1.[第100号]张东升放行偷越国(边)境人员案——边防检查员伪造入境记录的行为如何定性
2.[第304号]顾国均、王建忠组织他人偷越国境案——以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务的应如何定性
3.[第883号]农海兴组织他人偷越国境案——被组织者在偷越国境线过程中被抓获的，能否认定组织者组织他人偷越国境犯罪未遂
4.[第1031号]凌文勇组织他人偷越边境、韦德其等运送他人偷越边境案——如何区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪以及如何认定运送他人偷越边境罪既未遂形态
1.[第100号]张东升放行偷越国(边)境人员案——边防检查员伪造入境记录的行为如何定性
一、基本案情
被告人张东升，男，28岁，北京出入境检查总站入境检查一队检查员。因涉嫌犯办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，于2000年1月5日被逮捕。
北京市朝阳区人民检察院以被告人张东升犯放行偷越国(边)境人员罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
被告人张东升及其辩护人对起诉书指控的事实无异议，但其辩护人提出：被告人张东升系犯罪未遂，认罪态度较好，建议法庭对被告人张东升从轻处罚。
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人张东升在北京国际机场出入境边防检查总站入境检查一队任检查员期间，为使他人顺利偷越国(边)境，利用职务上的便利，分别于1999年12月13日、14日在无人入境的情况下，在他人提供的八本中华人民共和国护照及入境登记卡上，加盖了入境验讫章，伪造入境记录，并录入电脑存档。12月14日，被告人张东升正在录人第五本护照的入境资料时，被查获归案。缴获护照八本。
北京市朝阳区人民法院认为：被告人张东升身为国家出境入境边防检查机关的工作人员，本应严格遵守国(边)境管理法规，但其为谋私利，在明知他人企图偷越国(边)境的情况下，为使偷越国(边)境人员顺利出境，在无人入境的情况下，在他人提供的护照上加盖入境验讫章，并伪造入境记录存档，其行为违反了国(边)境管理法规，破坏了国家边防检查机关的正常管理活动和管理制度，触犯了刑律，已构成放行偷越国(边)境人员罪，应予惩处。被告人张东升在实施犯罪行为中被发现，应系犯罪未遂，故依法对被告人张东升所犯罪行从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十五条，第二十三条，第六十四条的规定，于2000年6月19日判决如下：
1.被告人张东升犯放行偷越国(边)境人员罪，判处有期徒刑一年六个月；
2.在案护照八本，予以没收。宣判后，张东升没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.边防检查员伪造入境记录的行为如何定性?
在审理过程中，针对被告人张东升的行为的定性，存在以下三种意见：第一种意见认为，被告人张东升身为国家出入境边防检查员，在无人入境的情况下，为“蛇头”提供的护照上加盖入境验讫章，伪造入境记录，为组织他人偷越国(边)境提供帮助，应以组织他人偷越国(边)境罪的共犯处理。
第二种意见认为，被告人张东升身为国家出入境边防检查员，对明知是企图偷越国(边)境的人员，为使偷越国(边)境人员顺利出境，在无人入境的情况下，为“蛇头”提供的护照上加盖入境验讫章，伪造入境记录，办理了出入境证件，构成办理偷越国(边)境人员出入境证件罪。
第三种意见认为，被告人张东升身为国家出入境边防检查员，在护照上私自加盖入境验讫章并伪造入境记录，其最终目的是为了能够使偷越国(边)境人员非法出境，也就是说，护照上加盖了入境验讫章后可使得持该护照的偷越国(边)境人员可不受相关规定的限制，较为顺利的出境，是一种渎职行为，故应以放行偷越国(边)境人员罪处罚。
2.此案应属何种犯罪形态?
被告人张东升的行为是犯罪既遂还是犯罪未遂，也存在不同的意见：
一种意见认为，放行偷越国(边)境人员罪，属行为犯，即只要实施了放行的行为，就应认定既遂。就本案来说，被告人张东升在护照上已加盖的入境验讫章，即实施了放行的行为，犯罪行为已经完成，应认定既遂。
另一种意见认为，被告人张东升不是将偷越国(边)境人员直接予以放行，而是在准备偷越国(边)境的人员的八本护照上私自加盖入境验讫章，并伪造了部分入境资料，由于其在实施犯罪行为时被及时发现，八本护照并未落入偷越人员手中，更谈不上出境，所以应认定为未遂。
三、裁判理由
(一)证实被告人张东升的行为构成组织或者运送他人偷越国(边)境犯罪(共犯)的证据不足
被告人张东升作为公安边防检查机关的工作人员，违反《中华人民共和国出境入境边防检查条例》的有关规定，在明知无人人境的情况下，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，为可能利用该护照的人非法组织或者运送他人偷越国(边)境提供了必要的条件。但由于本案没有证据证实要求张东升在八本护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录的人，是为了实施非法组织或者运送他人偷越国(边)境，还是将该八本护照出售牟利，也没有证据证实张东升与其有事前通谋的情况。因此，认定被告人张东升构成组织他人偷越国(边)境罪或者运送他人偷越国(边)境罪的证据不足。
(二)被告人张东升不具有办理偷越国(边)境人员出入境证件罪的主体身份依照刑法第四百一十五条的规定，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国(边)境的人员，予以办理、发放出入境证件的行为。这里的“出入境证件”，包括护照、签证以及其他出入境证件。“护照”是指一国的政府主管机关发给本国出国履行公务、旅行或者在外拘留的公民，用以证明其国籍和身份的证件，包括外交护照、公务护照和普通护照。“签证”是指一国国内或驻国外主管机关在本国或者外国公民所持的护照或者其他旅行证件上签证、盖章，表示准许其出入本国国(边)境或者过境的手续。
“其他出入境证件”是指除护照以外其他用于出入境或过境的证明性文件，包括边防证、海员证、过境证等。根据有关出境入境管理法规的规定，我国有权办理出入境证件的机关有外交部或者外交部授权的地方外事部门以及中国驻外国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关、公安部或者公安部授权的地方公安机关、港务监督局或者港务监督局授权的港务监督，而我国在对外开放的港口、航空站、车站和边境通道等口岸设立的出境入境边防检查站，只负责对出境、入境的人员及其行李物品、交通运输工具及其载运的货物实施边防检查，无权办理出入境证件。边防检查机构工作人员在出入境证件上加盖验讫章并作有关记录的行为，不属于办理出入境证件。因此，被告人张东升不具有办理偷越国(边)境人员出入境证件罪的主体身份，其在他人提供的护照上加盖了入境验讫章、伪造入境记录的行为，也不是办理出入境证件的行为，故不构成办理出入境证件罪。
(三)被告人张东升的行为符合放行偷越国(边)境人员罪的构成特征所谓放行偷越国(边)境人员罪，是指边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国(边)境的人员，予以放行的行为。根据刑法第四百一十五条的规定，放行偷越国(边)境人员罪只能由负责对出入境人员的出入境证件查验核准的边防、海关等国家机关工作人员构成。《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第七条规定：“出境、入境的人员必须按照规定填写出境、入境登记卡，向边防检查站交验本人的有效护照或者其他出境、入境证件(以下简称出境、入境证件)，经查验核准后，方可出境、入境”。也就是说，对出入境人员的出入境证件查验核准，是边防检查人员的职责。本案被告人张东升作为北京出入境检查总站人境检查一队的检查员，负有对出入境人员的证件进行查验核准的职责，却利用职务上的便利，在无人入境的情况下，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，致使持该护照的偷越国(边)境人员可不受相关规定的限制，较为顺利的出境，实质上是一种滥用职权的放行行为，完全符合刑法第四百一十五条规定的放行偷越国(边)境人员罪的构成特征，应以放行偷越国(边)境人员罪定罪处罚。
需要说明的是，被告人张东升的放行行为不是直接针对企图偷越国(边)境的人员本身，而是为提供护照的人(既可能是组织他人偷越国(边)境的人，也可能是运送他人偷越国(边)境的人，等等)提供有关的方便，是一种间接放行的行为。此种间接放行的行为只有在没有证据证实行为人与提供护照的人存在共同犯组织他人偷越国(边)境罪或运送他人偷越国(边)境罪的前提下，才能按放行偷越国(边)境人员罪处理，否则，只能按组织他人偷越国(边)境罪或运送他人偷越国(边)境罪的共犯处理。
(四)偷越国(边)境人员是否实际偷越国(边)境是区分放行偷越国(边)境人员罪既遂与未遂的标志被告人张东升实施的行为，不是一种直接将偷越国(边)境人员予以放行的行为，而是一种通过为提供护照的人(既可能是组织他人偷越国(边)境的人，也可能是运送他人偷越国(边)境的人，等等)提供有关帮助从而有利于偷越国(边)境者偷越国(边)境，属于间接的放行行为。从犯罪未遂形态的认定来看，直接放行行为与间接放行行为构成偷越国(边)境人员罪是存在区别的。就前种情形而言，只要偷越国(边)境者因各种原因(不包括行为人自身的阻止)最终未偷越过国(边)境，就应认定为放行偷越国(边)境人员罪的未遂。就后种情形而言，行为人只要着手实施了间接放行偷越国(边)境的行为，就已完成“放行”，但是此种“放行”行为是否实施完毕(例如，本案中的张东升将八本护照的有关记录都已录入完毕)并不是放行偷越国(边)境人员罪未遂的决定因素，仍只能以是否存在实际的偷越者偷越国(边)境的结果发生为界限，都应认定为放行偷越国(边)境人员罪的未遂。总之，放行偷越国(边)境人员罪的犯罪既遂应以被放行的偷越者实际偷越过国(边)境为标志。就本案而言，张东升的行为为企图偷越国(边)境者提供了必要的条件，即张东升利用职务上的便利，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，已经完成了他可能完成的对将来使用护照人的放行行为。本案的特殊性在于，护照的使用者必须持护照入境，才算放行偷越国(边)境行为实施终了。而在此前，即张东升在录入第五本护照的入境资料时被查获，实际偷越国(边)境的行为人未能完成偷越国(边)境行为，因此，张东升放行他人偷越国(边)境的行为没有完成。对于这种已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未发生犯罪分子所预期的危害后果的情形，根据刑法第二十三条第一款的规定，属于犯罪未遂，并且属于实施终了的犯罪未遂。朝阳区人民法院根据被告人张东升的实施犯罪的具体情形和对于社会的危害程度，以放行偷越国(边)境人员罪，判处其有期徒刑一年零六个月，是适当的。
(执笔：北京市朝阳区人民法院刑一庭康海滨，审编：张军)
《刑事审判参考》（2001年第4期，总第15期）
2.[第304号]顾国均、王建忠组织他人偷越国境案——以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务的应如何定性
一、基本案情
被告人顾国均，男，1965年10月19日生，汉族，小学文化，原系江苏省通州市三盟经济技术合作有限公司总经理。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2003年5月10日被逮捕。
被告人王建忠，男，1970年1月15日生，汉族，初中文化，原系江苏省通州市三盟经济技术合作有限公司副总经理。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2003年5月10日被逮捕。
江苏省南通市人民检察院以被告人顾国均、王建忠犯组织他人偷越国（边）境罪向南通市中级人民法院提起公诉。
南通市中级人民法院经公开审理查明：
2002年9月30日，被告人顾国均、王建忠及王益明（另案处理）共同出资10万元注册成立了通州市三盟经济技术合作有限公司（以下简称三盟公司）。公司成立后，顾国均、王建忠在明知公司无对外劳务合作经营权和签约权及我国政府与马来西亚无劳务合作关系的情况下，伙同王益明从2002年10月31日起至2003年4月8日止，擅自招收和通过他人招收赴马来西亚的出国劳务人员，先后11次组织140余人以旅游的形式出境赴马来西亚非法务工，收取每人人民币2.8万元至3.5万元不等的费用，并通过通州市建筑职工中等专业学校为出国劳务人员非法办理了《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》，又出高价请他人为劳务人员办理了赴马来西亚的旅游签证和飞机票。当劳务人员抵达马来西亚后，由王益明为他们安排工作，并通过马来西亚的关系人“阿曼”“谢老板”以非正常途径办理了所谓的“工作准证”、“安全证”。被告人顾国均、王建忠归案后，能够坦白交待，并能检举他人，均有立功表现。被告人顾国均家属能够积极退赃。
被告人顾国均辩称：其不明知我国与马来西亚无劳务合作关系，自己没有实施组织他人偷越国（边）境的行为，公诉机关指控的罪名不能成立。其辩护人辩称：顾国均等人的行为是职务行为，其是在确信工人出国后能够取得合法手续的情况下才搞劳务输出，主观上没有组织他人偷越国（边）境的犯罪故意，且出国人员出国证照齐全、合法，并没有违反我国法律，顾国均的行为不符合组织他人偷越国（边）境罪的构成要件。
被告人王建忠辩称：通过旅游签证的正式形式从海关出境的行为不是偷渡。其辩护人辩称：1.本案被告人并无组织他人偷越国（边）境的故意，相反是采用合法的手续运送他人出国（边）境，其行为并未触犯我国的国（边）境制度，两被告人的行为不构成组织他人偷越国（边）境罪；2.即使本案构成犯罪，被告人王建忠在整个犯罪中起次要作用，是从犯；3.被告人王建忠犯罪情节较轻，社会危害不大，有立功表现，可以对其从轻处罚。
南通市中级人民法院认为：被告人顾国均、王建忠违反国（边）境管理法规，明知三盟公司无对外劳务经营权及我国与马来西亚无劳务合作关系，为牟取非法利益，擅自招收出国劳务人员，以旅游签证的形式，非法组织他们赴马来西亚非法务工，其行为完全符合组织他人偷越国（边）境罪的主客观特征；且组织人数众多（140余人），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项，构成组织他人偷越国境罪。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，两被告人顾国均、王建忠系共同犯罪，在共同犯罪中二被告人共同实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性正确，应予支持。被告人顾国均、王建忠能检举他人犯罪，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人顾国均的家属积极筹款退出赃款，可以酌情从轻处罚。对被告人顾国均的辩解理由，经查，被告人顾国均在公安侦查阶段供述：到马来西亚是办不到劳务签证的，其知悉马来西亚和我国没有劳务合作关系，三盟公司没有直接的对外劳务经营权，不应以办理旅游签证的形式组织他人到马来西亚从事劳务，为这些人办理技术等级证书时，途径也是不合法的。证人黄振兴的证言证明其受被告人王建忠之托，违反规定和程序，安排张燕为三盟公司出国劳务人员办理《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》的事实。证人张燕的证言证明其听从黄振兴的安排，经手为三盟公司出国劳务人员，在未经任何培训的情况下，先后5次办理了《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》的事实。1993年9月4日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》第二条明确规定：以劳务出口、经贸往来以及进行其他公务活动等骗取护照、签证等出入境证件提供给他人，应以组织他人偷越国（边）境罪论处。故其辩解理由均不能成立。
被告人顾国均辩护人的辩护理由，经查，被告人顾国均、王建忠成立三盟公司的目的就是为非法组织劳务出境，公司成立后又实施了该行为，应当认定为个人行为而非单位行为；被告人顾国均非法组织劳务输出的故意在公安侦查阶段交代非常明确，且经庭审质证无异议；被告人顾国均、王建忠以旅游为名骗取出入境证件，行非法组织劳工出境之实，违反我国国（边）境管理法规及相关法律法规禁止性规定，其行为符合我国《刑法》关于组织他人偷越国（边）境罪的犯罪构成要件，故其辩护人所提不构成犯罪的辩护理由不能成立。被告人王建忠及其辩护人的辩护理由。经查，被告人顾国均、王建忠非法组织140余人以旅游为名出境。目的并不是旅游，而是将不具备合法出境从事劳务条件的人员非法组织出境，故两被告人的行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。被告人王建忠与被告人顾国均及王益明在整个共同犯罪过程中均共同策划、积极实施，虽分工不同，但在共同犯罪中作用相当，故被告人王建忠及其辩护人的一、二点辩护理由不能成立，不予采纳。但其关于被告人王建忠能够检举他人犯罪，有立功表现，建议对其从轻处罚的辩护理由，经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、全国人民代表大会常务委员会《关于严惩组织、运送他人偷越国边境犯罪的补充规定》第一条第二项、第二条之规定，于2003年9月8日判决：被告人顾国均犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人王建忠犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；没收已被公安机关追缴的非法所得人民币五十八万九千八百八十元，上缴国库。
宣判后，被告人王建忠不服，以其行为构成骗取出境证件罪，且系从犯，三盟公司退赃应认定为共同退赃等为由提起上诉。被告人顾国均未提出上诉。
江苏省高级人民法院经二审审理认为：上诉人王建忠、原审被告人顾国均等人为谋取非法利益，在明知三盟公司无对外劳务经营权及我国与马来西亚无劳务合作关系的情况下，伙同他人，以夯理旅游签证的形式，非法大量招收、组织人员赴马来西亚务工，其行为严重破坏了国家对国（边）境的正常管理秩序，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪，且多次组织他人偷越国境，人数众多，应依法惩处。上诉人王建忠关于其行为构成骗取出境证件罪的上诉意见，不予采纳。且其与顾国均等人在共同犯罪中，均积极参与、实施犯罪行为，均起主要作用，其关于自己系从犯的上诉理由与事实不符，亦不予采纳。原判决认定事实清楚，但适用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》及《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》，属于适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，于2004年2月17日判决如下：
1.撤销江苏省南通市中级人民法院（2003）通中刑一初字第17号刑事判决；
2.顾国均犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；
3.王建忠犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；
4.没收已被公安机关追缴的非法所得人民币五十八万九千八百八十元，上缴国库。
二、主要问题
1.以骗得的合法出境证件出境，是否属偷越国（边）境行为?
2.以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，应如何定性?
三、裁判理由
（一）不具备合法出境资格，而以骗得的合法出境证件出境，属于偷越国境行为何谓“偷越”国（边）境，实践中有多种不同观点，如有的认为“偷越”是指未经办理有关出人国（边）境证件和手续在未设关口处秘密越境的行为；也有的认为“偷越”不仅指在未设关口处秘密越境，还包括使用伪造、变造或其他欺骗手段在关口处蒙混出入境。上述观点均是对“偷越”国（边）境表现形式的概括，二者虽有不同，但实质上二者都认为“偷越”是指直接以非法的形式出人境。据此，如若行为人不是秘密越境或蒙混出入境，而是隐瞒真实的非法意图，骗得合法的出入境证件，再以所谓的“合法”形式出入境，则不构成“偷越”国（边）境。我们认为，上述观点有失偏颇。“偷越”的实质在于该行为侵犯了国家国（边）境管理秩序。例如，行为人“骗证出境”，本质上不具备合法出境资格，不能出境，但为达到出境目的，隐瞒真实意图，骗取出境证件出境。此时，行为人出境证件的取得是非法的，出境资格是虚假的，行为人借此出境，无异于以欺骗手段越境，该越境行为当然侵犯到了国家国（边）境管理秩序，属非法越境。该种非法越境行为虽与前述两种直接越境行为在直观表现上有所不同，但两者实质相同，即行为人均不具备合法的出境资格，其行为均侵犯了我国国（边）境管理秩序。
当前，在利益的驱使下，越来越多的人向往出境打工，他们多以旅游、考察等名义，弄虚作假，骗取出境证件后出境，非法滞留国外打工。该类行为不仅造成了极坏的国际影响，而且严重破坏了我国国（边）境管理秩序，应予惩戒。若仅因其形式“合法”，而将其排除在“偷越”之外，显然不妥。
据此，我们认为“偷越”应指不具备合法出入境资格而出入境，侵犯我国国（边）境管理秩序的行为。“偷越”的方法和手段亦多种多样，既有不在规定的口岸、关卡偷越国（边）境，或以假证件或其他蒙骗手段在关口蒙混出入境的，也有骗取出境证件，以所谓的“合法”的形式“非法”越境的。
（二）以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，构成组织他人偷越国（边）境罪
关于本案的定性，审理过程中曾有不同意见：第一种意见认为，本案被告人的行为不构成犯罪。此又分为两种不同的观点：
一种观点认为所谓“偷越”，是指使用伪造、变造的假证件在设关处越境，或在不设关处秘密越境。本案中，被告人所组织的成员均持真实有效的出国证件，经国家边防检查部门依法验证后出国，并非偷渡，所以被告人客观上无组织他人偷越国（边）境的行为，主观上亦无组织他人偷越国（边）境的故意，其行为不为罪。另一种观点认为，被告人以“合法”的形式掩盖非法的目的，组织他人在马来西亚打工，非法逗留在国外，其行为属组织他人偷越国（边）境的行为。但本案中两被告人的行为属职务行为，其责任应由所在单位“三盟公司”承担，而根据《刑法》的规定，组织他人偷越国（边）境罪的主体为自然人，所以对“三盟公司”不能认定为犯罪，更不应追究两被告人的刑事责任。
第二种意见认为，被告人的行为构成骗取出境证件罪。因为从立法上看，骗取出境证件实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，两者为特殊与普通的关系。本案被告人以出境旅游为名，弄虚作假，骗取出境签证，为组织他人非法出境打工使用，其行为符合骗取出境证件罪的构成特征，应以骗取出境证件罪定罪处罚。
第三种意见认为本案应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。因为“三盟公司”成立的目的是为非法组织劳务出境，公司成立之后又实际实施了该行为，根据相关司法解释的规定，两被告人的行为应认定为个人行为而非单位行为。另外，掩盖真实意图，骗取出境证件，以“合法”形式出境，属“偷越”的行为。所以，本案中被告人用骗取的旅游签证，以“合法”的形式组织他人非法出境打工，构成组织他人偷越国（边）境罪。而其犯罪预备行为即骗取出境证件，又触犯骗取出境证件罪。两罪间为吸收关系，根据“高度行为吸收低度行为”的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。
如前所述，以骗得的出境证件出境的属偷越国境的行为，因而第一种意见中的第一种观点不能成立。
二被告人的行为是否属职务行为呢?案件中两被告人虽是在成立法人公司（三盟公司）后，以公司的名义实施上述行为，但由于三盟公司成立即是以非法输出劳务为目的，成立后亦确实主要实施了该犯罪行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。所以，本案不能以单位犯罪论处，而应直接追究两被告人的刑事责任。因此，第一种意见中的第二种观点亦不正确。
那么本案中，被告人骗取出境证件，组织他人出境非法劳务，应以骗取出境证件罪，还是以组织他人偷越国（边）境罪定罪呢?’
根据《刑法》及相关司法解释的规定，组织他人偷越国（边）境罪是指违反国（边）境管理法规，采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境的行为。骗取出境证件罪，是指以劳务输出、经贸往来、或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。可见，作为不同的犯罪，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪有着明显不同。然而，由于骗取出境证件罪的成立以行为人具有“为组织他人偷越国（边）境罪使用”的目的为必要，现实中骗取出境证件与组织他人偷越国（边）境往往密切交织在一起，因此，正确把握两罪的关系，对区别此罪与彼罪，一罪与数罪，显得尤为重要。
对两罪的关系，学界有不同的观点。有观点认为，骗取出境证件罪是组织他人偷越国（边）境罪的一种特殊形式。“骗取出境证件罪实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，只是由于这种犯罪日益猖獗，法律才将它规定为独立的犯罪”，“骗取出境证件罪在客观方面表现为，弄虚作假，以劳务输出、经贸往来或者其他名义，骗取护照、签证等出境证件，以'合法’的形式组织他人偷越国（边）境”。有观点认为，组织他人偷越国（边）境罪的犯罪方法是多种多样的，骗取出境证件只是其中的一种犯罪方法，两者存在手段与目的行为的关系。行为人弄虚作假，骗取出境证件，组织他人偷越国（边）境，同时构成骗取出境证件罪与组织他人偷越国（边）境罪，由于二者为手段行为与目的行为的关系，成立刑法上的牵连犯，应从一重罪处罚。还有观点认为，骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的，骗取行为实为组织他人偷越国（边）境的犯罪预备行为，两者为吸收关系，根据“高度行为吸收低度行为”的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。
我们以为，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪是不同的罪名，二者在犯罪构成上有着明显的区别，不存在普通与特殊的关系。因为，从立法上看，罪与罪之间普通与特殊的关系，体现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一个法条的要件所包括。而组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪在犯罪构成上有着明显不同：首先，侵犯的直接客体不同。根据《刑法》分则规定，两罪侵犯的同类客体虽均为我国国（边）境管理，但就直接客体而言，组织偷越国（边）境罪侵犯的是国家对出入国（边）境的正常管理秩序；骗取出境证件罪侵犯的是国家对出境证件的管理制度。其次，犯罪客观方面不同。组织他人偷越国（边）境罪客观方面表现为采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境；骗取出境证件罪则表现为以劳务输出、经贸往来、或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件的行为。再次，犯罪主体不同。前罪为自然人犯罪，而后罪则自然人和单位均可构成。另外，两罪的主观方面亦有不同。即两罪虽均为故意犯罪，但构成骗取出境证件罪，行为人主观上还须具有为组织他人偷越国（边）境使用的目的，若行为人为其他目的骗取出境证件，则不成立骗取出境证件罪。因此，虽然实践中“骗取出境证件”可成为组织他人偷越国（边）境的方法之一，但就构成要件而言，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪不存包含与被包含的关系。所以，二者不具有普通与特殊的关系，骗取出境证件罪并非为组织他人偷越国（边）境罪的特殊形式。行为人骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的，不能仅以骗取出境证件罪定罪。此种情况下。骗取出境证件的行为，构成骗取出境证件罪；而利用骗得的证件组织他人偷越国（边）境的，同时又触犯组织他人偷越国（边）境罪。那么，两罪关系如何呢?成立牵连犯还是吸收犯?笔者更赞同前一种观点。因为，根据刑法的规定，组织他人偷越国（边）境是行为人骗取出境证件的目的，当骗取出境证件后，行为人又实际组织他人偷越国（边）境，则组织他人偷越的行为是实现其骗取出境证件之目的行为，“骗证”与组织他人“偷越”的行为间显然是手段行为与目的行为的关系。因此，虽然从犯罪的发展阶段看，骗取出境证件为组织他人偷越国（边）境的预备行为，但由于两者间手段与目的的关系，使之更符合牵连犯的特征，因此，应根据牵连犯“从一重罪处罚”的原则，以组织他人偷越国（边）境罪论。
综上所述，本案中两被告人为组织他人偷越国（边）境，以赴马来西亚旅游为名骗取出境证件的行为，依法构成骗取出境证件罪；利用骗得的证件组织他人出境非法滞留马来西亚打工，该行为属组织他人偷越国（边）境的行为，成立组织他人偷越国（边）境罪；前后两行为属手段与目的行为关系，成立牵连犯，根据“从一重罪处罚”的原则，本案应以组织他人偷越国（边）境罪论处。
（执笔：江苏省南通市中级人民法院许利飞、陈广字、顾峰峰，审编：南英）
来源：《刑事审判参考》（2004年第3期，总第38期）
3.[第883号]农海兴组织他人偷越国境案
——被组织者在偷越国境线过程中被抓获的，能否认定组织者组织他人偷越国境犯罪未遂
来源：《刑事审判参考》2013年第4集，总第93集，案例第883号
一、基本案情
被告人农海兴（小名阿兴），男，1982年8月15日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县归朝镇孟村村民委板桑小组。2012年8月24日因涉嫌犯组织他人偷越国境罪被逮捕。
广西壮族自治区靖西县人民检察院以被告人农海兴犯组织他人偷越国境罪，向靖西县人民法院提起公诉。
靖西县人民法院经审理查明：被告人农海兴系云南省富宁县归朝镇孟村村民委板桑小组村民，因其种植的甘蔗地须找人工除草，为获取廉价劳动力，图谋雇请越南人越境为其务工。2012年7月16日，农海兴电话联系越南人农文报，请农文报帮忙找一些越南人到其家除甘蔗地里的杂草，并承诺包吃包住，另给每人每天人民币50元的工钱。当日下午，农文报把中国境内有招人做工的事分别告诉了宋阿巴、杨文幸等13名越南人，并约定前往中国境内做工集结的时间和地点。当日晚，农文报通过打电话将已经找到愿意前往中国做工的越南人的情况告诉了农海兴。两人商定由农文报负责组织越南人从中越边境591号界碑附近便道入境，农海兴负责在中国广西那坡县百南乡弄民村弄元屯附近等候接应。次日凌晨0时许，农海兴约上住同村组的表弟农镇嵘，驾驶其车牌号为云HQB888的银灰色轻型货车从自家出发，5时许到达那坡县百南乡弄民村弄元屯等候。19时许，农文报带领宋阿巴等13名越南人从中越边境591号界碑附近便道进入广西那坡县百南乡弄民村弄元屯，随后登上由农海兴驾驶的车辆前往云南省富宁县。20时许，农海兴驾驶的车辆行至百南乡上隆村路口时遇上正在巡逻的公安民警，农海兴以及非法入境的14名越南人被当场抓获。经查，农文报、宋阿巴等14名越南人均未办理任何合法有效的出入境证件。农海兴到案后，如实供述了其组织越南人偷越国境的上述事实。
靖西县人民法院认为，被告人农海兴为获取廉价劳动力，违反国家有关出入国境管理法规，非法组织多名越南人偷越国境，其行为构成组织他人偷越国境罪，公诉机关指控的罪名成立。农海兴事先虽然不确定偷越国境的具体人数，但其在事前曾要求农文报多找几个越南人，且亲自实施接应14名越南人人入境的具体行为，表明其对组织14名越南人偷越国境的事实在主客观上是一致的，应当认定其组织他人偷越国境人数10人以上，故农海兴及其辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。农海兴所组织的14名越南人在偷越国境过程中被查获，其组织他人偷越国境属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚，辩护人关于农海兴属于犯罪未遂的辩护意见，予以采纳。农海兴到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合农海兴上述犯罪事实、情节以及悔罪表现，法院认为其符合判处缓刑的条件。扣押在案的云HQB888的银灰色轻型货车及一部NOKIA牌手机，是农海兴作案时的工具，依法应当没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，靖西县人民法院以被告人农海兴犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的作案工具云HQB888的银灰色轻型货车及一部NOKIA牌手机依法予以没收，上缴国库。
一审宣判后，靖西县人民检察院向百色市中级人民法院提起抗诉。理由是：一审判决认定原审被告人农海兴组织他人偷越国境犯罪未遂系适用法律错误，农海兴没有减轻情节，应当判处七年以上有期徒刑。
百色市中级人民法院经公开审理认为，本案涉案的越南人系从中越边境591号界碑附近便道入境，进入中国广西那坡县百南乡弄民村弄元屯，原审被告人农海兴在驾车搭载入境的越南人前往云南省富宁县途中，被那坡县公安局百南边防派出所民警查获。农海兴组织他人偷越国境的行为仍处于持续过程中，属于在组织他人偷越国境过程中被查获，应当认定为犯罪未遂。据此，驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
被组织者偷越国境线后尚在偷越过程中被抓获的，能否认定组织者组织他人偷越国境犯罪未遂？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人农海兴组织他人偷越国境的犯罪行为是否属于犯罪未遂，存在两种不同意见：一种意见认为，农海兴组织他人偷越国境犯罪已经构成既遂；另一种意见认为，农海兴组织他人偷越国境，在涉案越南人进入我国境内前往农海兴指定地址途中被抓获，属于犯罪未遂。
我们同意后一种观点。被告人农海兴的行为是否属于犯罪未遂，可以从以下两个方面进行具体分析：
（一）从相关规范性指导文件规定分析，被告人的行为应当认定为犯罪未遂
2002年2月6日，最高人民法院出台的《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2002年解释》）未对组织他人偷越国境的未遂情节进行明确规定，一起草人在相关理解与适用一文中提出了组织他人偷越国（边）境组织行为一经实施就应当认定为既遂的观点。此后十年间的司法实践，也基本是按照这一原则把握的。
2012年12月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《2012年解释》），《2002年解释》的相关规定不再适用。《2012年解释》对组织他人偷越国境的未遂情节作了原则性规定。该解释第一条第三款规定：“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处：具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。”根据该条规定，组织他人偷越国（边）境的组织行为并非一经实施就认定为既遂。如果被组织者在偷越国境之前或者偷越国境过程中被查获的，应当认定组织者组织他人偷越国境罪未遂。在未遂的认定上，存在两个并列情形：一是被组织者偷越国境之前；二是被组织者偷越国境过程中被查获。“偷越国（边）境之前”容易理解，不易产生争议。然而，“偷越国（边）境过程中”如何理解，实践中存在分歧。一种意见认为是指被组织者在尚未跨越国（边）境线的过程中；另一种意见认为是指他人已经偷越国境线，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。
我们赞同后一种意见。从《2012年解释》的规定分析，“偷越国境之前”与“偷越国（边）境过程中”是两个并列情形。如果“偷越国（边）境过程中”是指被组织者在尚未跨越国（边）境线的过程中，那么《2012年解释》就完全没有必要再规定“偷越国（边）境过程中”的情形，因为后者完全可以被前者包含。由此从解释初衷而论，“偷越国（边）境过程中”应当是“偷越国境之前”所不能包含的情形。即“偷越国（边）境过程中”是指被组织者虽已经越过国（边）境，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。该过程在时间上具有持续性，即是持续不间断的；在空间上具有区域性，即虽以界划线，但还设置了一个整体管理的区域，是偷越国境不可绕道的部分。至于如何认定边境管理区域，以实际设置为据。在毗邻中越边境地区，通常乡镇设有武警边防派出所进行治安管理，口岸附近设有武警边防检查站，在距边境10公里左右的内陆还设有武警边防检查站，具体以何种界线划分，可以当地边境管理区域的设置标准加以确定。
本案中，农海兴、农文报组织他人偷越国境，从在越南境内组织人员，到被组织者越境，再到界碑附近上车，最后在车开到边境巡逻道路段时被查获。被组织者的偷越行为在时间上具有接续性，在空间上具有连接性，即被组织者依然在边境管理区域内，属于“偷越国（边）境过程中”。根据《2012年解释》的相关规定，被组织者在此期间被查获，应当认定组织者组织他人偷越国境罪未遂。
（二）从中越边境地理风情分析，被告人的行为宜认定为犯罪未遂
中越两国依山傍水，由于经济发展原因，两国边民来往频繁，前几年集中在经贸往来与非法婚姻。近年来，由于我国边境的青壮年劳力大多到广东沿海一带打工，边境地区的农村人工短缺，每到农忙季节吸引了较多的越南劳力越境短期务工。鉴于上述现实情况，如果对当地农村招募越南人务工的边民处以重刑，社会效果可能不好。
本案中，被告人农海兴在当地种植有百余亩的甘蔗。由于在当地难以找到工人，只好请当时在中国边境地区务工的越南人农文报帮忙找越南劳力来做工，故其主观恶性较小。同时，值得说明的是，现有证据仅证实农文报是务工人员之一，其虽然具有帮助招工的行为，但其没有获得额外利益，且综合边民之间农忙时节越境务工现象比较普遍这一实际情况，故对农文报不宜以犯罪论处。
综上，一审、二审依据相关司法解释的规定，对被告人农海兴认定为组织他人偷越国境罪，并按照犯罪未遂处罚，定罪准确，量刑适当，体现了罪责刑相适应原则。
4.[第1031号]凌文勇组织他人偷越边境、韦德其等运送他人偷越边境案——如何区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪以及如何认定运送他人偷越边境罪既未遂形态
摘自《刑事审判参考》（总第100期）“指导案例”专栏。
最高人民法院刑一庭杜国强
一主要问题
1.如何区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪?
组织他人偷越边境罪，是指领导、策划、指挥他人偷越边境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。运送他人偷越边境罪，是指使用车、船等交通工具或者徒步带领，将他人非法送出或者接入边境的行为。
根据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《妨害国(边)境管理解释》)第一条的规定，组织他人偷越边境罪的“组织”行为，主要有两种方式：一是领导、策划、指挥他人偷越边境的行为；二是在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。由于组织他人偷越边境犯罪环节较多，参与人员情况复杂，对于拉拢、引诱、介绍三种方式以外的其他协助行为，一般不宜认定为“组织”行为。明知他人组织他人偷越边境，而参与购买、联系、安排船只、汽车等交通工具，提供运输服务，将非法出境人员送至离境口岸、指引路线，甚至是积极对偷渡人员进行英语培训以应付通关的需要，转交与出境人员身份不符的虚假证件，安排食宿、送取机票等行为，均是为组织他人偷越边境提供帮助，且由于主观目的及行为缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越边境罪的共同犯罪，而应认定为运送他人偷越边境罪。
2.如何认定运送他人偷越边境罪的既遂与未遂?
在司法解释未明确规定运送他人偷越边境罪既未遂认定标准的情况下，《妨害国(边)境管理解释》对组织他人偷越边境罪既未遂认定标准的规定具有参考意义。根据《妨害国(边)境管理解释》第一条第三款的规定，组织他人偷越边境，在他人偷越边境之前或者偷越边境过程中被查获的，应当以组织他人偷越边境罪(未遂)论处。可见，司法解释明确规定只有发生了将被组织的偷渡者实际运出入边境的危害后果才能构成组织他人偷越边境罪的既遂。而运送他人偷越边境犯是组织他人偷越边境犯的环节之一，从刑法规定的量刑幅度也可看出运送他人偷越边境罪的社会危害性低于组织他人偷越边境罪，根据举重以明轻的解释原理，亦应以运送的偷渡人员是否越过边境线作为区分运送他人偷越边境罪既未遂的认定标准。
二基本案情
被告人凌文勇(越南文名：LANG VAN DUNG)，男，1981年2月26日出生，越南籍人。2013年5月17日因涉嫌犯组织他人偷越边境罪被逮捕。
被告人韦德其，男，1977年10月5日出生。2013年1月17日因涉嫌犯组织他人偷越边境罪被逮捕。
被告人何邦太，男，1979年7月1日出生。2013年1月17日因涉嫌犯组织他人偷越边境罪被逮捕。
被告人陈德成(越南文名：TRAN DUC THANH)，男，1969年6月2日出生，越南籍人。2013年1月17日因涉嫌犯运送他人偷越边境罪被速捕。
被告人邓文桃(越南文名：DANG VAN DAO)，男，1966年6月6日出生，越南籍人。2013年1月17日因涉嫌犯运送他人偷越边境罪被逮捕。
福建省宁德市蕉城区人民检察院以被告人凌文勇、韦德其、何邦太犯组织他人偷越边境罪，被告人陈德成、邓文桃犯运送他人偷越边境罪，向蕉城区人民法院提起公诉。
宁德市蕉城区人民法院经公开审理查明：2012年11月，被告人凌文勇伙同其女友阮氏芳(另案处理)在越南预谋组织29名越南籍偷渡人员入境中国后经广西、福建等地偷渡台湾，并收取偷渡费用共计折合人民币(以下币种同)约187915.68元，安排被告人陈德成、邓文桃负责驾驶船只运送。
凌文勇、阮氏芳为该29名越南籍人员办理入境中国的手续后，于同年12月2日组织上述人员从广西友谊关口岸入境到达广西凭祥市，后将该29名人员分成两批，分别由二人带领至福建省宁德市。凌文勇在前往福建省的途中电话联系被告人韦德其帮忙购买偷渡所需船只及安排住宿。随后，韦德其找被告人何邦太帮忙，并与陈德成、邓文桃一起购买了船只，对船只进行改装并购买了导航仪，凌文勇支付了相关费用。12月5日，29名越南籍偷渡人员乘坐何邦太安排的车辆到金蛇头码头集结。登船后，由陈德成、邓文桃按照导航仪设定的航线驾驶船只欲偷渡台湾。其间，凌文勇向韦德其、何邦太分别支付酬劳2000元、5000元。次日，由于船只马力不足，陈德成、邓文桃将船只停靠在福建省连江县黄岐码头附近，后被边防派出所査获。
宁德市蕉城区人民法院认为，被告人凌文勇、韦德其、何邦太违反国家出入边境管理法规，非法组织他人偷越边境，其行为均构成组织他人偷越边境罪。被告人陈德成、邓文桃违反国家出入边境管理法规，非法运送他人偷越边境，其行为均构成运送他人偷越边境罪。凌文勇、韦德其、何邦太在实施组织他人偷越边境过程中，由于意志以外原因未得逞，系未遂，可以从轻处罚。凌文勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯；韦德其、何邦太在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。韦德其、何邦太、邓文桃、陈德成归案后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第三百ニ十一条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，蕉城区人民法院判决如下：
1.被告人凌文勇犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元，驱逐出境；
2.被告人韦德其犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元；
3.被告人何邦太犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；
4.被告人陈德成犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境；
5.被告人邓文桃犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境。
ー审宣判后，被告人凌文勇、韦德其、何邦太以未参与组织他人偷越边境，原判定性错误为由提起上诉。被告人陈德成、邓文桃以原判未认定其未遂为由提起上诉。
宁德市中级人民法院经公开审理认为，上诉人凌文勇非法组织他人偷越边境人数众多，其行为构成组织他人偷越边境罪。上诉人韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃非法运送他人偷越边境人数众多，其行为均构成运送他人偷越边境罪。凌文勇在实施组织他人偷越边境过程中，韦德其、何邦太陈德成、邓文桃在运送他人偷越边境中，由于意志以外原因未得逞，系未遂，对凌文勇可以从轻处罚，对韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃可以减轻处罚。原判对上诉人韦德其、何邦太定罪有误，对上诉人韦德其、何邦太、陈德成、邓文桃量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第三百二十ー条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，宁德市中级人民法院判决如下：
1.维持福建省宁德市蕉城区人民法院(2013)蕉刑初字第184号刑事判决对上诉人陈德成、邓文桃的定罪部分；
2.撤销福建省宁德市蕉城区人民法院(2013)蕉刑初字第184号刑事判决对上诉人韦德其何邦太定罪量刑部分和对上诉人陈德成、邓文桃的量刑部分；
3.上诉人何邦太犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；
4.上诉人韦德其犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；
5.上诉人陈德成犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境；
6.上诉人邓文桃犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，驱逐出境。
三裁判理由
(一)组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪的区分
组织他人偷越边境罪，是指领导、策划、指挥他人偷越边境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。运送他人偷越边境罪，是指使用车、船等交通工具或者徒步带领，将他人非法送出或者接入边境的行为。1979年刑法规定的是组织、运送他人偷越国(边)境罪，1994年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第一条、第四条将其拆分为组织他人偷越国(边)境罪与运送他人偷越国(边)境罪，1997年刑法沿用了《补充规定》的做法。组织他人偷越国(边)境罪与运送他人偷越国(边)境罪在侵犯的客体、主体、主观方面均相同，客观方面亦有重合之处，如组织他人偷越边境的环节中也可能包含运送他人偷越边境行为。但两罪的法定刑相差较大：组织他人偷越边境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有特别情形的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。运送他人偷越边境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有特别情形的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，有必要对两罪严格区分，以确保罪责刑相适应。
区分组织他人偷越边境罪与运送他人偷越边境罪的关键在于判断行为是否具有组织性。组织他人偷越边境罪之所以是妨害国(边)境管理系列罪中法定刑最重的罪，原因在于其聚集分散的偷渡人员，使偷渡活动具有系统性、整体性，更容易实施犯罪、妨害侦查，还容易衍生其他犯罪，其组织行为带来的社会危害性更大。根据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《妨害国(边)境管理解释》)第一条的规定，组织他人偷越边境罪的“组织”行为，主要有两种方式：一是领导、策划、指挥他人偷越边境的行为；二是在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境等行为。由于组织他人偷越边境犯罪环节较多，参与人员情况复杂，对于拉拢、引诱、介绍三种方式以外的其他协助行为，一般不宜认定为“组织”行为。明知他人组织他人偷越边境，而参与购买、联系、安排船只、汽车等交通工具，提供运输服务，将非法出境人员送至离境口岸、指引路线，甚至是积极对偷渡人员进行英语培训以应付通关的需要，转交与出境人员身份不符的虚假证件，安排食宿、送取机票等行为，均是为组织他人偷越边境提供帮助，且由于主观目的及行为缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越边境罪的共同犯罪，而应认定为运送他人偷越边境罪。
本案中，被告人凌文勇预谋组织人员偷渡，向29名偷渡人员收取偷渡费用，组织偷渡人员入境中国，安排偷渡人员住宿，指使同案被告人购买偷渡船只及导航仪，安排偷渡人员登船及驾驶船只，使偷渡活动具有系统性、整体性，其行为具有明显的组织性，构成组织他人偷越边境罪。值得强调的是，“国境”是指我国与外国的国界，而“边境”则是指我国大陆与港澳台地区的边界。由于29名越南籍人员从广西友谊关口岸进入中国内陆，办理有合法进入中国国境的手续，意图偷越边境前往我国台湾地区，所以凌文勇是组织他人偷越边境而不是偷越国境。凌文勇在实施组织他人偷越边境犯罪行为的过程中又实施了运送行为，应当视为组织行为的方式之一，不实行数罪并罚。一审法院认定凌文勇构成组织他人偷越边境罪是正确的。
被告人韦德其何邦太受凌文勇指使，帮助购买偷渡用船只、导航仪，与被告人陈德成、邓文桃受凌文勇指使在帮助他人偷越边境时驾驶船只的行为性质一致，均属于为运送他人偷越边境提供帮助，在主观目的和客观行为方面不具有聚集分散的偷渡人员使偷渡活动具有系统性、整体性的特征，二审法院撤销一审对韦德其、何邦太的组织偷越边境罪定罪，改判其犯运送他人偷越边境罪，是正确的。
(二)运送他人偷越边境罪既遂与未遂的认定
就犯罪构成而言，运送他人偷越边境罪系行为犯还是结果犯，在司法实践中存在分歧。一种观点认为，该罪系行为犯，行为人只要实施了运送的行为，不论偷渡者是否被运送出入境，都成立该罪的既遂。另一种观点认为，只有发生了将偷渡者实际运出入边境的危害后果才能构成该罪的既遂。
我们同意后一种观点。具体理由如下：
在司法解释未明确规定运送他人偷越边境罪既未遂认定标准的情况下，妨害国(边)境管理解释》对组织他人偷越边境罪既未遂认定标准的规定具有参考意义。根据《妨害国(边)境管理解释》第一条第三款的规定，组织他人偷越边境，在他人偷越边境之前或者偷越边境过程中被查获的，应当以组织他人偷越边境罪(未遂)论处。可见，司法解释明确规定只有发生了将被组织的偷渡者实际运出入边境的危害后果才能构成组织他人偷越边境罪的既遂。而运送他人偷越边境犯是组织他人偷越边境犯的环节之一，从刑法规定的量刑幅度也可看出运送他人偷越边境罪的社会危害性低于组织他人偷越边境罪，根据举重以明轻的解释原理，亦应以运送的偷渡人员是否越过边境线作为区分运送他人偷越边境罪既未遂的认定标准。
本案中，被告人陈德成、邓文桃、韦德其、何邦太运送的偷渡人员，因船舶出现故障，在偷越边境之前被查获，对各被告人应以运送他人偷越边境罪(未遂)论处，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二审法院据此改判认定陈德成、邓文桃亦属运送他人偷越边境犯罪未遂，是正确的。
撰稿：福建省宁徳市中级人民法院 曾鸣
审编：最高人民法院刑一庭 杜国强
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