公安局2018年3月立案侦查一起虚开增值税专用发票案，该案发生时间为2012年8月，虚开的税款数额是18万元，按照当时的司法解释规定，属于虚开增值税“数额较大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。2018年8月，出台了新的司法解释，根据该解释，虚开的税款数额18万元，已达立案标准，但尚未达到“数额较大”，应处三年以下有期徒刑或者拘役。现在对于该案是否已过追诉时效期限发生发争议。提问者认为未过追诉时效。
现根据法律的相关规定，结合提问者的理由，对此问题进行一些探讨：
一、《刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”，是行为发生后、侦查、司法机关处理完毕前因法律或司法解释的修订而导致对该行为的定性（罪与非罪）、定量（刑期）发生变化的一切案件的所有问题的各个处理环节上均应当遵循的原则。即无论是在侦查、审查起诉还是审判阶段，也无论是实体问题还是程序问题均应适用。例如，在公安机关立案后、向检察院提捕前，因为法律、司法解释的修订，该案嫌疑人涉嫌的犯罪行为法定刑由徒刑变为拘役。如果公安机关认为，我立案时法定刑是有期徒刑，所以现在检察院应该适用立案时的规定，按照有期徒刑的法定刑来考虑确定是否批准逮捕，这显然是不可能的，而且直接违反公法上的“帝王原则”——比例原则。
因此，提问者认为未过追诉时效的理由之一“追诉时效是程序问题，刑法的时间效力是实体问题”，所以在确定追诉时效时不适用“从旧兼从轻”原则的观点显然有误。一是如前所述，程序问题也应当适用“从旧兼从轻”原则；二是追诉时效规定在刑法总则而非刑事诉讼法之中，显然属于实体问题。其实不光是刑事上的追诉时效，民事上的诉讼时效，虽然有“诉讼”二字，但也是规定在民事实体法之中（《民法通则》——《民法总则》——《民法典》），其实也是属于实体问题。可见，刑事上是否对某行为启动追究程序、民事上法律是否保护该民事权利，这些都是实体问题，接下来的如何追究或者如何保护，这才是程序问题。三是跳出程序问题与实体问题之争，直接看《刑法》第十二条的原文：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”可见《刑法》第十二条并未将“从旧兼从轻”原则的适用范围限定在法院对案件审理完毕作出判决这一特定活动之中。据此，如果刑法修订导致处刑较轻，那么与刑期有关的一切规则，均应当适用修订后的刑法来确定刑期。即在在确定追诉时效期限时，也应当先适用修订后的法律来确定法定刑，再根据该法定刑，适用“本法总则第四章第八节的规定”来确定追诉时效期限。
司法解释的修订与此类似。本来司法解释作为对司法活动中如何具体运用法律所作的解释，理应与所解释的法律具有相同的时间效力，但特殊情况即所解释的法律未发生变化，但最高司法机关出台了新的司法解释，那么也应当按照“从旧兼从轻”原则来确定适用新的司法解释还是原来的司法解释。对此笔者在《司法解释的时间效力探讨》一文中已经作了分析。因此，因为司法解释的变化导致法定刑降低的，同样应当根据该降低后的法定刑来确定追诉期限。
二、在追诉时效期限的确定上不适用“从旧兼从轻”原则，就会出现因法律适用上的“双重标准”而导致的自相矛盾现象。如：在前述案件中，如果公安机关在2018年8月以后继续侦查（根据原司法解释，法定最高刑为十年，则追诉期限为十五年），则通过继续侦查、检察院审查并提起公诉，法院审理这一系列环节、程序之后，最后根据新的司法解释，法院即使顶格判罚也只能判处三年有期徒刑。那么难以解释的问题就是：法院判决的依据是新的司法解释，根据该解释法定最高刑为三年有期徒刑，法院按此顶格判罚，那么从法院判决的刑期倒推，追诉期限只能是五年。那为什么法院在行为发生后超过五年还能作出初审判决（即非按照审监程序所作的再审判决）？即这将导致法院判决的刑期与行为发生至判决作出的时间已经超过该刑期所对应的追诉期限这一矛盾现象。产生该矛盾现象的原因就在于标准（适用的法律或者司法解释）不统一，即在确定追诉期限时适用旧规定，而在法院作出判决时适用较轻的新规定所致。
三、在追诉期限的确定上不适用“从旧兼从轻”原则，会导致同案不同处。
比如，甲乙两人共同谋划并共同实施了一起犯罪行为（即均为主犯，应当承担基本相同的刑事责任），或者甲、乙差不多同时分别实施了行为性质、情节、后果均大致相同的犯罪行为。假设根据当时的法律、司法解释，甲乙（共同或分别实施的行为）法定最高刑为10年有期徒刑，在经过4年另11个月时公安机关发现了甲的犯罪事实，对甲立案侦查；在经过5年时因为法律、司法解释修订，法定最高刑变为3年有期徒刑。如果继续适用立案时的规定来确定追诉期限，则应当对甲继续侦、诉、审，最后判决有罪，判处三年以下有期徒刑；而公安机关经过5年另1个月才发现乙的犯罪事实，根据此时（即在决定是否立案时）的规定，因为已经超过5年的追诉期限而不能对乙立案侦查。那么，乙仅因为其逃避侦查的能力更强而不受处罚，显然这种处理方式对甲极其不公。如果甲在经过4年另11个月时被立案侦查是因为其投案自首所致，那么结果就更荒谬了——投案自首者坐牢，逃避侦查者逍遥。
四、刑事上的追诉时效期限是不变期限（在没有出台新的规定导致法定刑变化的情况下），不因侦查、司法机关的立案、移诉、起诉、审理等行为发生中断，也不因为期限将至时发生无法有效办案的情况而延长，只存在具有特定情形不受追诉期限限制的情况。据此，比如某犯罪行为追诉期限为十年，公安机关在行为人实施该犯罪行为后经过9年另10个月时发现该犯罪，此时因为并未超过追诉期限，故公安机关必须立案侦查，否则就是玩忽职守。但经过2个月的侦查，尚未侦查终结，此时已经超过10年了，那么，因为已超追诉期限，公安机关就必须撤销案件。或者公安机关在行为人实施行为后经过9年时发现犯罪行为而立案侦查，侦查终结移送检察审查后，检察院在经过9年另11个月的时候起诉到法院，法院在遵照法定程序的前提下尽量加快审理速度，但在超过10年时仍未审结，那么此时法院只能依据《刑事诉讼法》第十六条第（二）项的规定终止审理，而不能继续审理并判决有罪。
这说明，公安机关的立案行为不能起到固定追诉期限的作用。
五、从上述第三、第四点的分析可以看出，提问者认为前述虚开案件未过追诉期限的重要依据即“最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复 （【2016】最高法刑他5934号） ”是有问题的。该答复的内容为：
福建省高级人民法院：
你院闽高法【2016】250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。
此复。
该答复认为，立案侦查可以起到类似诉讼法上”管辖恒定“的效果，即固定追诉期限（将一切刑事司法活动均视为固定在立案的时间进行）的作用，显然没有任何法律依据，而且与实践中的做法（见前面第四点分析）矛盾，并将产生前面第三点分析中提到的同案不同处的现象。由于该答复并非正式司法解释，而且是针对个案（林少钦受贿案）请示的答复，故在办理其他案件时不应当遵照执行。可见，提问者根据该答复的精神，认为“从旧兼从轻”原则中，“新法较轻适用新法”的情形下，“新法”是指开始追诉（公安机关立案）时的法律或司法解释，这一观点没有任何法律依据。如前所述，只要公检法还在处理刑事案件过程中，新规定生效且处刑较轻，就应当立即适用该新规定，而不能继续适用开始追诉时的法律规定。
综上所述，法律及司法解释调低法定刑后，理应按照新的法定刑来确定追诉期限。
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