刑辩七人行：诈骗罪中主客观要件的审查——以H女士涉嫌诈骗社保基金不捕案为例
2014年，深圳某医院为提高经济效益，引进广州某医疗公司“微创骨科”手术项目进驻H女士所在的科室并开展合作。在该项目中，会使用一种医疗耗材“等离子刀头”（学名：双极射频等离子手术电极），该医疗耗材本是一次性的，但在实际使用过程中，却存在“重复使用”两次的情况，即一个刀头在用于一台手术后，经过消毒，在下一台手术中再使用一次，之后再销毁。更为关键的是，该医疗耗材被纳入医保的范围，但是医院在报销时，仍按照“一名病人、一台手术、使用一个刀头”向社保局进行报销。那这样出现的局面便是：向社保局报销的金额是实际使用刀头价值金额的两倍，这就涉嫌到“诈骗社保基金”。据不完全统计，涉及多报销的金额高达三四百万。2016年6月，经医院内部人员举报，社保局开始调查该事件，H女士作为科室护士长也被调查。2018年8月30日，公安机关以H女士涉嫌诈骗将其刑事拘留。公安机关指控，H女士因参与“微创骨科”项目，涉嫌诈骗社保基金四百万。根据辩护人掌握的材料及了解的信息，本案中“刀头重复使用”的情况是确实存在的，且向社保局进行“虚报、多报”也是客观发生的，整体上的行为链条确实可能涉嫌“诈骗社保基金”。但是，H女士作为该科室的护士长，就应认定为“诈骗社保基金”的参与人员吗？经了解，H女士毕业于某学校护理专业，随即进入深圳某医院工作，是医院的正式在编员工。刚开始在内科做护士，后调入外科做护士，由于工作能力出色，担任科室护士长，曾在深圳市医疗系统内获得“优秀护士长”荣誉称号。这样一位具有多年从事护士行业经历的人员，很难判断出其具有“非法占有公私财物”的主观故意，很难得出其试图非法占有、骗取社保基金的结论。当然，其是否具有诈骗的犯罪故意，还要从其在本案中的客观行为进行分析。公安机关之所以认定其涉嫌诈骗社保基金，原因是H女士作为其科室的护士长，参与了本案的诈骗行为，是一个“粗线条”的判断。但细细琢磨，H女士究竟是实施了“虚构事实、隐瞒真相、使他人陷入错误认识的”行为，还是仅仅根据医院制定的规章制度及合作项目的具体指引从事在其看来、在同事看来、在医院看来再正常不过的工作？对于该行为，是否可以评价为刑法意义上的诈骗行为，这是判断其是否构成指控罪名的关键。再次，根据其是否有违法所得，反推其是否有犯罪动机？根据诈骗罪的正常逻辑，实施诈骗行为的最终目的是占有他人财产，从中获利。假如认定H女士实施了诈骗行为，其从中又能获得什么？其最终从中获得了什么？这是判断其有无犯罪动机、犯罪主观故意的依据。通过以上几点思考，辩护人认为H女士不构成诈骗罪，决定做无罪辩护，并要说服检察官对H女士作出不逮捕决定。根据目前“捕诉合一”的制度，若H女士一旦被逮捕，那定罪的概率极大，留给辩护人的只有“捕前辩护”这一次机会。第一，高频率会见。在一个月内，辩护人与H女士会见了7次。通过会见，一是了解案件的事实及细节；二是掌握公安机关的侦查方向及重点；三是辅导H女士如何应对侦查机关的讯问，并将自己有利的事实呈现给侦查机关。第二，与医院的专家进行沟通。通过与H女士的院领导进行当面沟通，一是了解医院及各科室的运作模式，了解利润如何进行分配；二是了解“等离子刀头”的专业背景知识及在“微创骨科”项目中使用的历史沿革、指引；三是了解医院类似H女士这样护士长的工作内容。第三，搜集对当事人有利的证据。辩护人主要搜集了三方面的证据，一是在与院领导沟通的过程中，发现了一份关于“微创骨科项目的工作协调会”的会议记录，在该会议记录中，明确规定“双极射频等离子手术电极收费以0.5倍计价为5140元，其他收费应该没有问题”、“10280元刀头用两次，需要生产厂家出报告，盖公章”，说明“等离子刀头”重复使用是医院的决定；二是通过家属联系，辩护人找到了H女士原来的直接领导，医院护理部主任，并对其制作了调查笔录，明确了护士长的工作职责，确定护士长不负责等离子刀头的采购与报销；三是搜集了关于H女士的品格证据，包括其历年来获得荣誉证书等。第四，起草不逮捕法律意见书。在以上三项工作的基础上，辩护人起草了关于H女士不符合逮捕条件的法律意见书，意见书的核心是H女士不构成诈骗罪，并将辩护人搜集的证据作为附件，以证明辩护人的辩护观点。第五，跟进案件呈捕时间。H女士被拘留的时间是2018年8月30日，正常来讲，其会被拘留30天，然后呈捕至检察院。但考虑到国庆假期，需要预留时间给检察院，辩护人判断案件会提前呈捕。因此，多次与检察院联系确定呈捕时间，事实证明9月27日公安机关将案件呈捕至检察院。第六，与承办检察官进行联系，充分表达辩护意见。案件到检察院之后，辩护人第一时间将书面意见书提交给检察官，并在第二天与检察官进行电话联系，与检察官口头沟通了辩护意见，使检察官更加了解案情。第一，介绍本案的背景。H女士所在医院在经营过程中，为提高医院经济效益、拉动医院各科室的医疗服务需求、引进先进医疗技术等，逐步引进了医院外部的医疗机构，采取由外部医疗机构提供设备、技术、人员等，入驻医院相对应的专业科室，收治病人、提供医疗服务，最终由合作方与医院共享经济收益，按比例分成。具体的合作方案、合作协议均由院领导拍板决定。据了解，该医院共计22个科室，先后有13 个科室引进过合作方，H女士所在科室只是其中之一。第二，H女士作为护士长的岗位职责。H女士作为护士长，同时接受某科室以及医院护理部的双重领导。其岗位职责包括负责病区的护理行政和业务管理工作、制定病区的工作加护并组织实施、检查与总结、每周参加核对医嘱工作等。另外，医院各个科室的护士长还有一项重要的工作：本科室的财务对账。该医院各个科室“独立核算”，即各科室计算本科室的收入（包括：诊金、床位费、护理费、手术费、注射费等）和支出（水电费、房租、材料费、化验费、药品等），收入减支出即本科室的利润，科室人员的奖金以该利润为基础进行发放。医院各科室护士长每月根据医院的医嘱系统与医院财务科人员进行本科室的财务对账，以确保本科室财务数据的准确性。第三，H女士在履行与“微创骨科”合作的工作职务中，主观上没有非法占有故意，客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为。首先，H女士所在科室的护士未参与“微创骨科”手术，只参与术后护理。术前：由门诊医生开出处方，决定是否对病人实施手术并启动住院程序，合作方护士将病人从带至手术室，做手术前器具、耗材及其他准备，手术中使用的等离子刀头也由合作方护士准备、消毒和保管；术中：微创骨科手术主刀医生由科室主任、副主任担任，手术中配台护士是合作方的四名护士；术后：由合作方护士将病人送回病房，由科室护士进行术后护理。其次，H女士不参与“等离子刀头”的采购、报销。一般情况下，医院的耗材需经过统一招投标向供应商进行采购，即履行“入库手续”；科室若需要耗材，需向医院设备科进行领取，医院每月与科室进行结算，即履行“出库手续'。若医院仓库没有科室需要的耗材，科室可以自己采购，但需经过科室主任的批准，由供应商直接将所需耗材以及对应发票送至科室，由科室领导在发票背面签字后，交由设备科履行“入库出库手续”。但是，“微创骨科”手术使用的一次性“等离子刀头”均由合作方自行带到医院，由合作方护士保管并直接带到手术室提供给主刀医生使用，“等离子刀头”不经过设备科进行“入库出库手续”，也不经过设备科进行采购，H女士所处的岗位、地位、级别也决定其不可能参与其中。再次，等离子刀头的“二次使用”由医院决定。由于等离子刀头价格过高（原价是10280元），为更多病人能够用得起刀头，医院遂决定一个刀头使用两次，分摊到每个病人身上的费用就是5140元。辩护人通过家属搜集到2015年1月6日医院院领导主持召开专题工作协调会会议记录。会议中，合作方指出收费以0.5倍计价为5140元，护理部指出，10280元刀头用两次，需要生产厂家出报告，盖公章。可见，一次性等离子刀头是使用一次、还是使用两次、还是多次，不是H女士所能决定的，而是医院层面决定的。另外，等离子刀头的保管、消毒均由合作方护士（或医生）独立完成，手术中的刀头重复使用多少次由主刀医生决定，这两件事H女士客观上没有参与。因此利用重复使用刀头来骗取社保基金的行为与H女士无关。最后，与合作方的财务对账是H女士的工作职责之一。H女士作为护士长承担着科室财务对账的职责。合作方微创骨科手术病人的账单与科室自己的病人并无二致，医院医嘱系统中体现的是科室所有病人的账单情况。因为医院对每一个科室的财务收支独立核算，其中也包括合作方的财务情况，合作方和医院的协议规定双方存在分成的情况，且医院规定所有的等离子刀头费用都要返回给合作方。鉴于此，作为护士长的H女士在每月科室财务对账过程中，不可避免必须对合作方的财务收支情况进行统计。即其每月会根据医嘱系统导出的数据表格，将微创骨科的收入与支出单独列出来，交由合作方的护士核对，后交由科室主任确认后，将合作方的收入、支出表格发给医院财务部部长。至此，H女士作为护士长的职责就已全部履行完毕。至于后期医院如何与社保局进行报销结算、如何将款项转给合作方，H女士均不知情。第四，H女士没有任何违法所得。H女士作为科室护士长，参与“微创骨科”项目工作没有任何违法所得，其仅仅是从医院领取正常的工资收入。2018年9月30日下午5点，在国庆节前的最后一个工作日，辩护人与承办检察官取得联系，获知检察院决定对H女士不批准逮捕，对其予以取保候审。在一年的取保候审期间内，公安机关未对H女士再另行向检察院提请逮捕，案件撤销。刑事案件一旦发生，尤其是当事人被采取强制措施后，当事人就犹如生了病的病人，亟需专业律师的介入及帮助。所谓“术业有专攻”，刑事律师如同专科医生，应保证自己的专业水准，“稳准狠”地“开出处方”。在接受委托后，应合法合规且竭尽全力为当事人提供法律服务，专注自己的职业操守。 “捕诉合一”制度的施行，使审查逮捕与提起公诉为同一检察官，这样的制度设定势必会造成这样一种局面：同一检察官既负责批捕又负责起诉，容易在批捕阶段对案件先入为主，案件一旦批捕，因惯性思维，在审查起诉阶段辩护律师所提的意见、特别是无罪的辩护意见能够被检察官采纳的可能性会大大降低。因此，这就要求辩护要前置，尤其要注重审查逮捕期间的辩护。若该阶段的辩护成功，可达到“双赢”的效果：对当事人来讲，可尽快恢复人身自由，也体验到了良好的法律服务；对辩护人来讲，减少工作量，降低工作难度。关于与客户的沟通问题，是刑事律师永恒讨论的一个问题。有些律师认为，刑事律师应该是“高冷”的，应该刻意保持与客户（当事人+家属）的距离。也有些律师认为，由于当事人已被采取强制措施，应向客户提供有温情的法律服务。在笔者看来，在接受委托时，应根据不同的客户采取不同的方式。对于有一定承受能力、受过高等教育、心理素质较好的客户，可以采用“高冷”的方式，对于这样的客户，只需要做好专业工作，向其展示专业能力即可；对于有些承受能力较弱、心理素质较差的客户，需要尽可能地去提供有温度的法律服务，除了提供专业意见之外，还需帮客户解决心理问题，这样才能让其树立信心，更好地配合律师做好辩护工作。所谓“因地制宜”，刑事律师需针对不同的情况作出不同的选择。方亮 律师
方亮刑事团队 负责人
锦天城律师事务所 高级合伙人
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深圳市律师协会第十届商事犯罪预防与辩护法律专业委员会 副主任
广东省律师协会第十一届职务犯罪辩护专业委员会 委员
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