摘 要 近年来针对儿童的犯罪屡有发生,尤其是猥亵儿童犯罪,因其犯罪手段的隐蔽性和对儿童身心健康的严重危害性引起了社会的广泛关注。本文拟就该类案件的特点、成因,从立法和司法角度就防控此类犯罪的发生阐述几点思考。
关键词 猥亵儿童 犯罪 儿童身心健康
相信前段时间网上报道的某县政法委副书记猥亵儿童的新闻吸引了许多民众的眼球,同时也为更多的人们敲响了警钟。儿童是一个国家和民族的希望,我们今天所做的一切都是为了儿童的健康成长,保护儿童是全社会应尽的义务和职责,作为法律人我们更是责无旁贷。
一、猥亵儿童犯罪案件的特点
(一)熟人作案较多
这类案件之所以多为熟人作案,一方面是因为儿童的社会交往圈子比较小,社会活动能力还比较差,所能够接触到的也多为熟人,熟人比陌生人更容易接近被害儿童。另一方面是熟人作案有优势,被害儿童及其父母大多对熟人比较信任,父母也放松了对子女的监管,这就使得熟人有机可乘,使其犯罪得逞。
(二)作案手段比较隐蔽
这类案件当中的犯罪分子作案手段都比较隐蔽,一般不易被人发现,且犯罪分子平时的表现基本上都中规中矩,给人的印象也比较老实,所以导致一部犯罪分子长期作案都无人察觉。尤其是一些家庭成员和教师的犯罪,由于长期披着合法的外衣与被害人接触,作案地点都是在家里、教室,就更不容易暴露了。且部分被害人由于年龄太小,不理解自己受到侵害的含义,受到恐吓或者利诱后不敢说、不主动说,导致长期反复受到侵害。
(三)作案方式以“骗、吓”为主
犯罪分子利用儿童年龄小、认知能力有限,缺乏防范意识、双方力量悬殊等特点,采用“吓”和“骗”的手段实施犯罪。有的是给被害儿童零花钱,有的是买好吃的,还有的是骗被害人玩游戏。
(四)案件取证难度大
猥亵儿童案件一般只发生在犯罪人和被害人在场的情况下,没有其他证人,而被害人由于年龄小,也不知道自己受到了伤害,不懂得保留证据,且对事物的叙述表达能力欠缺,再加上一些案件由于距离案发时间较长,犯罪痕迹已经消灭,这些因素都增大了取证的难度。
二、案件引发的思考
(一)立法层面——我国刑法中“儿童”的范围
《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定:以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。
最高人民法院于 1989 年在《关于拐卖人口案件中婴儿、幼儿、儿童年龄界限如何划分划问题的批复》中指出:最高人民法院、最高人民检察院、公安部 1984 年 3 月 31 日《关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题的解答》中,关于婴儿、幼儿、儿童的年龄划分,应以不满一岁的为婴儿,一岁以上不满六岁的为幼儿,六岁以上不满十四岁的为儿童。在办理奸淫幼女案件中,幼女的年龄按刑法第 139 条的规定执行,不满十四岁的均为幼女。1992 年两高出台的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖绑架妇女儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》指出:《决定》和本《解答》中所说的“儿童”,是指不满14岁的人。其中,不满 1 岁的为婴儿,1 岁以上不满 6 岁的为幼儿。
由以上相关规定可知,其对儿童年龄的划分主要是针对拐卖人口类犯罪。
我国于 1990 年 8 月 29 日成为联合国《儿童权利公约》的第105 个签约国,1992 年 4 月 2 日该公约对中国生效。而在联合国《儿童权利公约》中,“儿童”是指一切未满 18 周岁的人。
笔者认为,我国将“儿童”界定为未满14 周岁的未成年人,一方面与加入的国际公约不一致,另一方面因最高法的批复仅是针对具体某一类罪名所定,并不应该类推在全部刑法当中适用。作为一部事关公民人身和财产权利的基本法,刑法应将涉及罪与非罪、此罪与彼罪的“儿童”概念予以明确规定。此外,将“儿童”限定为未满 14 周岁的未成年人不具有合理性。如果说以 14 周岁为界限是基于与刑事责任年龄接轨的考虑,那么对于刑事责任年龄来说是对公民权利的限制和义务的增加,相对于责任的承担,对于公民所享受的权利和受到的保护自然应该按照最广的范围来界定,特别是对《刑法》这一对公民权利最低限度保障的法律来说,更应该将所保护的范围予以扩大,使“儿童”的利益能够得到最大限度的保护。因此,笔者赞成在《刑法》当中明确规定“儿童”为未满 18 周岁的未成年人。
具体到猥亵儿童犯罪来说,目前按照未满 14 周岁的规定来界定“儿童”具有很大的漏洞。以许某猥亵儿童案来说,许某为一社会青年,通过网友认识了被害人朱某(男,12 周岁)和张某(男,13 周岁),此后许某在二被害人下学的路上将其截住并强行让二被害人为其口交。如果按照现行的刑法规定,许某自然构成猥亵儿童罪,但若此案中的被害人朱某和张某为已满 14 周岁的男童,那么许某的行为构成犯罪吗?如果不构成,那么法律将已满 14周岁以上男性未成年人的性权利置于何处呢?再如明某强制猥亵妇女、猥亵儿童案中,明某的作案手段、方法都是一致的,但因有 4 名被害人已满 14 周岁,故以强制猥亵妇女罪追究其刑事责任。问题是,我国刑法规定猥亵儿童的要从重处罚,如果有两名犯罪嫌疑人实施了同样的犯罪行为,只因对象年龄不同就受到了不同的处罚,对于刚满14 周岁的被害人来说,难道她的权利反而没有年龄重要吗?笔者认为,如果将“儿童”的年龄放宽到未满18周岁,则上述实践中遇到的问题就可以解决,儿童的权利也能得到最大保护,同时能有效遏制此类犯罪的发生。
(二)司法层面——罪与非罪的界限
猥亵儿童罪,是指以刺激或满足性欲为目的对儿童实施淫秽的行为。该罪侵犯的客体是儿童的身心健康;客观方面表现为以刺激或满足性欲为目的,以性交以外方法对儿童实施的淫秽行为。所谓猥亵手段,主要是指抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为;犯罪主体是一般主体;主观方面是故意。
理论上一般认为该罪是行为犯,即只要行为人对儿童实施了猥亵行为就认为构成犯罪,但在实践中认定犯罪嫌疑人是否构成猥亵儿童罪并不这么简单。
我国《刑法》第十三条规定:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为。依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。
对于犯罪情节的概念,在理论界也有不同的认识。有人认为,它是指犯罪构成以外的事实;有人认为,它是能决定行为社会危害程度的一切主客观方面的因素 (包括犯罪构成);有人认为,它是犯罪构成共同要件以外的事实情况;有人认为,它是犯罪构成的共同要件。还有学者认为,犯罪情节应该是指刑法规定或认可的犯罪构成共同要件以外的,能够体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性的大小,从而影响定罪量刑的各种事实情况。对于犯罪情节是否显着轻微,一般考虑的因素有犯罪的时间、地点、手段、对象、动机、后果等。危害不大,一般指综合全案情况,对社会造成的影响以及行为人的主观罪过等,从主客观相统一的角度进行判断。
就猥亵儿童罪来说,作为行为犯,只要行为人完成了刑法分则规定的危害行为,那么犯罪客观要件就齐备,犯罪即告既遂,并不要求造成有形的犯罪后果。但猥亵儿童罪当中的猥亵行为比较复杂,首先行为人必须具有追求刺激或满足性欲的目的,这就把一些因为喜欢或者出于其他目的碰触儿童的行为排除在犯罪之外了。可这种目的又不能直接体现出来,只有通过行为人实施的行为进行判断。因某些行为本身具有“中性”的性质,即它本身是体现不出来行为人的主观目的的,如亲吻幼女的脸颊、嘴唇等,遇到这种情况能否认定此行为属于“情节显着轻微,危害不大,不认为是犯罪”呢?再比如,有些猥亵行为的实施是有一个过程的,比如脱幼女的裤子意欲猥亵,但就在脱下裤子一半时被人发现,此时是构成猥亵儿童罪的未遂呢,还是不认为是犯罪呢?
因为我国刑法规定的猥亵儿童罪并不要求“情节严重”才构成,那么也就是说一般情节的猥亵儿童行为也可能构成犯罪,这又给司法实践中认定构成猥亵儿童罪增加了难度。2006 年 3 月1 起施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定:扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。第四十四条规定:猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。也就是说有些猥亵儿童行为如果不构成犯罪是可以按照《治安管理处罚法》的规定给以治安拘留的。相对于采取治安拘留处罚的猥亵儿童行为,如果要认定构成犯罪,自然应该是情节比较严重的猥亵行为,这就给司法机关造成了很大的困难:到底哪些猥亵儿童情况可以认定为犯罪,哪些可以认定为情节显着轻微,危害不大,不认为是犯罪而给予治安拘留呢?
笔者认为,猥亵儿童犯罪应该慎用未遂,一方面基于该罪的特殊性,要证明行为人在行为尚未完成的情况下具有猥亵目的是相当困难的,另一方面在证据差强人意的情况下给行为人定罪不利于刑法原则的实现和犯罪人权益的保护。类似情况完全可以依照《治安管理处罚法》的规定予以治安拘留。同时在排除了那些显而易见情节显着轻微的情况下,应该一律以猥亵儿童罪追究行为人的刑事责任,这其实是一个法益保护的选择问题。首先,联合国《儿童权利公约》确定的一条重要原则即是儿童最大利益原则——任何事情凡是涉及到儿童的必须以儿童权利为重。猥亵儿童罪作为严重侵害儿童权益的一项犯罪,给儿童的身心健康成长带来了极大的危害,这就像长在他们心中的一道伤口,即使结痂痊愈疤痕也永不会消除。儿童作为人类社会中最为弱小的群体,法律应对他们给予最严格的保护,当法益面临价值选择的时候自然要向儿童倾斜。其次,从司法实践中看,猥亵儿童罪因为其作案手段的隐蔽性,取证十分困难,基本上只有被害人陈述和司法鉴定意见书。因猥亵儿童罪不要求造成儿童损伤的后果,所以司法鉴定意见书也只起辅助的证明作用,有些没有检查出隐秘部位受到伤害的结论也不影响该罪的认定。且基于儿童的天性,其陈述中诬告陷害别人的可能性极小,只要排除了捏造事实、诬告陷害的情况,基本就能认定行为人构成犯罪,在证据的取舍上要从实际出发,不能拘泥于僵化的证明标准。最后,行
