【摘要】 未成年人作为区别于成年人而存在的特殊主体类群，在刑罚适用层面需格外谨慎并有必要在制度上予以差异化对待。未成年人不构成累犯已经在刑法规范层面得以确立，这一实然性的规定并不能阻碍理论学者在应然层面思考的步伐。基于未成年人同样存在人身危险性的价值分析，结合累犯从重处罚的根据正是基于行为人再犯可能的视角，未成年人累犯的成立具有理论支撑。在应然性层面的制度设计上，未成年累犯的成立条件需要予以审慎设计，从而实现对未成年人累犯群体权利保障与刑事制裁之间的良性对接。
【中文关键词】 未成年人；累犯；刑事立法；反思与构建
【全文】
一、未成年人在应然层面成立累犯的现实可能
《中华人民共和国刑法》已将未成年人不构成累犯通过立法的形式明文规定，然而，随着时代的变迁以及未成年人心智成熟的提前，未成年人犯罪呈现愈演愈烈之态势，将未成年人纳入可以成立累犯的特殊群体，并对其进行类型化处理，实属应对当下犯罪主体低龄化的应然之策。
(一)未成年人具有成立累犯可能的理论根基
调查发现，未成年人犯罪主要集中在15岁和16岁，约占未成年人犯罪总数的66.83%，另外，经统计数据显示，在矫未成年人重新犯罪率仍然高于成年人。[1]囿于我国刑法条文对于未成年人采取从宽论处的刑事政策，对于犯罪情节轻微的未成年人，大多科处缓刑，然而在受矫期间，未成年人的刑事再犯率远远高于成年人。诚然，制度的设置模式虽然不会成为影响或诱发未成年人犯罪的直接原因，但是可以说现如今低龄人群犯罪在中国社会造成的严峻局面与我国有关未成年人犯罪的刑事立法疏漏不无关联。[2]未成年人刑事再犯率如此之高的原因值得仔细考量，不能在已有的原则性遵循中故步自封，对新出现的问题避而不谈，刑事立法中关于未成年人不构成累犯规定的妥当与否值得进行深入反思。
从已有的刑法规定来看，未成年人不构成累犯已经被确定下来，即现行刑法第六十五条已经把未成年人直接排除在普通累犯之外。因而，就现行刑法的规定来看，未成年人不适用普通累犯已经成为罪刑法定原则的基本要求，成为保障未年人权益的内容而得到立法层面的认可。然而，问题在于，未成年人不构成累犯作为一般性原则方式存在，那么，这样排除任何例外的考虑是否就毫无缺陷可言？究竟有没有特殊例外情形呢？
首先，笔者认为，累犯设置的根本理由在于行为人的人身危险性。正是因为行为人的人身危险性的存在，才有对犯罪人从重处罚的现实可能与必要。“未成年人的‘可塑性’特点并不是否定其人身危险性的正当根据，与之相反，正是‘可塑性’内在的二面性特征决定了未成年人人身危险性的现实客观性。”[3]从累犯设立的根据来说，既然设立累犯的实质根据在于行为人的人身危险性，而未成年具有人身危险性且能够得以客观征表，那么，只要未成年人人身危险性的趋强态势能够得到一定程度的说明，此时认定为累犯就是合乎理论根据的。[4]在未成年人存在人身危险性的情形下，未成年人累犯自然就是一个不能忽视的现实问题。在当前刑法修订频繁，未成年人犯罪概率居高不下的大环境中，从未成年人重复犯罪这一客观现实出发就可得知，绝然否定未成年犯罪人存在人身危险性没有理论根据，据此进而否定行为人的人身危险性同样也是捉襟见肘。
其次，刑法的本质是惩罚，尽管未成年犯的权益需要保障，但是构成犯罪就要有相应的刑罚已经毫无异议可言。正如学者所言：“刑事立法须不断强化惩罚犯罪的目的，转变和更新刑法职能，积极发挥刑法惩罚犯罪的作用。”[5]“维护未成年人合法权益，防控未成年人犯罪，促进未成年人健康成长是全社会的共同责任。”[6]在长期的理论与实践中，我们对未成年人都是强调权益保障，而过少注重刑罚改造。未成年人在原则上不适用累犯，但是除了一般性原则之外，还需要考虑未成年犯罪的特殊情形，并在符合特殊性条件的情形下，考虑未成年累犯的成立问题。未成年人重新犯罪的可能性并不低于成年人，如果在是否可以成立累犯的问题上，未成年人和成年人有所区别，必然将会削弱未成年人的规范意识，并对未成年人的道德规范和品格素养有所钝化。[7]
从总体上来说，未成年人累犯主要分为两种情形：一种情形是前后罪都是未成年人的情形，即在此种情形下，未成年人累犯需要考察哪些条件的限定；另一种情形是前后犯罪跨越了未成年人与成年人两个阶段，此种情形下的累犯应当如何建构的问题。由于二者并不是孤零零地存在，而是彼此之间具有较多的内在关联性，而且，在现行刑法关于未成年人不构成累犯的规定中，也包括了前罪为未成年人而后罪为成年人的情形，为与之相对应，本文所探讨的未成年人构成累犯就同样包括此种情形。
从另一层面来说，如果在前后犯罪都是未成年人的情形都已经符合该类累犯的成立条件，那么，在前罪为未成年人而后罪为成年人的情形下，就没有不成立未成年人累犯的理论依据。鉴于此，笔者并不限定未成年人累犯究竟属于哪一种情形的组合，只要在累犯成立的前后犯罪的时间范围内，行为人前后犯罪的场合中存在未成年人主体情形的，都是本文探讨的对象并且都有构成未成年累犯的现实可能。
(二)未成年人犯罪类型化处理的必要性审视
科学的发展使人认识到未成年人并非成人的小模型，与成年人有着根本性的区别，这种区别首先体现在生物学意义上，即生理年龄划定了未成年人与成年人之间不同的“本性”，因此决定了未成年人与成年人在“需求”和“知情意行”方面和成年人有着根本的不同；另外，成年人犯罪往往是基于理性选择而对社会的一种“自觉性反抗”，未成年犯罪往往是未成年人成长过程中的一种伴随性的“自然现象”，未成年人对一些社会规范和社会责任尚且缺乏明确的认识，是在不良生活环境和尚未发育成熟的身心条件的双重影响下的被动选择，而非自由意志的最终产物。[8]未成年人具有不同于成年人的特殊性，这也决定了未成年人犯罪与成年人犯罪具有较多的不同点。落实到具体的刑事责任上，未成年人刑罚与成年人刑罚自然就具有实质性差异，需要在刑罚适用层面予以另行反思。
在当下未成年犯罪较为高涨的情形下，如果只强调对未成年犯罪人的权益保障，则与刑罚所强调的报应与预防的一体化遵循明显相悖。在此方面，已经有学者提出：“对那些社会危害严重、主观恶性大的未成年犯罪人，对那些常习性的未成年惯犯、累犯，尤其是少年帮伙中的核心成员和骨干分子，理应在法治原则范围内予以必要的严惩。这既是刑罚防卫社会公共利益的现实需要，也是发挥对未成年犯罪人进行强制挽救与保护性矫正功能，防止其在犯罪泥潭中越陷越深直至走向不归之路的客观需要。”[9]从中可见，如何在未成年犯罪人中进行有区别的审视与考察，同样是我们在对未成年保护性原则适用下的应有思考，是遵循宽严相济刑事政策的自然要求。
加之对当下的刑法修正来说，应当贯彻落实宽严相济刑事政策的精神，刑罚调整需要兼顾报应与预防的双重需要。[10]刑事法律应当对未成年累犯这类特殊群体保留一定的宽容之心，只有如此，宽严相济的刑事政策才能在治理未成年人累犯中发挥应有的效应。对于多次重复犯罪的未成年人，该宽则宽，当严则严，区别对待，分类处理本身也是贯彻宽严相济刑事政策的体现。创设未成年累犯的目的，主要是为了教育挽回，发挥刑法的积极预防功能，防止其重新走上犯罪道路，而非单纯的惩罚报复作用。如果把成年人犯罪的普通法律规范不加区别地适用于未成年人，忽视未成年人自身的发展特点，将不可避免地造成对未成年累犯惩罚不合理或过于严苛的情形出现，不仅不能全面实现科处刑罚的预期效果，而且可能致使未成年人的犯罪改造效果大打折扣。
“漂流理论”认为未成年人的身心发展特点具有很大的不确定性，既可以向正面的方向发展，也可能受到不良因素的干扰，不得不身陷囹圄。“漂流理论”是美国心理学家马茨阿对青少年犯罪心理进行研究之后提出的见解，违法青少年不是一直都有犯罪行为，他们大多时间以守法的行为出现并没有不良倾向，只不过在守法的前提下，有时会出现违法的行为，在守法和违法之间变动不居。①未成年人的辨认和控制能力和成年人相比，不可同日而语，然而，未成年犯罪人具有较强的可塑性，且正处于身心发展的旺盛阶段，较易接受教育改造，因此，如果对于未成年累犯和成年累犯不加区别地对待，就相当于封闭了未成年人重返社会的从善之路。
基于此，笔者认为，未成年人犯罪在符合相应条件的基础上，同样存在累犯的现实情形。但是，这需要我们在认定未成年人累犯时仔细审查、认真甄别，在未成年人不构成累犯的原则性前提下，做好相应的例外性制度建构。“相比于其他国家的未成年人刑事立法而言，我国的未成年人刑事立法活动显得十分粗糙。”②基于此，应当重新反思这一不足与缺憾。需要注意的是，这不是从现行刑法规定的已然制度上作出的阐释性说明，而是在未来刑法修订和完善时的应然性考虑。
二、未成年人累犯刑度上的限定
就刑度方面而言，把未成年人累犯前后的宣告刑规定为有期徒刑以上的刑罚，是较为适宜的选择。我们不可能在现有普通累犯的刑度条件下降低这一标准，更不可能在此基础上进一步提升刑罚幅度。但是，由于有期徒刑的期限范围较为宽泛，其为6个月以上15年以下的人身自由刑，数罪并罚时总和刑不满35年的不得超过20年，总和刑在35年以上的不得超过25年。为了区别于成年人累犯，笔者建议，我们可以将未成年人累犯的刑度限定为1年以上有期徒刑。主要有以下几个方面可以佐证此种选择的合理性：
(一)符合累犯制度设立的初衷
设立累犯的初衷在于打击和预防那些社会危害性较大的犯罪者、具有较严重的人身危险性的犯罪者。从罪刑均衡的角度而言，社会危害性和人身危险性的程度，可以通过刑度即宣告刑反映出来。从总体上来说，无论是管制、拘投，还是独立适用附加刑，都不能作为累犯刑度上的条件。原因在于，如果未成年人因犯罪被判处管制、拘投或者独立适用附加刑，由于该刑罚种类针对的对象主要是犯罪行为较轻的行为人，其整体的社会危害性较小，加之无论是主观恶性还是人身危险性程度自然也较轻，因而欠缺认定累犯并且从重处罚的现实必要性。
鉴于未成年人也存在人身危险性较大的现实，而且未成年人也会重复实施严重的危害行为，因而在权利保障之余还要强调刑罚自身的严厉性。我们把未成年累犯的刑罚提升到1年以上有期徒刑，就是要兼顾秩序维护与权利保障之间的平衡，防范因为过于追求刑罚的报应性而忽视了对未成年人的教育改造功能。基于此，由于累犯的确立本身就是为了针对屡教不改的犯罪行为人，是以较为严重的犯罪行为为基准的，如果我们把受到较轻刑罚的犯罪人也纳入到累犯之中，这既不符合前文所述的未成年人原则上不适用累犯的基本立场，也与我们刑事立法设立累犯的初衷相违背。
(二)符合司法实践的现实情形
无论是从刑事立法的规定来看，还是从刑事司法的实际判决结果来看，有期徒刑都是其中最为显著的体现。从刑事立法来看，除了危险驾驶罪与代替考试罪之外，其他罪名都有有期徒刑的刑罚配置；从刑事司法宣告刑的实际情况来看，有期徒刑在我国司法实践中所占的比例最大。在相当程度上，我们之所以认为当今社会是以自由刑为中心的刑罚时代，就是以有期徒刑的立法与司法情形为考察基准而得出的结论。如果把未成年人累犯限定为1年以上有期徒刑的刑罚，
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