(2012-05-24 14:20:19)
——以刑事政策对理论构建的影响为视角
论文摘要：当前在德国的刑法学界具有重要影响的犯罪构成理论是克劳斯·罗克辛的以刑事政策为基础的犯罪构成理论。本文首先简要地叙述克劳斯·罗克辛的犯罪构成理论的内容，然后着重分析了形势政策是如何影响犯罪构成理论的建构的，最后得出两点启示：刑事政策的思想决定了刑法理论的方向和刑事政策的立场决定了刑法理论的选择。
关键词：犯罪构成理论，刑事政策，影响
中国刑法学界在讨论阶层的问题时，有学者提出：“德日体系的所谓阶层递进，只是一些学者们的一种想象式理解。如果将德日体系理解为是一种递进路径，那中国体系又有何理由不能如此相称呢——从客体递进到客观方面，再递进到主体，最后达到主观方面——呈一种较德日体系更为清晰，更为合理的递进理路。”[①] 那么，德（日）的犯罪构成理论真的是学者们自娱自乐的一种想象式的理解吗？鉴于此，本文就想通过对当今德国刑法学界享有盛名的学者——克劳斯·罗克辛的犯罪构成理论作一番剖析，以期发现其理论的重要价值之所在。由于克劳斯·罗克辛的理论是以刑事政策为基础的，所以本文就选择以它为视角具体展开。
一、克劳斯·罗克辛的犯罪构成理论
在谈刑事政策的影响之前，我想有必要简单地介绍一下克劳斯·罗克辛的犯罪构成理论的主要内容，这对下文的具体阐述相当重要。从本体上看，犯罪构成不是一种法律规定，它是一种较为系统、详尽地研究刑法条文中所规定的构成犯罪的各种条件的理论。而犯罪行为又是不同于一般的社会行为的，国家运用刑罚对之进行惩罚必须根据确定的刑法进行，在这样的情况下，“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。”[②] 因此，刑法学家们就必须担当一份重任，去创建理论化的犯罪构成体系。克劳斯·罗克辛在《德国刑法学总论》中就说：“体系是一个法治国刑法所不可放弃的因素。”[③] 不过，他在以刑事政策为基础构建自己的犯罪构成理论的时候，没有过分强调逻辑的重要性，正如耶塞克所言：“起决定作用的必须一定是事实问题的解决办法，体系性的要求必须作为下一个等级而撤到次要的位置上去。”当然，一种符合逻辑性要求的理论是所有刑法学家所梦寐以求的。那么，我们就来看看克洛斯·罗克辛的犯罪构成理论的主要内容：
（一）行为
“对于一个行为的定义不是通过那种根据经验可以找到的东西（除非因果关系、有意志的举止行为或者目的性）来决定的，而是通过价值评价方面的同一性认识来决定的：当人们能够把一种确定的由人而发生或者也是因他而不发生的作用，归咎于他这个人，就是他这个有思想的活动中心，从而使人能够谈论一种‘做（Tun）’或者‘让做（Lassen）’，或者谈论与此有关的一种‘人格表现’的时候，一个人就已经行为了。”[④] 刑法上的行为，本质上是意志与举止的相互统一，举止反映了意志，意志支配了举止，二者同时存在。从这个意义上看，思想不是行为，精神病人的举止不是行为。
（二）行为构成
克劳斯·罗克辛的行为构成是区别于贝林的“无色彩”、“无价值”、“客观的”对于行为的一种记载和描述，也是区别于梅兹格的“所谓犯罪构成（构成要件）仅仅是一种行为过程的写照与剖析，是国家将处于进行和发展过程中的‘行为’横截下来，还原成一个静止的‘截面’，然后在可罚性的基础上，用类型化的方式加以固定的违法行为的类型。”[⑤] 罗克辛的行为构成是“根据法律的目的（目的论的），必须对法律所反对的行为作出完整的解释，以免在一般预防的动机效果上出现漏洞。”[⑥] 所以说，对行为是作一种抽象而非具体地评价。
（三）不法
这里的不法不可片面地理解为对于刑法规范的一种违反，应是一种实质意义上对法益的侵犯。在这里，罗克辛似乎是有意在破坏其建立起来的理论大厦的逻辑性，不过，他是有深远的考虑的，下文会具体谈到。
（四）责任
罗克辛认为在责任这个范畴涉及到的是个人的行为是否要为自己所实现的不法而受到刑事处罚的问题，他从罪责原则出发，特别重视刑罚的预防功能。所以，“克劳斯·罗克辛责任是由新古典犯罪论体系所倡导的规范的责任向规范的负责性概念转变。也就是说，应当将负责性作为责任和预防的必要性的这两个要素共同的上位概念，将其置于重新调整的犯罪构成体系的第三阶层。”[⑦]
（五）其他刑事可罚性条件
一般说来，一个符合了行为构成、不法和责任的行为，就是应当受到刑事处罚的。在例外的场合，具体的刑法条文会添加其他的刑事可罚性条件。从某种意义上那个看，这是在考虑非实体法因素来限制刑法处罚的范围，更广泛地保障每个人的权利。
二、刑事政策对克劳斯·罗克辛的犯罪构成理论的影响
李斯特有句名言：“刑法是刑事政策不可逾越的界限。”[⑧] 那么，什么是刑事政策呢？大陆法系刑事法学关于刑事政策有“三定义说”和“两定义说”，其中“三定义说”是指广义、狭义和最狭义的刑事政策：广义的刑事政策是指国家以预防、镇压犯罪为目的的所采取的一切措施和方针；狭义的刑事政策是指对犯罪者或者犯罪危险者以预防、镇压犯罪为直接目的的所采取的国家强制对策；最狭义的刑事政策是指对各个犯罪者或者犯罪危险者以特别预防为目的的而实施的措施，如刑罚、保安处分等。我们认为克劳斯·罗克辛的犯罪构成理论建构所依托的基础是狭义的刑事政策，再加上考虑刑事立法和一般潜在犯罪人在内的，也就是为了一般预防和特别预防双重目的所采取的国家的强制对策。如此说来，刑事政策对刑事立法和刑事司法都具有重要的价值。前文已经指出犯罪构成是一种较为系统、详尽地研究刑法条文中规定的成立犯罪的各种条件的理论，它不是法律规定。李斯特曾经指出：“刑事政策给与我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行的法律，并按照它的目的具体适用法律。”[⑨] 从这里我们发现，刑事政策在刑法制定、适用和解释的这一系列环节中都具有决定性的意义。“刑法学向刑事政策靠拢”[⑩]是刑法学研究的一个基本方向。所以，罗克辛的犯罪构成理论是顺乎理论研究的趋势，必将在刑法学界引起轰动性效应。那么接下来，本文将试图探究刑事政策是怎样影响在他的理论中发挥作用的，为了说明问题的方便，同时也是理论建构的逻辑要求，我还是按照理论内容的顺序来展开分析。
（一）行为
罗克辛提出“行为”这个概念作为犯罪构成理论的第一个部分是不容易的，尽管随着理论的发展，“行为”这一概念也许会被某个新的概念所取代，但是，就目前而言，“行为”在理论建构中是应当收到重视的，因为它被赋予了不同的任务。“首先，它应当为全部应受到刑事处罚的举止行为的表现形式提供一个上位概念，一个种属的概念，这个概念把有相近的内容的规定作为不同的种类联系在一起……其次，行为应该与具体的犯罪因素相互联系，从而使行为在犯罪构成的每个阶段重新出现，并且通过附加的属性成为一个更加明确的标志……最后，行为概念还具有排除的任务，就是说，行为必须具有把那些人从一开始就与行为构成变化特性无关的、在刑法评价中不能考虑的事物的全部加以排除的功能……有时，行为概念也被安排了行为构成的行为在时间和地点上连接点的含义。”[⑪] 从刑事政策的思想看，我认为罗克辛是以“意思自由论”作为法哲学基础来追究行为人的刑事责任的。刑法的基本职能乃是追究犯罪人的刑事责任，而犯罪行为又是犯罪人根据自己的意志自由选择的结果，由其承担刑事责任是理所当然。所以，那些还停留在人的大脑里的思想不是行为，无意思自由的人的举止不是行为。“刑事政策的核心要素之一，就是确定刑法的边界。”[⑫]“行为”这一概念已经按照刑事政策的指引在理论中发挥重要的作用了。
（二）行为构成
根据理论构建的内在逻辑性要求，行为构成是以行为的存在为前提的。打个比方，行为构成就好像是一个GPS定位导航装置，在其中事先输入了刑法中所有禁止行为的参数，[⑬]在遇到具体的行为时，只要向这个装置中输入该行为的有关情况，它就“自动地”索定行为属于刑法世界的哪一个点或者哪几个点。[⑭] 刑法中有一个罪刑法定原则，所以行为构成要严格遵照条文的规定。但是，基于刑事政策的影响，刑法还要实现其一般预防的功能，行为构成就不能遗漏地解释刑法所反对（或禁止）的行为。这就使得犯罪构成从一开始就将自己置身于法律的明确性和法律的目的的紧张状态。不过，幸好，“主流理论认为，法官通过寻找法律后在理解上的变化，并不会超越法治原则的限制。主流理论的出发点是：立法者通过法律条文的文本，规定了一个将由法官以具体填补的规则性框架。”[⑮] 我认为，罗克辛所说的法律明确性与法律目的的紧张关系并不能说是罪刑法定原则与刑事政策的冲突，如前所述，法官的解释权也是在立法者的所允许的范围内进行的，这其实正说明了罪刑法定原则的反对扩张解释的基本命题。刑事政策与罪刑法定是有着共同的要求的。
在介绍犯罪构成理论内容的时候提及罗克辛的行为构成是区别于贝林和梅兹格的，这里就做具体的说明。
首先，“贝林之所以要提出中性的构成要件这个概念，具有两个方面的目的：其一是反对当时刑法理论对犯罪作出的形式定义；其二是为犯罪体系学说的建立奠定合理的基础。也就是说，贝林力图将犯罪论体系建立在无价值评价意义的构成要件、规范的违法性和主观的责任性三者彻底独立的基础上。据此，贝林认为，以上三个基本的概念，在完全平等的意义上分别从不同的角度对犯罪加以界定和确认，从而形成了相互统一的，同犯罪行为类型严格区别的‘指导形象’。”[⑯] 作为古典犯罪论的创始人，贝林的构成要件完全是“独立的”、“中性的”，实际上不能发挥理论的路径指引功能，彼时的所谓三阶层犯罪构成理论还不是有血有肉的理论，所以很快就被修正了。
其次，梅兹格的所谓“构成要件是违法行为类型说”，“犯罪是被禁止的行为，构成要件不是单纯的行为类型，而不外乎是这样的违法行为的类型。”[⑰] 按照这样的理论构造，再称犯罪三阶层理论就不对了，不过这不要紧，将其简化为二要件也是可以的，即构成要件该当性= 违法性 + 有责性。实际上，梅兹格是德国自由主义学派的代表人物，这一学派是以新康德主义哲学思想作为基础的，他认为作为影响客观法律秩序的行为是动态的、不断变化的，违法性并不是主观的判断（或评价）所能承担得了的任务，必须依据客观的违法性来推定，构成要件该当性就是客观违法性。
最后，我们分析罗克辛的行为构成。我们认为贝林的构成要件是一种体系性思考的产物，梅兹格的构成要件是一种问题性思考的产物，而罗克辛采取了折中路线，沿着刑事政策的路线，在坚持维持体系逻辑性的前提下，又发展了一些理论来确保该理论能有效地被运用。比如，因果关系理论、等值理论、同意理论等。但是，我们说他的理论主要是从客观上来评价行为的。至于说，故意能否成为行为构成的要素，他并不反对，而是果断地接受了，的确，主观上的故意在区分罪与非罪，此罪与彼罪时能够发挥很重要的作用。所以，我们会发现他在理论中花了大力气来说明故意的问题，还包括了禁止的认识错误等问题。不过，令他自豪的客观归责理论还是好不掩饰地昭示出他是坚持持客观立场的。
（三）不法
刑事政策怎样影响犯罪构成理论确立不法的过程呢？这个问题，罗克辛自己给出了回答“我想从刑法的目的中导引出不法的构造。但是，什么是刑法的目的？用最简单的话说，刑法的任务在于，通过维护国际认可的所有人权，来保障公民和平、自由的生活。这是从我们的宪法中得出的原则，也是从国家理论的民主原理中得出来的。这一原理起源于欧洲的启蒙（时代）以及由启蒙而发展出来的社会契约的思维模式，按照这一个社会契约，公民设立政府来作为国家权力的载体，并且把权力交给政府，让它垄断性地使用，为了保障公民的安全和自由，这种权力的垄断是必要的。因此，不是国家喜欢惩罚谁就惩罚谁，那是不允许的，国家仅仅可以出于维护人们安全和自由的必要来设立禁止性规范。针对发表意见的自由或者信仰宗教的自由设立禁止性规范，以及对特定的人群实施法律上的歧视待遇，按照这种思想，都是不允许的。理由是，这些限制对保障安全和自由来说并不是必要的。”[⑱] 所以，此处的不法在相当程度上说是用来保障安全和自由的，即实现出罪的功能。
可是，不法不是一个务虚的概念，在刑事政策方面，其表现为三种功能：
第一，在一种涉及一个或者多个参加人的刑事可罚性的形式中，它消除了利益的冲突。行为构成是对行为的抽象类型化，不法将这种抽象的类型放诸社会生活，在其使用禁止性或者许可性的语句中包含了一种对从社会相互作用之中产生的利益冲突的价值评价。例如，在正当防卫的情况，我们认为成立正当防卫要满足以下五个基本要件：（1）不法侵害实际存在；（2）不法侵害正在进行；（3）符合合法且正当的目的；（4）防卫行为只针对侵害源；（5）防卫没有明显超过必要的限度。这里，就会存在两种利益的博弈，一种是国家、社会的利益、本人或者他人的人身、财产或者其他的权利，一种是不法侵害人的人身、财产或者其他的权利。我们不能简单地否定不法侵害人的利益，根据宪法的精神，“人人生来平等。”那么，为什么只要满足了上述诸要件就能阻却违法性呢？理论上说，防卫人的行为只要满足了构成要件该当性，如果我们认可构成要件该当性具有违法性的推定机能的话，防卫人的行为应该也是违法的。出于理论逻辑自洽的考虑，有必要将此防卫人的行为递进到责任阶层进行再次评价吗？我们认为这是没有必要的，因为防卫人是以能被社会所容忍的方式实施对侵害人的防卫的，相反，侵害人是以不能被社会所容忍的方式实施了危害社会的行为。两者在不法的评价是截然相反的：前者是正当化的行为，后者是违法行为。也就是说，刑事政策要求在对两种行为进行评价的时候，是将一个人的负担完全加到另一个人身上去的。
第二，不法是不仅在为刑罚提供了依据，而且它也是保安处分和其他法律措施的连接点。前文已经提到行为构成是基于刑事政策的一般预防要求而构造的，在不法这一阶层，刑事政策就要关注特殊预防了。我们说行为侵害了法益是通过两种表现方式完成的：一种是造成具体的实际危害结果，即实害犯；另一种是产生一定的危险，即危险犯。对于实害犯的刑事可罚性的要求是很严格的，一般会通过刑罚予以矫正。相比之下，大多数的危险犯，若是一律动用刑法的“刀把子”，就会显得大材小用，正所谓“杀鸡焉用牛刀”。与此同时，这么做是不能符合刑事政策的要求的。所以，立法者就设立了保安处分和其他的一些强制措施，它们也是要以不法作为基本要件的，只是此处的法益是刑法之外的其他法律规范要重点关注的，刑法要承担其他的更为严峻的任务。
第三，不法将刑法与整个法律制度相联系。刑法在不法的评价中承认了其他的法律制度的地位，这些法律制度能够为刑法提供正当化的依据。所以，刑法也就不再是封闭的了，它会开放性地关注其他法律制度的内容。刑事政策一直贯彻法律的统一性的。
（四）责任
行为符合了行为构成和不法之后，就进入了责任阶层的评价。其实，这是为了进一步实现出罪的功能。有人认为，不法与责任均是有消极的功能的，我不赞同这种看法，我认为不法和责任还是存在积极的功能的。尽管行为满足了构成要件的该当性就能够推定其具有不法和责任，但是如果在不法和责任两个阶层的评价中都没有找到出罪的根据，难道不是正好说明了行为满足了不法和责任吗？如此一来，双重评价岂不更能保障定罪的准确。
罗克辛的刑法上的责任是由罪责和答责性两块构成的，首先，他是反对报应理论的。在报应理论中，刑罚的科处同刑罚中的幅度都和社会必要性没任何关联。刑罚应当从野蛮走向文明和理性。怎么做到理性地运用刑罚手段实现其目标——一般预防与特殊预防？罗克辛是“意思自由论”的支持者，虽然韦尔策尔的“目的论”对其有一定的启发，但是“目的论”中会发现存在“意思自由论”的影子。基于此，他认为行为满足了行为构成和不法，倘若需要对行为人进行责任的非难，必须要评价行为人在行为时是否答责了，或者说这个行为人是否在意思自由的时候选择了不进行“规范性地交往”。所以，“无缘无故（nichts）而发生的决定，也许只是纯属偶然，因此就不能归属到犯罪嫌疑人身上。”[⑲]刑罚的重要目标乃是实现预防犯罪，责任阶层在促进不法范畴中法益的保护和行为构成范畴中客观归属理论的落实之后，必须要对刑罚的必要性予以关注，这也是刑事政策赋予的重要使命。考察以往的犯罪构成理论，我们将会发现，在建构责任阶层的时候，关注面就显得很狭窄，除了有责就是排除责任，没有“留心”在有责的情况下有排除刑罚的必要性，或许他们已经将这个问题纳入了排除责任的范畴看，但是根据克劳斯。罗克辛的责任阶层的要求，它们是并列的范畴，不是包含和被包含的关系，即使有责也是特指有责+刑罚必要性的简称。
（五）其他刑事可罚性条件
犯罪构成理论的建构目标是行为——＞行为构成——＞不法——＞责任这样的理论大厦，但是，为什么还要在大厦顶上再加盖一个小阁楼呢？这就要对罗克辛的理论有所了解才会明白其中的意义，他试图统一实体法和程序法。举一个简单的例子，对于时效问题的考虑，如果某一个行为人涉嫌犯了一个刑法上的一个罪，但是该罪在程序法所规定的时效已经经过了，那么，刑法就不能追究他的刑事责任了。
三、结论
以上我具体分析了克劳斯·罗克辛的犯罪构成理论是如何受到刑事政策的影响一步一步建构的，从中我们总结起来主要体现了下面的一些刑事政策的思想或者立场：（1）意思自由论；（2）罪刑法定原则；（3）法益的保护；（4）刑罚的预防功能；（5）法制的统一。这些给我的启示有两个方面：其一，刑事政策的思想决定了刑法理论的方向，在罗克辛的犯罪构成理论之前，诸如贝林、梅兹格、韦尔策尔等人的理论均受到刑事政策思想的影响；其二，刑事政策的立场决定了刑法理论的选择，这是说，刑事政策在发展了“行为无价值论”和“结果无价值论”的过程中，刑法理论在选择哪一个作为建构前提的问题，如贝林是选择“结果无价值论”的，所以用因果关系来推到犯罪构成；韦尔策尔是选择“行为无价值论”的，故而就创造了“目的性”犯罪构成理论。
[①] 冯亚东：“中德（日）犯罪成立体系比较分析”，载《法学家》2009年第2期，第89页。
[②] 【德】拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。
[③] 【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第132页。
[④]【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第133页。
[⑤] 陈浩然：《应用刑法学总论》，华东理工大学出版社2005年版，第178页。
[⑥]【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第134页。
[⑦] 冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第99页。至于该书作者认为负责性作为犯罪构成的第三阶层，我认为犯罪构成的重要性不在于其有几个阶层，二阶层、三阶层、四阶层等均无不可，只要能够发挥其连接案件事实和刑法规范的桥梁的作用就是好的理论。
[⑧]【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第137页。
[⑨]【德】弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页。
[⑩]【日】前田雅英：《刑法学和刑事政策》，黎宏译，谢望原等主编：《中国刑事政策报告》第一辑，中国法制出版社2007年版，第526页。
[⑪]【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第147页。
[⑫] Criminal Policy Making ,edited by AndrewRutherford , Dartmouth Publishing Company Limited,1997,“Introduction”.
[⑬] 当然这种设想只能在刑法条文完备地将现实生活中所有它认为应当禁止的行为规定在其中的时候才能实现。
[⑭] 司法实践中，司法工作人员在处理手头上的刑事案件的时候，由于对刑法典和犯罪构成理论有认真的掌握，再加上长年累月地积累经验，一般会思维定式地确定行为的大概性质。
[⑮]【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第85页。
[⑯] 陈浩然：《应用刑法学总论》，华东理工大学出版社2005年版，第177页。
[⑰]【日】山口厚：“犯罪轮体系的意义和机能”，付立庆译，载《中外法学》2010年第1期，第26页。
[⑱]【德】克劳斯·罗克辛：“构建刑法体系的思考”，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期，第9页。
[⑲]【德】克劳斯·罗克辛：“构建刑法体系的思考”，蔡桂生译，《中外法学》2010年第1期，第14页.
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