分类：法理学论文 更新：2015/12/31 来源：本站原创 一、许某之行为性质粗略判断
(一)盗窃罪概念与许某行为之比对
盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。犯罪嫌疑人许某取款时意外发现ATM机故障:取1000元仅扣款1元。遂以非法占有为目的,采用自认为不会使银行发觉的方法,即利用ATM机故障持自己不具备透支功能、余额为175.97元的借记卡恶意取款累计数额达17万余元,许某对银行的债权仅有175.97元,超出此数额的取款即缺少正当的取款权限,属于严重的侵权行为,且许某非法占有的主观恶性及秘密窃取的客观行为相统一,足以构成盗窃罪。
(二)许某行为的构成要件分析
1.从主观上说,许某具有非法占有目的
许某辩解称,他是为银行保管财产,并无非法占有意思。但其取款后潜逃,以及此后的无理性消费行为与前面的保管说法明显矛盾。许某第一次取款获得999元超额款项,与许某意志无关,属不当得利事件,乃民法范围,这里不予讨论。但其后明知ATM机故障仍积极侵犯银行财产权益,性质已然发生变化,属于故意侵权行为,因恶意取款数额较大,侵权行为的程度已然严重,具有严重的社会危害性,构成犯罪。
2.从客观上看,许某实施了秘密窃取银行钱款的行为
尽管银行通过许某取款时遗留信息很快的知晓了许某的行为,但这并不影响盗窃罪的成立,因为盗窃概念中的秘密窃取的实质在于行为人自认为是隐蔽的、暗中的,事实上是否隐秘暗中,不影响行为性质。有学者曾将盗窃罪“秘密性”含义解释为“三性”:1、秘密具有主观性(例掩耳盗铃)。2、秘密具有相对性。即秘密是相对于财物的所有人、占有人或保管者而言,而非普适针对上述人员之外的其他人。3、秘密具有恒定性。即秘密性必须始终贯穿行为人整个行为始终。“三性”说法是比较合逻辑的、全面的。依此诠释,许某的“公然”取款行为究其实质仍是秘密窃取,这里的秘密性主要体现在其主观性上。许某违反银行意思,秘密排除银行对钱款的支配关系,将钱款转移给自己,无疑是秘密窃取行为。
二、罪与非罪
(一)以银行过错排除许某行为犯罪性
银行未及时排查ATM机故障,银行有过错,这成为许某案的导火索。根据刑法基本理论,犯罪的本质特征是社会危害性,而社会危害性的判断标准在于行为的客观危害和行为人的主观恶性。银行的疏于管理行为无法否定许某盗窃行为的主观恶性、社会危害性及刑事违法性,因此无法排除许某行为的犯罪性。
(二)以不当得利排除刑法适用
有学者认为,许某的行为不应在刑法调整范围内,仅可算是民法中的不当得利。不当得利本质上属于事件,与人意志无关,不以受益人有行为能力为必要条件,是意外受益、被动承受,而非积极追求。因此许某第一次取款属于不当得利,而其后发现ATM机故障之后的多次连续取款行为,主观上具有明显的非法占有他人财物的恶意,客观上通过不法手段多次取款造成银行财产损失,无疑构成侵权,而严重的侵权,足以构成犯罪。
(三)以期待可能性为无罪辩护
期待可能性原理即法律不强人所难,始于德国判例癖马案。其含义是法律不能期待行为人在没有条件可以选择合法行为的情况下,不实施某些过错行为。银行ATM机系统错误是诱惑,而非强力的意志胁迫、压制,人们完全可以期待许某放弃恶意取款行为。正如某学者所说;“在极度诱惑下白拿别人钱财,如果这就没有实施合法行为的可能性,那么贪官们极为隐蔽
