再审法院均认定王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定。再审法院只是以其行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，因而认定王力军不构成非法经营罪。针对该案判决，刘艳红教授曾明确指出，依据国家规定，自然人从事粮食收购行为无需办理粮食收购许可证，更无需办理工商营业执照。[④]因此，该案原审及再审法院认为王力军收购粮食的行为违反了关于粮食流通的行政管理法规并无实定法依据。再审法院虽然认定王力军无罪，但其仍然认为王力军的行为具有一定的社会危害性，只是该危害性未达到刑事处罚的必要性而已。[⑤]换言之，再审法院事实上也在没有前置国家规定的前提下，以所谓的社会危害性为依据认定王力军的行为在一定程度上扰乱了市场秩序。而该案一审法院也正是因此而认定王力军构成非法经营罪。由此可见，社会危害性概念是以超越罪行法定主义为基点的，即在刑法规定的构成要件之外，以所谓的对社会秩序有危害而予以入罪。
本文开头所述案例，事实上即是以所谓的社会危害性入罪：新冠肺炎防控期间，任何对疫情防控有影响的行为都可能被认定为对社会有危害的行为，从而在犯罪构成要件之外，以所谓的危害性而扩大刑法处罚范围。因为既然销售75%浓度酒精的行为并未违反有关危化品、药品或其他市场秩序的管理法规，就不存在对市场秩序的破坏问题。本案检察机关以新冠肺炎防控期间这一特殊期间为依托，以擅自销售75%乙醇浓度酒精也而具有可燃性的特性将其类推解释为危化品，或因为可用于杀灭病菌而类推为药品等，从而达到处罚囤积、“擅自”销售医用酒精行为之目的。
总而言之，非法经营罪是行政犯，其刑事不法行为的认定需要以行为构成行政不法为前提，在不存在前置性国家规定对行为予以规制时，特定的行为不可能构成行政不法，自然更不可能进一步构成刑事不法。我们不能以所谓的对管理秩序有损害为由，脱逸于前置性国家规定而将特定行为认定为犯罪，更不能以特殊时期的需要，将刑法作为社会治理的手段，不断扩张非法经营罪的处罚范围。
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