一个强奸尸体案例的解析
文/孟祥亮
【案例展示】
甲男与乙女相识，关系较好。甲欲与乙发生性关系，但没有使用任何强制手段，乙不同意，且大声喊“有人强奸”。甲担心有口难言，便掐乙的脖子，而且决意掐死乙。甲以为乙“死亡”后，实施了“奸尸”行为，乙事后死亡。经法医鉴定，乙在被奸淫时，并未死亡，而是在甲奸淫后死亡的。根据刑法理论的通说，甲成立故意杀人罪，但不成立强奸罪，因为强奸罪的对象只能是有生命的妇女，行为人必须认识到对方是有生命的妇女；但由于甲以为乙已死亡，故只有奸尸的意图。真正的奸尸行为一般被评价为刑法第302条的“侮辱尸体”。请问：能否将当时还活着的乙的身体评价为“尸体”？换言之，能否认定甲的行为构成侮辱尸体罪？
【笔者的解析】
在进入核心问题之前，我们先对甲的杀人行为进行分析。我们认为，甲的行为构成故意杀人罪的既遂。理由是：在客观构成要件上，甲的行为对象是“他人”，即案中的乙女；行为的内容是剥夺他人生命，其特点是直接或间接作用于他人肌肤，本案中，甲对乙实施了“掐脖子”的危害生命法益的行为；乙女确已死亡，即已经产生实害结果。在主观构成要件上，“甲担心有口难言，便掐乙的脖子，而且决意掐死乙”，这当中，“决意”二字就已经明显的展示出了甲的主观上的故意，即甲明知自己的行为会导致乙死亡的结果，并希望和追求了这样一种实害结果的发生。因此，我们以为，甲的行为构成故意伤人罪的既遂无疑，也正因此，对于有的朋友的“未遂说”观点，想来或有不妥。
关于本案的核心问题，我们的观点是：可以将当时还活着的乙的身体评价为“尸体”,亦即可以认定甲的行为构成侮辱尸体罪的既遂。
理由如下：根据张老师的观点，本案属抽象的事实认识错误，也就是抽象的事实错误，是行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成之间的错误。具体到本案，应该属于抽象的事实认识错误中的对象错误，即行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象分属不同的犯罪构成。
按照张老师对于抽象事实错误的处断原则的“法定符合说”倾向（当然，我们是赞成这样的认识的），其主张在具有归责可能性的范围内认定犯罪。也就是说，不能够仅仅依据行为人的主观或是仅仅依据客观来认定犯罪，而应在故意内容和客观事实相符合的范围内认定犯罪。应当注意的是，在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂。考察本案，甲的行为虽然符合强奸罪（重罪）的客观构成要件，但主观上仅有侮辱尸体罪（轻罪）的故意，也就是，甲在强奸罪的范围内并不具有归责的可能性，其主观方面严重缺乏，如强行归责，则将违反近代刑法所一贯坚持的“主观责任原则”，故本案只能认定为侮辱尸体罪的既遂。同时，张老师也指出：将强奸行为评价为侮辱行为，不存在障碍。此外，既然强奸真正的尸体都成立侮辱尸体罪，那么，没有理由认为本案成立侮辱尸体未遂。况且，本案并不缺乏“尸体”这一要素，而是存在多于“尸体”的要素。我们可以看到，本案中，甲通过“掐脖子”的行为，完全有理由得出乙女已经死亡的相对合理的“错误认识”，即产生性交过程中的“女尸”认识。
通过分析，我们看到如果只是出于世俗认识而将甲的行为评价为“强奸”，则严重违反刑法的基本原则；但若基于法的理性而将其认定为侮辱尸体，则在理论上是完全合理和可以解释清楚的，同时，刑法也能够比较好的发挥对于被害人和被告人的双重保护效能（甲无需承担主观上并无认识的罪；且乙的法益亦能得到较合理保护，因为，若纠缠于强奸罪，则只能定未遂，其处罚力度与侮辱尸体罪的既遂基本持平，倘若严格参考减轻情节的话或许还将更弱，到那时乙女的法益岂不是更加不能得到保护？）。因此，我们认为，基于正义的观念，将当时还活着的乙的身体评价为“尸体”是完全可以的，亦即可以认定甲的行为构成侮辱尸体罪的既遂。当然，对于一些朋友的未遂看法，我们觉得，其似乎还是没能真正读懂和吃透“抽象的事实认识错误”的基本要旨。
PS: 笔者以为，这样的一种分析进路和解决问题的方法实际上是一种“两害相权取其轻”，哪种处断结果的缺陷少，我们就应当选择哪一种，恰恰，“强奸“的认定是存在主观上不可弥补的严重缺陷的。不可以教条的拘泥于犯罪构成的本本规定。
（参见张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社，2007年8月第三版，P229-230）
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