众所周知,我国现行刑法的总则中,对于不作为犯是没有明文规定的,但这并不是说我国刑法中对不作为犯没有作出规定,也不等于不处罚不作为犯。
首先,我国刑法分通过规定大量的混合构成的犯罪,将许多常见的以不作为形式表现的犯罪规定出来。所谓混合的
犯罪构成的犯罪,指在某一
刑法条文中明确规定作为和不作为均构成该罪。例如我国第188条所规定的
徇私舞弊罪便是其中一例。该规定以为
司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的
行为均可构成。后者的“故意包庇”显然是违反为
义务的不作为。像这种将实践中常见多发且犯罪性相同的行为放在同一
罪名中规定的情况,在我国刑法是极常见的,如刑法第114条的所规定的
重大责任事故罪,第148条的
报复陷害罪,第182条的虐待家庭成员罪,第187条
玩忽职守罪等。这些犯罪中,均包括作为与不作为两种形式。
其次,以我国刑法第二百六十一条规定的
遗弃罪为例,对于遗弃罪的
主体是否仅限于负有
抚养义务的人,以及如何判定不作为的杀人罪和不作为的遗弃罪,此规定仍稍显不够明确。对于上述疑虑,结合本文前面对
不作为犯的理论阐述,笔者认为应借鉴国外的关于不作为犯立法的理念和技术,如在总则中,明确规定不作为犯罪,即“对危害结果的发生负有法律规定之防止义务的,能够履行而不履行该义务,同样认为是犯罪”,并且将此条规定放在
刑法总则中,同时在刑法分则中应列举出
现实生活中经常出现但分则无具体罪名规定的不纯正不作为犯罪。如增设前面所述的“见危不救罪”等,如此,在刑法总则与分则中对不作为犯作出一个较为明确的规定,从而解决不作为犯的矛盾与争论。
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