张照国 孙东平：期待可能性理论初探

2006-07-1419:48:58 | 来源：中国法院网 | 作者：张照国 孙东平

　　　【内容提要】期待可能性在大陆法系国家已经有一百多年的历史，现在已比较完善，但在我国还属于一个新的理论，处在发展阶段。本文阐述了期待可能性理论的渊源、概念、理论基础、适用标准，使我们对期待可能性理论有比较全面的认识。 

　　【关键词】阻却事由规范责任 自由意志　 

　　期待可能性理论作为一种重要的刑法理论，在德国已有上百年的研究历史。而且作为一种重要的责任阻却事由，期待可能性在归咎行为的责任方面亦发挥着重要作用，但在我国司法实践中，该理论却并未受到应有的重视。 

　　一、期待可能性理论渊源及概念 

　　（一）理论渊源 

　　期待可能性作为一种理论，最早发源于19世纪末的德意志帝国。当时的一宗“癖马绕缰案”引起了学者们的特别关注，并成为期待可能性理论的契机。该案的被告人是一名马车夫，他多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹叫做莱伦芬格的马被称为“绕缰鬼”，它具有以其尾绕住缰绳并用力压低的癖性，马车夫和雇主都知道莱伦芬格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的特别命令下，使用了莱伦芬格，结果他又向往常一样癖性发作，以岂尾绕住缰绳。马车夫很着急，努力使尾脱离缰绳，但未成功，致使一路人被撞伤。检察院以过失伤害罪提起公诉，但是原审法院审判无罪，检察院又以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，帝国法院后来驳回了上告。其理由：虽然马车夫知道该马危险的癖性，要求换一匹马。但是，雇主没有答应他的要求。马车夫因为害怕失掉职业而使用了该马，很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不错失去职业而履行避免其已预见的伤害行人的结果发生的义务。这样，在该判决中，法院根据被告人所处的社会关系和经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人应受的谴责性。该判决公布后，立即引起了德国学者的高度关注。1901年，迈耶发表了《有责行为与种类》，在该论文中，作者主张：责任要素除心理要素之外，还应有非难可能性的存在，并以此为基础开始了对规范责任论的研究。1907年，弗兰克发表了《责任概念的构成》，并最早提出了期待可能性理论，他认为责任的本质在于非难可能性。其根据不是行为人行为时的心理状态如何，而在于行为之际的附随情况。情况正常则责任重，异常则责任轻。一个处于极度饥饿状态下的人去偷窃与一个仅仅是为了获得赌资而去偷窃的人所承担的责任是不应相同的……，这些观点突破了此前心理责任论的囹圄与缺陷，并使得刑法理论散发出理性的光辉。　　　　 

　　（二）概念 

　　期待可能性有广义与狭义之分，广义上是指从实施行为时内部与外部的一切情况来看，可以期待行为人不实施违反刑事义务的行为。这种意义上的期待可能性是刑事责任归责要素的实质，可以以这种意义上的期待可能性为标准确定什么样的要素是刑事归责的要素；狭义上仅指从实施行为时的外部情况来看，可以期待行为人不实施违反刑事义务的行为，这种意义上的期待可能性是刑事归责的要素之一，缺乏这一要素，就仍然不能谴责行为人。刑法学上说到期待可能性时，通常是指狭义的作为归责要素之一的期待可能性。我国台湾学者高仰止认为，“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为能期待其不为该行为，而为其它适法行为之情形也，亦即依行为当时之具体情况。如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也，故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而为阻却事由，即不能使该行为负刑事责任。”笔者认为，期待可能性，是指行为人在当时当地具体情况下有能力且有条件依法选择合法行为的可能。如果根据其行为时的具体情况，能够期待其为合法行为，则存在期待可能性，那么行为人就要为自己的行为承担责任；如果行为人的行为不具有期待可能性时，即使行为人故意或者过失实施了违法行为，也不应该受谴责，不须负刑事责任。受社会伦理观念、道德观念以及人们价值观的判断作用，在某些触犯刑法的行为中若将行为人以犯罪论处，人们在情感上是很难接受。比如德国“癖马案”中的马夫，“卡那安得斯之板”上的食人者，当用传统的刑法原理对此类行为难以作出公正的裁判时，通过“期待可能性”理论，分析行为人选择触犯刑法的主观因素，视社会一般伦理观念对其选择这种利己行为的认可程度，作出法律对行为人放弃违法行为是否具有期待可能性的判断，便可对行为人作出有罪判决或者无罪推定。 

　　二、期待可能性的发展及理论基础 

　　（一）发展 

　　1928年期待可能性理论由著名刑法学者木村龟二传入日本，引起了学者的高度关注，在1936年的“第五柏岛丸”案件中，日本司法实务界直接肯定了该理论的积极作用。二战之后，期待可能性理论已成为了日本的通说，不仅如此，在日本现行刑法典中的许多条文中也直接体现着该理论对日本刑事立法的影响。例如，第205条有关亲属犯罪的条例就规定，犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而藏匿以犯应当判出罚金以上刑罚之罪的人或者拘禁中的脱逃人或者使其隐蔽的，可以免除处罚。除此之外，日本现行刑法典中体现期待可能性的内容还有很多。由此不难看出期待可能性理论经过上百年的研究和修正，已在德日等国产生了深刻而广泛的影响。那么，该理论为何有如此之强的生命力？其理论基础何在？意义又何为呢？ 

　　（二）理论基础 

　　我国著名刑法学者陈兴良将“谦仰、公正和人道”作为刑法所追求的三大价值。一部刑法要获得公众的认同，应当讲究人道，立足于人的本性而不能与此相悖。刑法的制定与适用都应当与人的本性相符，而人性的基本要求是指人类出于良知而在其行为中表现出来的善良与人道的做法与态度。显然，待可能性理论是与此相符的，它充分体现了“法律不强人所难”的内涵和要旨，而且作为期待可能性理论之哲学基础的相对自由意志论更是论证该理论合理性的坚固基石。按照此前绝对的意志自由论的观点，人的意志是绝对自由的，人在任何情况下都有选择自由行为的自由，实施不实施犯罪行为完全取决于行为人的意志。所以人们基于故意或者过失而实施的一切犯罪行为都应当归责于行为人。与此完全相反，意志决定论则走向了另一个极端，持该种观点的学者认为，人们毫无选择自己行为的能力，更谈不上意志自由，人们的行为是由个人的先天素质和遗传基因决定的，这种观点曾随着刑事实证学派的兴起而一度广为流传，龙勃罗梭的“天生犯罪人”理论便是例证。通过大量的对比分析，龙勃罗梭发现罪犯与正常人在生理构成上有很大的不同，罪犯在生理特征上表现出一种返祖现象。所谓返祖现象是指原始野蛮人的一些特征，经过一定的发展阶段后重新在后一代人中发现。龙勃罗梭据此判断某些生理特征与犯罪有关，带有这些生理特征的人具有先天的犯罪倾向。

　　显然，以上两种观点都有明显的缺陷，人的意志无法做到绝对自由，但也不是完全毫无自由而只能由先天决定。相对的自由意志论克服了上述的缺陷，认为人们有按照自己的意志自由选择行为的自由，同时又认为这种自由并不是绝对的，而是受到个人先天素质和行为人行为时所处的环境的制约。基于这种相对自由意志论，我们在追究行为人的刑事责任时，就不仅要考虑行为人行为时所处的环境下，是否有可能实施其他适法行为，若在当时情况下，不存在期待可能性，即不存在可以期待行为人作出合法行为的情况，就不应当追究行为的刑事责任。将期待可能性理论以及作为其哲学基础的相对自由意志论引入刑法研究范围无疑使本是最冷酷、严峻的部门法开始显现出一丝温情和理性的光芒来，同时使得刑法体现出对人性以及个人自由和个人利益的尊重。

　　在此，我们不妨再次重新回头审视“癖马绕缰案”，我们没有理由期待马车夫不顾自己的职业损失违背雇主的命令而拒绝使用该马，因为拒绝的后果是失业和生存的难以保障。作为一句格言：“法律不强人所难”已早已有之，其含义为：法律不强求不可能的事项或者法律不强求任何人履行不可能的事项。简言之就是任何人都不受不可能事项的约束。期待可能性理论无疑是该至理格言的绝佳的体现。不仅如此，在所有的部门法中，刑法作为一种剥夺人的自由、财产乃至生命权利为手段的法律，本身就是一种“恶”，刑罚手段之残酷，对人格发展之影响，是其他法律手段所远不及的，一个人一旦被贴上犯罪人的标签，其一生都安静会受到深刻的影响。基于此，我们更有必要审慎运用刑法、动用刑罚。刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。对刑法滥用与扩张的可能，必须保持高度的警惕。刑法作为一种“不得已的恶”只能不得已而用之。而期待可能性理论的引入，恰恰暗合了我们所不断提倡的“慎刑”思想，从而也使得刑法更容易获得公众的认同，使刑法获得更有效的实施。 

　　三、期待可能性理论的标准 

　　期待可能性应当成为刑事责任的一个因素、应成为刑法中的一个基本观念，对此学者们已有统一的认识。但是关于期待可能性有无的判断标准，学者之间存在相当的分歧，主要表现为行为人标准说、平均人标准说和国家标准说的对立：1、行为人标准说认为，应该以行为人本人的能力为标准，判断在具体的行为事情下是否能够期待行为人实施其他的合法行为。大冢仁教授认为：刑法中的责任是就符合构成要件的违法的行为对行为人进行的人格非难，正如在责任故意和责任过失中说明的那样，必须考虑行为人个人立场，期待可能性的判断也应该以行为人为标准。2、平均人标准说认为，应该将平均人即平常人置于行为人实施犯罪的情况下，看是否能够期待行为人实施合法行为，据此决定行为人期待可能性的有无。木村龟二教授认为：刑法既不是相对于圣人的规范。也不区别勇者和怯弱者，而是相对于社会的一般人的规范。在着这种意义上，以社会上的一般人为标准，根据社会上的一般人若处在行为人的立场上是否可能作出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。3、国家标准说认为，行为人是否存在实施合法行为的期待可能性，不应该以被期待一方的情况为标准进行判断，而应该以期待一方的国家或法秩序为标准进行批判。

　　笔者认为，从期待可能性理论本来的追求来看，行为人标准说基本是合情合理的。期待可能性是为实现具体的正义而提出的，其目的是把那些不幸陷入某种具体恶劣景况中的行为人从责任的追求中解救出来，是为了法律上对人类普遍的脆弱人性表示尊敬，因此应当以具体行为人的状况为标准判断期待可能性的有无，但是也应当适当考虑平均人标准说和国家标准说在判断期待可能性有无上的意义。 

参考文献 

1、（日）大谷实著：《刑法讲义总论》（第四版）成文堂1994年出版 

2、高仰止：《刑法总则之理论与实用》台湾五南图书出版公司1983年 

3、张明楷译：《日本刑法典》法律出版社 

4、陈兴良著：《刑法哲学》中国政法大学出版社2000年第2版 

5、魏平雄等编：《犯罪学教程》中国政法大学出版社1997 

（作者单位：山东省利津县人民法院）