义务冲突下的正确选择

2006-10-26作者:

「作者简介」武汉大学法学院博士研究生。

「内容提要」本文就刑事法律中义务冲突法律性质的不同学说入手，对义务冲突不负刑事责任的根 据定位于缺乏期待可能性；并对义务冲突的法律条件予以探讨，着重探讨了权衡义务的 轻重并做出正确抉择的一般标准，义务权衡的价值取向，义务权衡的实践标尺。

「关 键 词」法律义务/义务冲突/免责根据/条件及标准

「正 文」

刑法中的义务冲突问题早已是大陆法系刑法理论中的热门话题，有关探讨也已经相当 深入。但在我国刑法学界，对于此问题的专门论述极为鲜见。在法治、文明的社会里， 法律规定复杂、庞大，各规定之间不可避免地发生抵触，导致人们会同时负有多种义务 ，因而，义务冲突问题在所难免。本文试图对这一刑法理论问题进行粗浅的探讨，以期 抛砖引玉。

一、义务冲突的本质

义务冲突首先是伦理学中的著名问题，是指行为人被迫同时履行互不相容的两个义务 ，陷入进退两难的境地。①（注：参见（美）汤姆。L.彼彻姆：《哲学的伦理学》，中国 社会科学出版社1992年3月第一版，第186页。）法律上的义务冲突是指“存在两个以上 不相容的法律上的义务，为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况”。 在德、日刑法学中，刑法上的义务冲突又称为“义务的抵触”、“义务的紧急状态”，通常是指行为人若履行一方的义务就会违反他方的义务。换言之，行为人如果不履行冲 突义务的一方，就必须被处罚；但为了履行其他的义务，而玩忽了这种不去履行就要受 处罚的义务。②（注：参见（日）木村龟二主编：《刑法学辞典》，上海译文出版公司1991年版，第224页。）比较上述三个概念，可以看出义务冲突是现实生活中的一种两难状 态。由于义务冲突中的义务性质的不同，因违背其中一方的义务所要遭受谴责的程度就 有差异。

我国台湾地区的刑法典明确规定“执行上级命令和履行职责的行为不负刑事责任”； 意大利刑法典也明示如下：“……履行法律规范或公共权力机关合法命令规定的义务， 排除可罚性”。虽然立法者没有在刑法上确立解决义务冲突的指导原则，但刑法理论对 此规定做出了法理解释：与行使合法权利完全相似，排除这种行为犯罪性的根据，在于 避免主体因身负相互冲突的义务而无所适从的局面。至于行为人义务的性质，按意大利刑法典第51条第1款的规定，包括法律规范规定的义务和公共权力机关合法命令的义务 两种情况。这是正当化原因之一。③（注：参见杜里奥。帕多瓦尼：《意大利刑法学原理 》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第159—160页。）我国刑法只规定了正当防卫与 紧急避险两种正当化事由，在刑法理论上也未论及超法规的正当化事由这一概念，但是 ，还是承认刑法规定的其他正当化事由的客观存在。④（注：参见陈兴良：《正当化事 由研究》，载《法商研究》2000年第3期。）在刑法义务冲突理论中，引起激烈争论的焦 点之一就是关于义务冲突的本质。德、日刑法理论中比较有代表性的观点主要有三种：

1.紧急避难说。德、日有的学者把义务冲突视为紧急避难的一种特殊情形。他们认为 紧急避难与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得以实施的一种侵害行为，两者有 共通性。

2.责任阻却说。该说认为，在义务冲突的情况下，行为人处于无论履行那个义务都会 违法的境地，但是，行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。例如，德国学者格拉 斯认为，站在强调规范的评价机能的客观违法的立场上，他认为义务冲突的侵犯行为仍 是违法的。但是只要行为人是基于良心进行了选择，其行为尽管违法，也是无责任的。

 

3.违法阻却说。该说认为，如果承认有义务冲突，那么就动摇了法秩序的一贯性和无 矛盾性的本质。因而，行为人无论在法律上还是在事实上都只能履行一种义务。由此， 在义务冲突的情况下，行为人不可能履行被侵害的义务，不可能履行的义务不是义务， 只要行为人正确地选择了其履行的义务，其行为就是合法的。

上述学说的争论实质上是在探讨义务冲突的两个基本问题，一是义务冲突的理论基础 ，二是义务冲突免责的根据。对于前者，笔者赞成将这种特殊情形视为紧急避险的一种 适例，因为它符合“紧急时无法律”这个由紧急避险所演绎出的格言韵律，是“超法规 的正当化事由”之一。因此，只有当要保护的利益优越于被损害的利益时，才能使符合 构成要件的行为正当化。不过，义务冲突与紧急避险之间存在着一定差异，有学者指出，两者的区别在于：（1）在紧急避险的场合，如果面临危险者忍受危险损害，可以不实 行避险行为；而在义务冲突的场合，却不存在这种可能性，行为人履行义务是法律的要 求；（2）通常情况下，紧急避险中损害他人利益的行为是作为，而义务冲突中损害他人 利益的行为是不作为；⑤（注：参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1 998年版，第150页。）我认为，除此之外，还具有（3）紧急避险主要是因为“合法利益” 的冲突，而义务冲突则是“义务”之间的抵触；（4）承担义务的主体往往是具有特殊身 份的主体，也就是说主体具有特别的法律地位，而实施紧急避险的主体是一般主体；（5 ）从各国的刑法规定来看，如果避险过当，或者以小的利益换取大的利益时，行为人要 负刑事责任，而在义务冲突时，义务权衡失误，履行义务不当，一般不能受到刑事追究 .对于义务冲突免责的根据，笔者同意把义务冲突不负刑事责任的根据定位于缺乏期待 可能性。理由是：无论是两难境地也好，紧急状态也罢，其实质都是将行为人置于一种 “万般无奈，顾此失彼”的境地。换言之，在当时情形下，任何一项义务都是应当履行 的，只是由于特殊情形，选择困难。尤其严重的是无论做什么选择都必定损害其中一种 价值，而且不做出选择，也等于做出了选择，因而同样必定损害其中一种价值。这无疑 已经注定任何一个选择都难逃其咎。正如有的学者对义务冲突所表达的评价：义务冲突 在本质上可能是一个良心选择，而不是法律的选择问题。⑥（注：参见李海东：《刑法 原理入门》，法律出版社1998年版，第89—90页。）所以，与其说这是现实的残酷，倒 不如承认这是因为人的能力所限。因此，笔者认为，法律真正应该做的不仅仅是对行为 人表示怜悯和慈悲，而是应当授予他们在左右为难的困境中做出善意选择的权利。否则 ，留下的不是道德的困惑，而是法律的悲哀。

二、义务冲突的成立要件

如上所述，并非所有的义务冲突都能被摄入刑法视野。国内外学者通常认为，刑法的 义务冲突成立要件必须包括以下几个方面：（1）同时存在着数个互不相容的义务；（2）被 履行的义务应当是法律义务；（3）冲突状况的发生不能归责于行为人；即冲突状况的发 生不能是由于行为人的故意或者过失所造成的，否则，就排除其行为的合法性。⑦（注 ：参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第144页。）（4）为 了履行一方的义务不得不侵害他方的义务。因为不能找到其他可以替代的办法来履行数 项义务。⑧（注：参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第74—76页。）关 于刑法的义务冲突成立条件，比较有争议的问题集中在法律义务的范围上。其中对“法 律义务以法律有明文规定为限”这一命题存在着明显分歧，聚讼焦点在于“刑法中的义 务冲突是否包括道德义务与法律义务的抵触”。

纵观德、日刑法学者对于这一问题的看法，主要有肯定、否定、折衷三种意见。肯定 说如德国学者麦耶、日本学者坂本英雄等认为被履行的义务包括道德义务；折衷说如日 本学者森下忠认为，被履行的义务不能仅仅只是道德义务，但也不以法律义务为限，与 法律有某种联系的义务即可；否定说如德国学者格拉斯、日本学者木村龟二等认为被履 行的义务只能是法律义务而不包括道德义务。

领会学者们的研究成果，笔者认为要回答“刑法中的义务冲突是否包括道德义务与法 律义务的抵触”，必然要联系刑法中的不作为犯罪所违反的义务的来源这一问题。因为 ，义务冲突的成立通常是以一方义务应当履行而不履行作为前提的。对于“义务的来源 或者根据”问题，刑法理论界也同样存在三种观点。例如，日本法学家指出：作为义务 应当属于防止产生构成要件结果的法定义务，不能单纯把它认为是道德义务。⑨（注： 参见福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲议》，辽宁人民出版社1986年版，第61页。） 但也有学者主张对不作为犯罪所违反的义务进行实质的、扩展的解释，从而涵括了道德 或道义上的义务。例如，日本刑法学家牧野英一认为“不作为的违法性问题也得从违反 公序良俗中去寻找。”“即使依据法律的各条款的解释，仍不能判断作为义务的时候， 应当依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。这种从公序良俗中推导出的不作为 犯罪的作为义务的关系明显将不作为的作为义务从法律义务扩展到了道德义务。⑩（注 ：参见陈兴良主编：《刑事法评论》第三卷，中国政法大学出版社1998年版，第209页 .）

我国刑法理论也有类似的分歧，不过最近主张依照我国的国情和刑法所体现的精神可 以拓宽义务根据的来源已经成为有力的学说。即将传统刑法理论中认为的三个义务来源 （前三个）扩展为五个：（1）法律上的明文规定；（2）职务上和业务上的要求；（3）行为人 的先前行为。（11）（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989 年版，第99页。）（4）自愿承担的某种特定义务；（5）在特定场合下，公共秩序和社会公 德要求履行的特定义务。（12）（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1 999年版，第173页。）针对第五种情况，有的学者进一步阐述：在一般的场合，刑法所 保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场人的行为引起的，刑法便不要求他履行排 除和采取措施避免危险的义务；但是，在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履 行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从 而造成严重后果的，也应当认为是犯罪的不作为。（13）（注：参见马克昌主编：《犯罪 通论》，武汉大学出版社19 99年版，第172页。）

联系到义务冲突理论，我们发现，即使那些主张“道德义务与法律义务相抵触时，不 能成为刑法上的义务冲突问题”（14）（注：参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法 大学出版社1998年版，第148—149页。）的学者，在解释其论点的过程中，又在一定程 度上寄予了某种认可：“一般来说，法律义务除了法律明文规定的义务之外，还包括能 够从法律秩序的整体中推导出的义务。”（15）（注：参见刘明祥：《紧急避险研究》， 中国政法大学出版社1998年版，第148—149页。）依笔者的理解，从法律秩序的整体中 推导出来的义务就是亟待上升为法律义务的道德义务。

看来，刑法中的义务冲突是否完全抵制道德义务的介入，完全会因为不同理念的支撑 而结论相左。笔者认为，承认“在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义 务”是义务来源之一，就意味着可以“将特定的场合、关系和条件下的道德义务上升为 法律义务。”因为，在特定情形之下的道德义务符合公共秩序和社会公德要求，相当于 “超规范的义务”，而“超规范的义务”应当说更具有必要性、紧迫性和可能性，所以，履行这一义务无疑就是行为人正确的选择。因此，笔者建议，针对司法实践中出现的 复杂情况，可以将法律义务之间的冲突作为普遍适用的原则，而把道德义务与法律义务 的冲突作为特殊情况下的例外。也就是说，在特定情形下违反了诸如公共秩序和社会公 德要求的行为人，也应当用威严的刑法目光审视他。譬如，对于现实生活中诸多的“见 危不救的案件”，虽然从现行的刑法典中找不到“必须救助”的依据，但是，根据法秩 序的精神和社会公德的要求，应当认定特定职责的人具有“救助”的义务。特别是当涉 及到需要对人类最低限度的基本权利进行保护时，也就是当这种危险是以人的生命作底 蕴的时候，更应当义无反顾地履行这种义务。正如有的学者发出的感慨：“如果我们承 认成文法本身具有它的局限性，对于现实社会中应当大力提倡和推崇的事实没有规定， 已经是一种遗憾了，难道我们还让显而易见的正确抛之在外吗？（16）（注：参见张明楷： 《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第252页。）

三、义务冲突下的正确选择

义务冲突是现实生活中客观存在的现象。符合刑法中的义务冲突的成立要件只是意味 着一种亟待处理的特殊情形的出现，行为人在身处义务冲突的境地时，该如何权衡义务 的轻重从而做出正确的抉择则是本文着重探讨的问题。

（一）义务权衡的价值取向

由于价值追求的不同以及对法律精神的理解差异，各国的法律并没有明文确定履行义 务的先后顺序。至于如何权衡义务的轻重，解决义务冲突的办法，理论界更是众说纷纭 .好在国内外的学者们求同存异，为司法实践提供了线条粗犷的处理原则：

（1）能够对互相冲突的义务进行价值高低衡量时，不履行价值高的义务而履行了价值低 的义务者是违法的，履行了价值高的义务而没有履行价值低的义务者是合法的；

（2）相互冲突的义务在价值上同等重要时，原则是行为人只要履行了一方的义务就是合 法的；只有当两个义务都没有履行时，才是违法的。不过，当作为义务与不作为义务发 生冲突时，行为人必须履行不作为义务，这应当成为处理同等价值的义务发生冲突时的 一条补充原则。

（3）相互冲突的义务在价值上无法衡量时，应按照解决同等价值的义务相互冲突时的标 准来处理，即行为人可任意选择履行一方的义务。这是法律拟定两方义务相等的处理办 法。

原则犹如树干，线条简单明朗，可真正操作起来难免捉襟见肘。上述原则明显的第一 个尴尬是：权衡义务重要与否的标准为何？义务本身的价值如何比较和衡量？是否可以被 物化或者量化？接踵而至的第二个尴尬是：

义务彼此之间发生冲突时，义务价值的高低 序位如何界定？衬托“义务次序阶梯”的背景是什么？

显然，设计法律“义务次序阶梯”，必须首先确立一个价值指南，即法律价值取向排 列的顺序。对于法律大厦而言，虽然价值追求的顺序排列会因为社会需求和个人的旨趣 不同而有所侧重，但是，将“自由”和“秩序”作为确立“法律义务次序阶梯”的价值 评定参照系，应当没有异议。因为，人类渴求秩序，如同渴望生命安全一样，是人类本 性的要求，也是社会正常运行的必要前提。而人类对于自由权利的追求，则是人类自身的觉醒。两者都不能偏废。然而，在有限的司法资源之下，注重一种价值必然会导致对 另一价值的减弱，冲突在所难免。（17）（注：参见托马斯。霍布士：《自由和法定责任 》一文，载罗尔斯：《正义论》。）于是，“秩序与自由如何取舍”不仅是法哲学探讨 的问题，而且也关涉到刑法义务冲突下的指导原则。

从利益倾向来看，秩序立足于整体利益，而自由着眼于个体权利。因此，个人利益与 社会利益的冲突实质上折射出自由和秩序价值取向的矛盾。当个人自由和社会秩序发生 冲突时，以实现秩序价值为首选几乎是各个国家的共同取向。之所以如此，是因为人类 社会的有序、或者说保持秩序是社会成员的共同需要。而保证社会共同性需要的先行满 足是国家在社会资源有限的情形下的必要选择。我认为，衬托自由与秩序价值这对矛盾的更深层次的政治哲学是个人权利与国家权力之间的关系。对于权利与权力之间的关系 ，我国学者曾深刻地指出：权利与权力之间的关系，就是公民权利与国家权力之间的关 系。其中涉及的一个首要的问题就是：权利产生权力还是权力产生权利。对于这个问题 ，不同的历史阶段有不同的答案。及至启蒙时代，自然法学派确立了普遍认同的“国家 来自于公民权利”。因此，权力来自于公民权利，权力应当以维护权利为使命。国家的 权力是一种超然于个人之上的公共力量，它可以通过强制手段使义务得以履行，从而保 障权利的实现。“但是，由于国家权力具有扩张性，保障权利的权力有可能异化为侵害 权利的权力。更令人担忧的是，由于国家权力的超然性和扩张性，使掌握某种权力的公 务员无形中将自己摆在了”至高无上“的位置。鉴于这种共识，我赞成将秩序价值列为 法律价值次序的首位，于是，追求社会整体利益就成为”义务次序阶梯“的优先选择。 ”而一旦在人们的观念中确立了这种价值轻重的次序，也就为行为人遭遇义务冲突时提 供了理性选择的依据。（18）（注：张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版 ，第230页。）即，以追求社会整体利益为目的，牺牲个人利益而保全社会利益。这是以 追求秩序、实现社会最大的功利价值为权衡标准的取向。这种以保全社会利益为最高宗 旨的理念在国内外的刑法学理论中得到一致的体现。譬如，有的学者在著作中指出：“ 一般来说，当个人利益之间发生冲突时，价值比较高的一方的利益更优越，更应当受到 重视；个人利益与社会利益发生冲突时，社会整体利益价值更高；社会整体利益发生冲 突时，应当认为价值高的利益更优越，要放到重点保护的位置。”（19）（注：参见刘明 祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第158页。）

必须声明的是，这是在将义务分为可以衡量与不可以衡量的两种情况下的义务权衡价 值标准。因为，对于违反义务所侵害的法益是生命或者身体的时候，任何生命和身体都 不能用来衡量。关于这一点，笔者同意德国著名学者格拉斯的观点：在义务涉及到人的 生命时，必须承认所有的生命都具有不可比较的人格价值，不能对人的生命价值适用义 务衡量的原则。（20）（注：转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第79 页。）由于任何生命和身体都不能用来衡量，所以无论履行哪一方的义务，从法秩序而 言，都是违法的，只能从不具有期待可能性、阻却责任这一方面得到解释。

（二）义务权衡的实践标尺

德国学者格拉斯将义务冲突中的行为人的行为分为两种情形加以分析。一种是行为人 对被履行的义务选择错误，另一种是行为人对被履行的义务无法选择。行为人之所以会 选择错误，可能是由于行为人对义务高低序位的不知，或者是行为人缺乏正确选择的期 待可能性，从而阻却行为人的责任。在无法选择的情况下，行为人不能衡量哪个义务更 重要。无论是出于“不知”还是出于“无奈”，都说明需要理论为实践提供一个实在的标准。

按照有的学者的论述，义务高低的确定是一个比较复杂的问题。一般情况下，可以根 据不履行义务所构成犯罪的法定刑的轻重来判断，法定刑重的就表明其侵害的权益重要 ，相应的义务价值就高。但是，这一认定标准并不能适用于所有情形。在某些情形下， 不履行法律义务所构成的法定刑低一些的，也可能是价值更高的义务。加上有些法律义 务并非规定在刑法中，不履行这种义务，法律往往只是规定要依法追究刑事责任，而没有规定相应的法定刑。（21）（注：参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版 社1998年版，第158页。）更何况对于相当一部分人来说，并非具备进行法定刑比较的知 识水准。

一些日本学者主张从义务的强弱来权衡，并提出了较为具体的规则。他们指出作为义 务的强弱，取决于作为义务与合法权益的关系：其一，合法权益所面临的危险越紧迫， 负有作为义务的人的作为义务程度就越高；

反之，合法权益所面临的危险越弛缓，负有 作为义务的人的作为义务程度就越低。其二，作为义务人与合法权益或合法权益主体之 间的关系如何。这里的“关系”并非从亲疏关系上言，而是就作为义务人在防止合法权益受侵犯的情况下所处的地位而言，或者说，是指合法权益对作为义务的依赖程度。其 三，履行作为义务的容易程度。“成立不作为犯除了要求作为义务外，还要求有作为可 能性。但没有作为可能性时，也就没有作为义务。”（22）（注：（日）平野龙一：《刑法 总论I》，有斐阁1972年日文版，第154页。）

还有的学者从合理犯罪的概念入手，得出两个可以操作的技术原则：第一，如果在选 择两难中，其中的选择所导致的罪过是不可弥补的，而另一种选择所导致的罪过是有可 能弥补的，那么应当选择那种可弥补的罪过而避免那种不可弥补的罪过；第二，如果两 种选择所导致的罪过都是不可弥补的，那么应当选择比较有积极结果的一方。（23）（注 ：参见赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1995年版，第156页。）笔者理解这里所说的 罪过并不是单纯的主观心理状态，而是包括客观危害后果在内的总称。并认为所谓“可 以弥补”到是一个可以预测并且可以量化的物质状态，它提示我们必须意识到有的东西 不可以弥补，比如生命，失去后不能再生。虽然这不是专门为解决义务冲突所提出的办 法，但其思路却独辟蹊径，给我们探讨义务冲突的权衡问题提供些许启示。

审视了上述学者们权衡义务的具体标准，笔者感觉到义务高低、强弱、轻重的比较实 质上是一个义务程度的权衡，当然离不开对义务的价值判断。如上所述，对于法律这座 大厦来说，价值取向的顺序排列将会因为社会的需求不同而有所侧重。因此，不可能找 到一个抽象的一般的标准，而应该根据具体事态，按照法秩序整体的精神作出正确的判 断。尽管如此，归纳上述学者的见解，我们还是可以得出处理一般的义务冲突时的某些具体的建议。即在行为人遭遇义务冲突时，应当考虑以下三个基本因素：（1）义务的紧 迫性。这是义务冲突的本质反映。两方的义务都是急需履行的，但是，相对而言，还是 能够比较出轻重缓急的。当合法权益所面临的危险越紧迫，负有作为义务的人的作为义 务程度就越高，这是做出取舍的决定因素；（2）义务的可弥补性。这是针对两种义务中 ，其中一方具有不可弥补性而言的。尽管它的直观“利益”权衡结果可能较另一方轻微 ，但是由于具有不可补偿性，因而，在义务履行的选择中，具有优先性。如果两者都具 有“不可弥补性”，则又重归于“高低”、“轻重”的比较。（3）义务的可实施性。也 可以理解为履行义务的容易程度。有的义务虽然明显重要，行为人也深知其应当所为， 但是，受主观上的能力以及客观上的条件限制，不得不放弃这一义务。

这是期待可能性 的因素，是保证免责的义务冲突成立的最后屏障。司法实践中，有时两种义务冲突只具 备其中之一的可比性，有时则需要用多种尺度、多种视角来衡量。

总之，在义务冲突的情况下，存在着合理选择或者合法选择的空间。合理性即价值判 断，合法性即规范判断。当义务被明文规定时，应当依法而行；当义务虽没有明文规定 ，但其选择符合法秩序的整体要求时，也应视之为正确选择。当然，如果义务的履行既 “合理”又“合法”，则行为的正确性更是无可置疑。