施鹏鹏：福尔摩斯与柯南：刑事诉讼中的国家与个人

(2012-05-23 15:20:14)

施鹏鹏

（西南政法大学）

收到朋友一短信，问“福尔摩斯”和“柯南”的区别是什么？正考虑如何作答之际，朋友又来短信曰，“福尔摩斯是‘哪死人，去哪’，柯南是‘去哪，哪死人’”。会心一笑之余，竟觉此一解释无从挑剔，基本反映了两个艺术文本的特质。尽管艺术创作可极尽夸张想象之能事，但终究源自社会生活，亦可作为社会生活之映象。所谓“见微以知萌，见端以知末，故见象箸而怖，知天下不足也”（《韩非子·说林上》），福尔摩斯和柯南在故事情节上的真实度上恰如其分地反映了私人侦探英国和日本两种刑事诉讼文化下的地位和作用。

在历史上，英国刑事程序向来凸显个人要素。以刑事侦查为例。早在公元七世纪，盎格鲁·撒克逊时代的统治者便设立了以“十户区”为单位的邻里警务模式。普通居民在十户长的带领下，自发巡逻，以维护居住区域内社会秩序。这便是英国警察的最早雏形。公元十一世纪威廉公爵率诺曼人征服英伦三岛后，“以民为主”的警务模式依然盛行。除原先的邻里警务模式外，英国还设立了看守人与治安官。看守人依然由城镇居民担任，主要负责夜间巡逻，以发现可疑人员。而治安官的主要职责则是抓捕罪犯，并绳之于法。1361年，英王爱德华三世颁布了《治安官法》，将此一法律职务正式化。治安法官（Justice of the Peace）集警察、检察官、审判官等多种职责为一身，负责对犯罪嫌疑人的追踪、抓捕、审判及刑事处罚。从十一世纪至十九世纪，英国的刑事侦查几乎未作实质改变，个人要素始终占据主导地位。这主要缘自于英国人“重传统、轻改变、重演进、轻建构”的民族性。也正因为如此，私人侦探在英国刑事诉讼中方有立足之地。私人侦探在英国的产生和发展有两个重要原因：其一，因负责犯罪侦查的“警察”主要为兼职的普通市民，且不得拒绝担任。一些市民不愿意从事这项既危险又无报酬的工作，便花钱聘请他人代为履行职责。于是“代理警察”便逐渐成为一种职业，这是私人侦探的前身；其二，以普通市民组成的“警察”群体，专业素养低，侦查能力低下，难以应对日益复杂的犯罪形式。故在疑难刑事案件中，警察不得不诉诸更具侦查经验的专业人士。柯南·道尔笔下的福尔摩斯（原型是约瑟夫·贝尔）便是鉴定学和侦查学的鼻祖，其对苏格兰厂的无情嘲讽基本符合当时警务力量的基本状况。但值得注意的是，近现代代随着犯罪的智能化、组织化和复杂化，英国刑事诉讼亦出现国家垄断主义的趋势。时下，英国刑事案件的侦查工作主要由警署负责。私人侦探则活跃于民、商事领域。如果私人侦探在案件调查过程中发现涉及刑事犯罪的，必须交由警方处理，并有义务向警方移送相关证据材料。私人侦探在调查过程中不得使用诸如监听之类的特殊侦查手段，否则将构成犯罪。

而日本则从来都是较为典型的职权主义国家。公权力在刑事诉讼中占据绝对的主导地位。时下，日本的私家侦探社虽不少，但绝大部分涉及民、商事领域，而极少涉入刑事诉讼。2006年6月8日颁布的日本《侦探业法》（全称《规范侦探业业务相关的法律》）更明确将私人侦探排除于刑事侦查领域之外。在侦查阶段，私人侦探不得进入犯罪现场，不得采取各种侦查行为尤其是特殊侦查行为。日本警察厅甚至还专门公布了数起私人侦探违法使用侦查手段的犯罪案件。如私人侦探接受了地下钱庄人员的委托，对一位记者的电话进行窃听，触犯了电信通信法的相关规定，被逮捕处刑。又如私人侦探采取非法手段，悄悄侵入当事人的车库，并且在汽车上安装了跟踪装置，最终以非法入侵住宅的罪名被逮捕处刑。在司法实践中，警署设有专门的职业鉴定机构，极少求助专家，勿逞私人侦探。故所谓的“名侦探”柯南纯粹是日本动漫界仿效英国福尔摩斯的“山寨之作”，仅供娱乐，不具任何现实意义，亦不符合日本刑事司法的现状。也正因为如此，动漫情节中各种带有浓厚人为色彩的案情“包袱”才会显得突兀、戏剧，缺乏真实性与感染力。

从比较法的角度看，刑事诉讼中的国家和个人可在艺术创作中寻求映象（l’image）。英国刑事诉讼崇尚个人要素，至今依然奉行“邻里审判”（陪审团）和“治安法官”（由普通公民担任）制度，并影响了世界许多国家。程汉大教授将英国的法律文化饶有意味地总结为“允执两端，求中致和”，其中便蕴含“国家”与“个人”要素的二元平衡。而日本刑事诉讼则崇尚国家要素，公权力在刑事程序运作过程中发挥主导作用。因此，日本刑诉制度构建中的“侦查国家垄断主义”与“起诉国家垄断主义”便不足为奇。当然，诉讼制度本无优劣之分，这取决于各国的历史文化传统及民族习性。此一道理或可谓之“彼亦一是非，此亦一是非”（《庄子·齐物论》）。

（全文载《法制日报》2012年5月23日思想部落，