【刑事辩护的角度】实物证据的鉴真制度
中国厦门.陈福猛律师
【刑事辩护的角度】实物证据的鉴真制度
本次讲座的最大亮点，在于廖律师提出的从“鉴真制度”角度进行辩护，通过鉴真，让物证、书证存疑，以其“战略威慑力”，争取从轻处罚，甚至是更好的结果。
【刑事辩护的角度】实物证据的鉴真制度
1、鉴真规则，来源于英美法系，是对刑事诉讼证据规则的具体化。
——从四要件、三阶层，到鉴真，需要引起重视。
——鉴真规则，意在“确认真实性”。
注释1--“四要件”：（通说地位--犯罪构成四要件说）前苏联等国采用的犯罪构成理论体系，即将犯罪构成要件分为主体要件、客体要件、主观要件、客观要件。
注释2--“三阶层”：（学术探讨，司考现行）以德国、日本为代表，认为犯罪构成要件是由该当性——<亦称要件符合性，即所发生的事实与刑法条文规定的内容相一致，具体而言，包括行为主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系>；违法性——<判断标准：是否有违法阻却事由？一般包括正当防卫、紧急避险、法令行为、被害人承诺>；有责性——<从行为人的刑事责任能力、犯罪故意或过失等方面考察>组成的三阶层递进式。
注释3：（刑法领域的第三种犯罪论体系）英美等普通法系国家，将犯罪成立的条件分为犯意、犯行。
2、证据确实、充分的条件
█《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十三条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑法；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
█存在一种假设，办案部门提供的证据，有可能作假。比如，调包。因此，会涉及侦查人员出庭接受质询的问题。
3、物证
（1）物证（实物、痕迹），通过3点来证明事实：第一、物质属性；第二、存放的“位置”；第三、外观和形状。
（2）常见的痕迹：手印、足印、轮胎印、工具痕迹、枪痕、整体分离痕迹（整体物在外力的作用下造成分离，被分离的断端上所形成的痕迹）。
4、书证
——书证，通过文字、符号、图形（图表、公式），以“内容”来证明事实。
5、（刑诉）1996年 VS 2012年
（一）物证、书证 （一）物证
（二）书证
（五）鉴定结论 （六）鉴定意见
6、制度依据（鉴真--同一性）
█《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（2017）
第七条 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。
█《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（2010）
第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。
█《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010）
第九条 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。
物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：
（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；
（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；
（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；
（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。
7、鉴真方法
（1）对“特定物”独特性的确认；（辨认、鉴定）
（2）对“种类物”保管链条的证明。（完整性、同一性、真实性）
——提取人、保管人，出庭接受质询。
——勘查笔录、提取笔录、封条封存。
——保管链条断裂，可能导致栽赃陷害。
8、鉴真与鉴定
（1）鉴真（大概念），是鉴定的前提。
（2）鉴定，是鉴真的一环。
9、战略威慑
——通过鉴真，让物证、书证存疑，达到从轻处罚的结果，或者更好的结果。
10、细看照片
（1）现场方向照；
（2）概貌照；
（3）重点部位照；
（4）细节照。
——拍照的时间（光线），是否一致？照片内容，是否一致？据说，渔民的打结习惯，与常人不同。
11、鉴真制度的三大突破
（1）电子数据概念法定。
█《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016）
第一条 电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。
电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：
（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；
（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；
（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；
（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。
——电子数据，容易篡改。
——讯问视频，要求一个角度拍摄，连贯，不能中断。
（2）双重鉴真（双向）
——物证、书证、视听资料、电子数据。
A外部鉴真
B内部鉴真
（3）鉴真不能规则
█《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016）
第二十七条 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：
（一）未以封存状态移送的；
（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；
（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；
（四）有其他瑕疵的。
第二十八条 电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；
（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；
（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。
【附录--讲座笔记】
1、金融犯罪，具有复杂性，专业性强。较之职务犯罪，辩护空间更大（立法的盲点、空白），更易有成就感。此类案件，一般由刑二庭审理。
有些罪名罕见，比如：对违法票据承兑、付款、保证罪（江西鄱阳李华波贪污案）。
2、金融类案件，能用民事、行政手段解决的，一般不动用刑事手段。
3、目前，在中国，金融犯罪有38个罪名；有“诈骗”字眼的罪名，10个。
4、金融犯罪，一般而言，首先是行政犯。
5、自体恶（自然犯）与禁止恶（法定犯，比如洗钱罪）。
6、金融领域的乱象：校园贷（裸贷）、P2P(跑路）、上海大大集团（理财公司骨牌效应）......
7、目的犯：以“目的”为构成要素的有4个（高利转贷、集资诈骗、贷款诈骗、信用卡诈骗）。
目的，一般通过“口供”来直接证明。
如何认定“主观上具有非法占有目的”？司法实践显示，一般通过“客观行为”来推定“主观”。（比如，有没有归还能力？有没有逃跑？有没有挥霍？有没有抽逃、转移？有没有隐匿账目？有没有交代资金去向？）
湖南曾成杰集资诈骗案（34.52亿）——2013年7月12日执行死刑。据说，此案是最后一个因集资诈骗执行死刑的。
8、证监会“认定函”，如何质证？
（1）申请出庭；
（2）提起行政诉讼；
（3）审查鉴定资格。
9、如何质证？（找依据，找法条）搞清楚证据的“种类”，找出法律规定条文，看看违反了哪一条。
10、排非：（1）非法证据；（2）瑕疵证据。
11、法官，也需要一个培养的过程。
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