不法原因给付对于认定财产犯罪的影响

【副标题】 立足于财产概念与“非法”占有的考察【作者】 王钢

【作者单位】 清华大学法学院{副教授}【分类】 刑法分则

【中文关键词】 不法原因给付；不法原因委托；法律-经济财产说；非法占有目的

【期刊年份】 2017年【期号】 3

【页码】 131

【摘要】 民事法律中的不法原因给付制度旨在对不法给付行为进行一般预防。受终局性标准的限制，不法原因给付不同于不法原因委托。在处理涉及不法原因给付或委托的财产犯罪案件时，需依据不法原因给付和委托的民事法律后果谨慎判断行为人是否出于“非法”占有目的侵犯了他人“财产”。不法取得的无权占有以及用于不法目的的财物仍然是刑法意义上的财产，不法劳务与民法上无效的请求权则不属于财产犯罪保护的对象。在认定“非法”占有目的时，需着重考察行为人意图创设的财产状态是否符合不法原因给付制度确立的财产归属原则。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1226590

一、问题的提出

在涉及不法原因给付的案件中是否能够认定财产犯罪的成立，多年来一直是我国刑法学界关注的议题。我国学者迄今为止主要是在侵占罪的范围内讨论不法原因给付的问题，[1]但是实际上，不法原因给付对于认定财产犯罪的影响并不止于侵占罪，在对其他犯罪的认定中，也同样需要考虑不法原因给付的情节。例如，近期引起广泛关注的女大学生“裸照抵押”案(案例1)即是如此：女大学生林某通过网络借贷平台向行为人借款，周利息高达30%。行为人要求林某以手持身份证的裸照为抵押。借款期满后，林某无力偿还本息，行为人遂以公布林某手持身份证的裸照为要挟，逼迫林某还款。[2]

本案中，在判断行为人是否构成敲诈勒索罪时，就必须考虑不法原因给付(即高利贷)的问题。[3]此外，在涉及诈骗的案件中，也有可能需要谨慎地界定是否存在不法原因给付，以及不法原因给付是否能够排除犯罪的成立。例如(案例2)：甲欺骗被害人说，被害人彩票中奖获得巨额奖金，但是，为避免政府阻扰开奖，需向国家工作人员行贿400万。被害人信以为真，将400万汇人甲的账户，请其代为转交。随后，甲将400万全部转走，据为己有。[4]

当然，在部分案件中，还有可能同时涉及不同类型的财产犯罪，例如(案例3)：妓女乙谎称将为嫖客甲提供性服务，甲信以为真，预先将嫖资交付给乙。收到嫖资后，乙拒绝为甲提供服务，甲遂要求乙返还嫖资。乙伙同打手丙对甲施以暴力，迫使甲放弃了返还嫖资的请求。[5]

诸如此类的案件，不胜枚举。作为民事法律关于返还请求权的例外规定，不法原因给付制度对于民事权利归属的认定确有其特殊性，而这种对于民事权利的特别认定又会进而影响到个案中对财产犯罪构成要件的判断。因为根据法秩序统一性原则，法秩序应当是内部自洽的统一整体。虽然各个部门法具有各自不同的目的与任务，也因此对于同一行为的形式违法性可能存在不尽相同的判断，但是，不同部门法对于同一案件的处理结果却必须实质上能够彼此协调，不存在矛盾冲突。[6]在财产犯罪的场合尤其如此。为维护法秩序内部的协调统一，只有违背民事财产秩序的行为，才可能被评价为财产犯罪，相反，民事法律所认可的权利行为，自然不应受到刑事制裁。也正因如此，民法中的不法原因给付制度会直接影响到对财产犯罪中他人“财产”以及“非法”占有目的两个构成要件要素的认定与适用。鉴于我国民法学界当前对不法原因给付尚欠缺系统研究，下文将首先阐释不法原因给付的成立范围及其民事法律后果，随后再逐一探讨在涉及不法原因给付与委托的财产犯罪案件时，应如何认定“财产”与“非法”占有。

二、民法中的不法原因给付制度

所谓不法原因给付，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。《德国民法典》第817条、《日本民法典》第708条以及我国台湾地区“民法”第180条第4项均规定，因不法原因而为之给付，原则上不得请求返还。我国民法学说[7]和民事司法判例[8]也同样认为，不法原因给付排除给付者的返还请求权。然而，为何不法原因给付能够例外地否定给付者的返还请求权，却远非不证自明。在本文看来，只有从不法原因给付制度的规范目的切入，才能最终明确不法原因给付的成立范围和法律后果。

(一)不法原因给付的规范目的

民法学界和司法判例通常立足于“拒绝保护说”诠释不法原因给付制度的正当性依据。该说认为，给付者基于不法原因而为给付，已经背弃了法秩序，既然如此，其就不得再要求法秩序对自己加以保护。因此，不法给付者不能要求民事法律保障其返还请求权。[9]该说虽然强调了不法原因给付所导致的法律后果，但却没有进一步阐释法律拒绝向不法给付者提供保护的深层次原因。因此，20世纪90年代以来，德国著名民法学者卡纳里斯(Canaris)提倡的“一般预防说”在民法学界获得了越来越多的支持。该说主张，不法原因给付制度的规范目的在于对不法给付行为进行一般预防。析言之，当给付者违背法律法规或公序良俗、将自己置身于法秩序之外时，民事法律例外地否认其返还请求权，从而彰显对不法给付行为的消极价值评价、强化国民对于法秩序的信赖和对善良风俗的信念。此外，通过否定不法给付者的返还请求权，法秩序还向不法给付者强加了额外的经济风险：即便受领人违反约定不为对待给付，不法给付者也无法以不当得利为由要求受领人返还所受利益。这种经济风险可以促使给付者基于风险与收益的权衡放弃实施不法给付行为，从而遏制不法原因给付的发生。[10]“一般预防说”从实质上诠释了不法原因给付制度的内在依据，也使得基于一般预防的考量对不法原因给付制度进行目的性解释成为了可能。因此，本文亦持此说。

(二)不法原因“给付”的认定

民法学界一般认为，认定不法原因给付需满足三方面的要求：首先，给付者必须向受领人给付利益；其次，这种给付必须是出于不法原因；最后，给付者还必须对不法原因有所认识。就刑事案件的处理而言，我国与德日刑法学者最为关注的是其中的第一个成立要件，即如何界定“给付”行为以及是否应当在不法原因“给付”和不法原因“委托”之间进行区分。

1.学界的争议

民法学者与民事司法实务并未形成对不法原因“给付”的一致定义。依德国联邦最高法院之见，“给付”是指“有意识、有目的地增加他人财产”。[11]我国台湾地区著名学者王泽鉴亦采此解。[12]根据这种定义，只有在满足所谓的“终局性标准”时，才能认定存在着给付行为。换言之，“给付”意味着给付者必须是将财产给予受领人，其必须是使后者终局性地获得财产。若给付者只是意图使对方在特定的时间范围内享有财产性利益或者仅允许对方暂时性地对财物进行支配和使用，则不能构成民法意义上的(不法原因)“给付”。[13]据此，将自己的财产用于提供担保、[14]借贷[15]或者出租的，均未将自己的财产给付给对方当事人。同理，交付资金委托对方非法购买外汇的，由于并非旨在增加受托人的财产，不构成给付；[16]委托中介人将价金转交给“卖家”购买学术头衔的，亦未将价金给予中介人。[17]由此可见，基于终局性标准的限制，委托(或者寄托)并不等同于给付，出于不法原因的委托也不同于不法原因给付。

这种通过终局性标准限制给付行为的立场今日已经成为了德国民法学界和司法判例的通说，但是，部分日本民法学者却对此持不同的见解。日本民法学界在认定给付行为时虽然同样强调终局性标准，但却经常对其予以较为宽松的把握。诸多日本民法学者认为，只要给付者的行为使得受领人无需再借助他人或法院的协助即可确定地获取利益，便应当肯定给付者事实上已经将财产终局性地给予受领人，此时就已经存在着给付行为。据此，在委托或寄托财物的场合，由于委托人使得受托人事实上享有了支配委托物的可能性，同样应该认为委托人已经将委托物给予了受托人。因此，委托与给付并无差别，不法原因委托与不法原因给付的区分也就没有存在的余地。[18]

我国迄今为止少有民法学者对于“给付”的认定及区分等问题明确发表见解。相反，我国刑法学界却对此存有极大争议。有论者认为，即便民法上不区分不法原因给付与不法原因委托，刑法上依然可以作此区分，以便充分保护委托者的所有权。[19]也有论者持相反的见解，认为不应区分不法原因给付与不法原因委托。因为在两种场合中都存在着不法原因，法秩序不应再对所给付或委托的财产加以保护，[20]区分不法原因给付与不法原因委托“其实都是源于对不法原因给付原理……的误解”。[21]

2.本文的立场

本文认为，在我国法律体系中，认定不法原因“给付”应当以给付者终局性地向受领人给予财产为前提，不宜将不法原因给付与不法原因委托混为一谈。理由主要有以下几点：

首先，我国民事法律与民法学说并未将给付和委托等同视之。诚然，给付概念在我国民事法律中具有多重含义，我国民事司法实务与民法学界也并未就此形成统一的认识。但尽管如此，我国仍有民法学者指出，终局性标准是认定(不法原因)给付的前提条件。[22]特别是，依我国民法学界通说，并非只要使他人事实性地享有对财物的支配，就足以被认定为给付行为。在这一点上，我国民法与日本民法存在差异。例如，在甲委托乙替自己将财物转交给丙的场合，当甲将财物交予乙时，我国民法学界几乎没有争议地认为，此时尚不存在给付行为，只有当乙依照甲的意愿将财物交付给丙时，才属于“给付”。类似地，根据我国《》第条的规定，若甲委托乙保管自己的财物，并基于这种意思表示将保管物交付给乙的，其交付保管物的行为原则上也并非依照保管合同而为之给付，而只能被视为保管合同的“成立”。既然如此，委托人出于非法目的将财产交予受托人，请求其转交的(例如委托他人向国家工作人员转交贿赂)，或者出于不法意图将财产委托给他人保管的，在我国也就不应当被评价为不法原因“给付”。

其次，基于不法原因给付制度的规范目的，民事法律也完全有理由区别对待不法原因给付和不法原因委托。在不法原因给付的场合，给付行为已经现实地造成了不法状态，此时民事法律为了预防将来可能发生的不法给付才特别认定，即便受领人违背约定不为对待给付，原则上也不允许给付者请求返还所给付的利益。然而，在不法原因委托的场合，当前的给付行为尚未完成，认可委托者对受托人的返还请求权有助于抑制进一步的不法，防止不法状态的形成。区分不法原因给付与不法原因委托，在前者场合原则上否定给付者的返还请求权而在后者场合予以肯定，其实都是为了有效实现民事法律预防不法状态形成的规范目的，并无内在矛盾。

最后，我国主张不应区分不法原因给付与不法原因委托的论者往往认为，不法原因给付与不法原因委托的财物都不再受到法律保护，委托者不可能提起民事诉讼请求返还不法原因委托物，即便其提起诉讼也不可能获得法院的支持。[23]然而，不仅在德国的民事判决中存在着众多对不法委托者的返还请求予以支持的判例，[24]在我国民事司法实务中也经常能见到类似的判决。譬如，王某为办理采矿许可证延期手续，向刘某支付30万元委托其向相关领导行贿，后因未能成事，王某向法院起诉，要求刘某返还尚未送出的30万元。法院以委托合同违法无效、因该合同取得的财产应予返还为由，支持了王某的诉请。[25]在本案中，意图行贿的王某显然构成不法原因委托，但法院却并未否定其返还请求权。类似案件，并不罕见。[26]因此，认为不法原因委托物和不法原因给付物同样不受法律保护的见解，也难以与我国民事司法实务相契合。

(三)不法原因给付的法律后果

1.所有物返还请求权

在民法体系中，不法原因给付导致最直接的法律后果就是排除给付者的不当得利返还请求权。但是，在我国，不法原因给付还应导致给付者不得依其所有权要求受领人返还所受财物。我国民法对基于法律行为的物权变动持债权形式主义，认为只有当作为物权变动之基础的债权行为本身有效时，对相应物的所有权才发生转移。在不法原因给付的场合，给付者与受领人之间的债权行为却往往由于违反强制规定或公序良俗而无效，这就造成不法原因给付物的所有权并不能产生变动。例如，甲以自家古董花瓶向国家工作人员乙行贿，虽然其将花瓶交付与乙，但由于两人之间作为物权变动基础的约定(即行贿受贿)因违反法律而无效，花瓶的所有权仍然属于甲。如若认为此时甲可以依所有物返还请求权要求乙返还花瓶，就未免是以民事法律保障不法给付人的利益，致使不法原因给付制度的规范目的彻底落空。为了防止这种不当后果，在我国民事法律体系中，应当将不法原因给付制度类推适用于排除所有物返还请求权。因此，在上例中，甲不仅不能以不当得利为由，也不得依其所有权要求乙返还花瓶。

2.目的性限缩

在部分不法原因给付的案件中，若一概否定给付者的返还请求权，反而不利于实现不法原因给付制度的规范目的。此时就应当对不法原因给付制度进行目的性限缩，例外地允许不法给付者请求受领人返还所受利益。

《德国民法典》第817条第1句、《日本民法典》第708条第2句但书以及我国台湾地区“民法”第180条第4项均明文规定，当不法原因仅存于受领人一方时，给付者仍然相对受领人享有返还请求权。对此规定，民法学者通常持较为宽松的理解。譬如，日本民法判例和学界的多数见解认为，即便给付者自身也具有一定程度的不法性，但是，若相比之下，受领人的不法性更大，便应肯定“不法原因仅在于受领人一方”，从而例外地对给付者的返还请求予以支持。[27]我国台湾地区的民事判决也采用了相同立场。[28]就结论而言，民法学界对此鲜有异议。在本文看来，此时肯定给付者的返还请求权才能契合不法原因给付制度的规范目的。因为，当不法原因仅在于或者主要在于受领人一方时，并没有对给付者进行预防的必要。若否定给付者的返还请求权，反而会使实施了更为严重不法行为的受领人获得实益，显失公平。譬如，在国家工作人员甲向乙索取贿赂，乙不得已将祖传古董花瓶交付给甲的场合，虽然乙的行为也促成了不法状态的形成，构成不法原因给付，但从实质上考察，此时的预防必要性毋宁更在于甲。因此，肯定乙可以请求甲返还花瓶才是妥当的结论。同理，当不法给付者是因受到了受领人的欺骗而向其给付利益时，民法学界往往也同样承认给付者可以请求受领人返还所受之利益。此时虽然给付者主观上也存在不法意图，但不法原因给付的诱因却主要在于施以欺诈的受领人，故应对不法原因给付制度进行目的性限缩，至少允许给付者依侵权责任请求受领人返还相关利益。例如，行为人谎称帮助被害人购买博士学位从而骗取被害人酬金的，被害人可以请求行为人返还所给付的酬金。[29]

三、财产的认定

在明确了不法原因给付的构成与法律后果之后，便可以进而考察不法原因给付对于认定财产犯罪的影响。首先的问题是，应当如何界定“财产”的范围。虽然我国刑法分则第五章侵犯财产罪所规定的构成要件原则上将行为对象限定为“财物”，但是，鉴于我国财产犯罪体系与德日不同，为避免出现难以容忍的刑罚漏洞，越来越多的学者正确指出，我国刑法中的“财物”概念并不限于有体物，也包括无体财产性利益在内。[30]据此，在我国刑法语境下，“财物”与“财产”应属同义用语。关于财产的定义，刑法学界大多采用法律一经济财产说的立场。[31]本文亦持此解。基于该说，有经济价值的物或利益原则上都是财产。[32]金钱、合法的请求权、所有权以及其他民法所承认的权利(如抵押权等)均属于财产；[33]一般只有当存在相应报酬时才会提供的劳动或服务也同样是财产。[34]但是，为了维护法秩序的统一性、避免与民事法律规范的冲突，在一些场合中又应当基于法律规定限缩财产的范围。特别是在涉及不法原因给付与委托的案件中，需要谨慎判断被害人所损失的利益是否能够被认定为刑法上的财产或财物。对此应当区分几种不同情形予以探讨。

(一)不法取得的无权占有

在不法原因给付或委托的场合，受领人或受托人经常仅取得了财物的无权占有。行为人对这种无权占有加以侵犯的(例如窃取、骗取或者劫取国家工作人员受贿所得的古董或他人所窝藏的赃物)，是否能构成财产犯罪，就取决于无权占有本身是否属于财产。对此，刑法学界存在较大争议。在持法律一经济财产说的学者中，部分论者主张，有权占有与无权占有均为财产，[35]但也有学者认为，只有善意取得的有权占有才受法律保护，无权占有并非财产。[36]我国持所有权说的学者往往主张将占有视为所有权的权能予以保护，据此，合法的占有才是财产。[37]持占有说或者中间说的学者则主张，无权占有也是刑法意义上的财产。[38]

本文认为，与有权占有一样，无权占有也应当被评价为刑法保护的财产。占有总是意味着对相应物的支配关系与对之加以利用的事实可能性，在现代社会经济生活中，这种支配与利用的可能性本身就具有财产价值。对财物的暂时性的占有也不例外，德国联邦最高法院就曾指出，对汽车的暂时占有亦具有经济价值，属于财产。[39]从法律一经济财产说出发，必须注意到，无权占有其实也同样受到民事法律规范的保护。我国《》第条第1款明确承认了占有保护请求权，从而在民事法律中确立了占有保护制度。根据我国民法学界通行的见解，只要是动产或不动产的占有人，就可以行使占有保护请求权，至于其占有是有权占有还是无权占有，则非所问。[40]《德国民法典》第858条以下也存在类似规定。由此可见，在依照法定程序恢复应有状态之前，即便只是临时的无权占有，民事法律也认为应当对之予以尊重。因此，将无权占有视为刑法保护的财产，并不背离民事法律规范，也不违背法律一经济财产说的主旨。

对于本文所持立场，学界主要存有三方面的反对意见。第一，有论者认为，民事法律中的占有保护制度只是旨在确保占有秩序与法安定性，并不意味着民事法律认为占有本身就是财产利益。[41]第二，有学者指出，占有保护制度只能适用于他人违反占有人意思侵占或妨害其占有的场合。如若他人欺骗或者胁迫无权占有人放弃对财物的占有，由于占有的转移并不违背占有人的意志，民法就不对无权占有予以保护。因此，至少在这些场合中，应当认定无权占有人并无财产损失。[42]第三，还有见解主张，因不法原因给付或委托取得的财物往往是违禁品、违法所得或供犯罪所用之物，应依法予以追缴或没收，这也表明法秩序并不认同相应的无权占有，将其视为财产会造成法秩序内部的冲突。[43]本文认为这些质疑并不正确。

首先，民事法律中的占有保护制度固然具有维护占有秩序和平稳定的功能，但是，维护占有秩序与肯定占有的经济价值并不矛盾。即便认为占有保护制度的首要目的在于维护占有秩序，其客观上也仍然原则性地承认并维持了无权占有人对于占有物的支配关系，使之相较于其他第三人享有优势地位，从而确保了无权占有人至少在短暂的时间内事实上获取了对占有物加以利用的可能性。这种受法律保障的对占有物的利用可能性本身就已经应当被评价为财产利益。[44]我国亦有民法学者明确承认，占有本质上属于财产利用范畴，具有独立价值，占有保护制度则是财产归属秩序的有机组成部分。[45]既然如此，就难以认为民法规范对于占有的独立保护与财产价值无关。

其次，依据民法通说，在占有的转移不违反无权占有人的意志时，无权占有人确实不能依据占有保护请求权请求恢复占有。但这只是否定了此时无权占有人享有物上请求权，并不能当然地由此推断民法规范在这种场合不对无权占有加以保护。德国民法学界即有见解指出，即便无权占有人无法行使占有保护请求权，以欺骗或胁迫的方式侵犯其无权占有的行为人也仍然对之构成侵权。[46]有鉴于此，便不宜认为民事法律此时对无权占有断然不予保护。当然，该问题在德国民法学界存有较大争议，我国学者亦鲜有相关研究。但是，从刑法角度观之，既然肯定无权占有属于财产并禁止行为人擅自窃取他人无权占有的财物，那么，在行为人对无权占有人加以欺骗乃至胁迫时，自然就同样应该认定其侵犯了无权占有人的财产。否则就会导致对财产的认定取决于行为人的犯罪手段，造成显失均衡的结论：窃取无权占有的财物的，构成盗窃罪，使用不法程度更高的强制手段胁迫无权占有人交付财物的，却不能构成抢劫或敲诈勒索，反而最多(在相对于所有权人的关系上)构成侵占罪。

最后，对于因不法原因给付或委托取得的违禁品、违法所得或供犯罪所用之物应予追缴或没收，与认定对这些物品的无权占有亦为财产，其实是不同层面的问题。前者虽然表明，法秩序希望无权占有被恢复至应有状态，但这并不意味着在依照法律程序恢复应有状态之前，任何人都可以侵占、妨害无权占有。恰恰相反，民法中的占有保护制度明确指出，在无权占有的财物被依法追缴或没收之前，相应的无权占有本身也应受到尊重和保护。正是在这个意义上，本文才主张无权占有也符合法律一经济财产说对于财产的定义。由此可见，追缴和没收制度其实并不妨碍将无权占有评价为财产。

我国刑事司法实务也采取了与本文相同的立场。譬如，2005年6月8日最高人民法院《》第条规定，以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪。这实际上也肯定了无权占有的财产属性。基于不法原因给付或委托取得的无权占有也同样如此。因此，权利人之外的行为人窃取、骗取或者劫取受领人或受托人基于不法原因取得的财物的，也构成相应的财产犯罪。

(二)用于不法目的的财物

被害人用于不法目的的有体物与财产性利益，仍然受到法律保护，属于刑法意义上的财产。尽管此时被害人将自己的财物用于非法活动或者违反公序良俗的目的，但却不能据此否认被害人对这些财物享有合法的财产权利。德国联邦最高法院也正确地指出，此时至少被害人对财物的占有仍属合法，对之进行侵犯的，构成财产犯罪。[47]

司法实务中与此相关的案件主要表现为，行为人谎称与被害人从事非法交易或者为其实施非法活动，从而欺骗被害人进行财产处分。部分论者认为，此时被害人清楚地认识到自己将财物用于非法活动却仍然实施给付，应认定被害人自担风险，其所处分的经济价值并非刑法所保护之财产。[48]本文不采此解。如前文所述，当不法原因主要在于受领人一方时，应当对不法原因给付制度的适用加以目的性限缩，例外地肯定给付者的返还请求权。在被害人因受欺骗而为

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