原文载《法学研究》2015年第2期，此为文章摘要
界定行政处罚行为的功能性考量路径
陈鹏（厦门大学法学院助理教授）
行政处罚法以“列举+兜底”的方式指出哪些行政措施属于行政处罚。但伴随着行政管理手段的增多，某些行政管理措施究竟是否属于行政处罚，却难以获得清晰的答案。首先，最易引发疑问的是“其他行政处罚”的范围究竟有多大。无论是行政处罚法的条文本身抑或立法工作者的说明，都没有指出识别“其他行政处罚”的标准。其次，对于行政处罚法明文罗列的处罚种类，其范围也不甚明确。
为了判断某种行政措施是否属于行政处罚，有学者引入了“制裁性”这一实质标准，该标准亦在当前的行政诉讼实践中有所反映。如果某种行政措施带有制裁的性质，则其应具备两个要素：一是该措施针对的是相对人违反行政管理秩序的行为，或者说以违法行为的存在为前提；二是行政机关为相对人施加了“额外之不利效果”。但这两个要素皆值得反思。首先，相对人的行为是否具有违法的性质本身便是模糊的，譬如缴纳社会抚养费的原因究竟是相对人违背法定义务抑或只是阻碍了国家的人口发展规划，便有争议。其次，行政处罚法明文列举的行政处罚种类是否都具有施加“额外不利效果”的性质，也会引发质疑，其中尤以没收违法所得以及责令停产停业为甚。可见，以“制裁性”作为界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准，既不那么明确，又难与实定法体系相融贯。为此，便需要探寻其他的识别路径。
在缺少系统的行政程序立法的状况下，行政处罚法对行政机关的约束以及对行政相对人的保护显得尤为重要。如此看来，将性质有争议的行政措施“从宽”界定为行政处罚，这种思路虽然具备一定的“吸引力”，但实际上不完全可取。一方面，将性质有争议的行政措施认定为行政处罚，并不一定有利于保护当事人；另一方面，维护当事人的权利和利益，也并不是界定行政处罚行为所欲和所能实现的唯一功能。大致说来，界定某种行政措施是否属于行政处罚至少具备五种功能：
（1）维护相对人的权利和利益。首先，如果将争议行政措施界定为行政处罚，则意味着行政机关应当遵从行政处罚法的程序性规定，相对人的程序权利应受保障。其次，对于某些领域的行政处罚决定，法律特别规定了较短的起诉期限；如果将一些属性有争议的行政措施理解为行政处罚，则相对人向法院提起诉讼的时限便被缩短。再次，将争议行政措施界定为行政处罚，可能导致无法适用行政诉讼法中关于原告就被告规则的例外规定，从而为相对人提起诉讼造成不便，同时不利于相对人获得更为公正的审判。最后，部分规范性文件将“受过行政处罚”作为丧失某种资格或者后续从重处罚的要件，因而如果将属性有争议的行政措施理解为行政处罚，也可能对相对人的利益产生负面影响。
（2）确保依法行政。对于争议行政措施，即便法院认定行政机关应当遵循行政处罚程序，也不意味着依法行政得到了确保，因是否将其界定为行政处罚，亦关联着行政机关是否有组织法上的权限实施该活动。司法实践中，责令限期拆除究竟应按照城乡规划法的要求由城乡规划主管部门实施，抑或可由城管执法部门凭借相对集中处罚权予以实施，便涉及这一问题。此外，是否将争议行政措施视为行政处罚，还关系到设定该措施的合法性问题。如果将某些属性有争议的行政措施全然排除出行政处罚的行列，则几乎任何位阶的规范性文件都可设定这种措施；由规范行政权运作的层面观之，这种局面显然较难以接受。
（3）确保行政管理的有效性。行政机关维护公共利益有时依赖于行政手段的多样性和灵活性，但行政处罚法的控制机制为行政机关套上了“枷锁”。如果行政机关试图摆脱这种控制，则必然倾向于将属性有争议的行政措施理解为不属于行政处罚，从而不受行政处罚程序的约束。实务上，若法院认同争议行政措施对于维护公益的重要性，便会倾向于将其认定为不属于行政处罚。再者，界定某种行政措施是否属于行政处罚，也会影响到行政机关对于该行政措施所涉及的第三人利益的保护。司法实践中，当法院认为争议措施属于行政处罚时，便更有可能认定其具备申请人民法院强制执行的条件，从而保护该措施所涉及的第三人利益。
（4）维护法的安定性。如果将属性存在争议的行政措施视为行政处罚，则可适用行政处罚法关于行政处罚追责时效的规定，从而实现该制度所具有的维护法的安定性之功能。
（5）实现程序经济原则。对于不涉及款额的行政决定，若将其界定为行政处罚，则法院可以适用变更判决，从而提升程序的经济性。
可见，将性质有争议的行政措施纳入或排除出行政处罚的行列，分别能够发挥不同的功能。虽然上述几种功能类别彼此之间存在龃龉，甚至同一功能类别内部不同的具体功能也要求对某种行政措施是否属于行政处罚进行不同的界定，但这并不排除建构一种相对具体的个案操作路径的可能性，以解决功能冲突带来的法解释效果的冲突。
具体操作的第一步是，识别出真正需要采取功能性考量方法，以界定其性质的行政措施。对于那些在规范的文义层面不存在属性争议的行政措施，应当按照相关法律的明文规定确定其性质。例如，若相关法律使用了“对XX行政处罚决定不服”这样的措辞，则必须将其视为行政处罚。
具体操作的第二步是，将那些表面上具有相关性，实际上没有必要进入个案的功能性考量予以裁减。对此存在几种情形：第一种情形是根据行政措施对象的特点，裁减不必要的功能性考量。如对于行政相对人持续实施的活动，由于追责时效从行为终了之日起计算，因而无论相关行政决定是否属于行政处罚，此一决定在时效方面都是被允许的，此时便没有必要将维持法的安定性功能纳入考量范围。第二种情形是根据行政活动自身的特点，裁减不必要的功能性考量。例如，若司法机关认为某种行政活动具有一定的专业性，应当尊重行政机关的首次判断权，则无论该行政措施是否属于行政处罚，其显失公正的后果都是被撤销而非变更，因而程序经济方面的考虑便没有必要进入视野。第三种情形与司法活动的趋势相关。譬如，我国法院引入正当程序原则已不鲜见，即便法院不认为某种行政措施属于行政处罚，也未必否认行政机关应履行基本程序性义务，此时便没有必要考虑行政处罚法为当事人提供的某些程序性保护。
具体操作的第三步是，在相冲突的功能之间确定何者更为重要。虽然功能性考量本质上是一种价值考量，而对于何种价值应居于优越地位，难免言人人殊，然而当判决积累到一定程度，便能够对案件进行某种类型化归纳，以确保法官的思维不会信马由缰、任意驰骋。借由当下各种案例发布制度，使判断尺度逐步走向统一，从而做到同案同判，也并非不可期待。
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