导读：司法实践上亦承认了共同过失犯罪。其中共同注意义务是共同过失犯罪中的核心问题。以信赖原则角度探讨对共同注意义务的限制。本文所指的“信赖”是从两个意义上使用的：一是指心理学上的信赖心理。
关键词：共同过失犯罪,共同注意义务,信赖心理,信赖原则
一、基本问题的提出
关于过失犯罪能否成立共同犯罪在刑法理论上是一个复杂的问题，“肯定说”和“否定说”一直都在争论不休，至今仍未有个定论。我国现行的刑法及理论界的通说是持否定的立场的，因此“试图从解释论上肯定过失犯罪，几乎不可能，但是否定过失犯罪的结局，一方面导致一些应当为犯罪处理的行为不能当作犯罪处理，另一方面也会导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下，悄悄地适用?部分实行全部责任?的原则。”[②] 司法实践上亦承认了共同过失犯罪。[③]因此再固守否定说已无必要，理性的做法是从理论上做深入的研究，为以后的立法提供理论支持。本文正是站在肯定说的立场上试图对这个问题做一个探讨。其中共同注意义务是共同过失犯罪中的核心问题，共同注意义务的两个问题值得进一步探讨：一是从共同注意义务的“意识传递”，即从心理学的“信赖”的角度进行分析两个以上的行为人的协力过失行为的“共同性”，从而为“肯定说”提供一个论证依据；二是以信赖原则角度探讨对共同注意义务的限制，大多肯定论者都主张限制共同过失犯罪的成立范围，严格限制其成立的条件。如冯军博士就指出共同过失犯罪的成立条件之一必须是行为人在法律上处于平等地位。[④]本文则是以德日刑法理论中的信赖原则为视角，论证如何对共同注意义务进行限制。因此，本文所指的“信赖”是从两个意义上使用的：一是指心理学上的信赖心理；二是德日刑法理论上的信赖原则。
二、意识传递
共同行为人之间是否存在“意思联络”[⑤]是过失犯罪能否成立共同犯罪争论的焦点。肯定论者在这方面作了深入的探讨，试图作出一个完满的解释，但都有不圆满之感。诸论证述评如下。
第一，从行为人对发生犯罪结果以外的事实存在共同认识上加以说明。此说自过失犯所发生之犯罪结果以外之事实，用以认定过失犯之共同正犯。此乃认为各过失犯间对于犯罪结果以外之事实有共同意思之可能，而行为人系彼此以此意思，使他人之行为为自己之行为而成立共同正犯；亦系在犯罪之共同实行立论，但其系自前法律的事实有关之意识的或意欲的共同，而认定其违反行为人之意思发生违法结果，因此系为同时过失犯罪之实行。[⑥]日本学者大塚仁教授认为，共同正犯场合中行为人的共同意思正是对于犯罪结果之前的事实（行为）的共同意思，比如在楼顶上数名作业人员共同扔下一根圆木的场合，数人一起投下圆木的行为就是基于共同的意思实施的共同行为，大塚仁教授还进一步详细分析、检讨基于过失的共同行为的性质，指出，在共同扔下圆木的情况下，种种附随情形也对决定具体注意义务的内容有意义，例如，圆木的大小、重量、离地面的高度、发现地上状况的难易程度、下面是道路、广场还是建筑作业的现场、是否是人们容易进入的场所，以及其他的所有情况都必须详细考虑。[⑦]
此说缺陷：依据刑法理论，犯罪的主观心理状态行为人对其行为引起的危害社会的结果的态度。[⑧]此说从犯罪结果以外的事实中去寻求依据，虽说打开了新的视野，但这种做法却无疑有点缘木求鱼，因为行为人之间尽管对共同行为所针对的事实有共同认识，但这并不说明对因此而引起的危害社会的结果有共同的心理态度，并进一步说明他们之间有“联络”，此观点未能进一步揭示共同过失心理的本质特征。
第二，从意思与意识区别角度说明。德国学者平克丁（K.Binding）区别意思与意识二者的概念，用以说明过失共同正犯。彼主张故意系违法意识之意思，而过失则问非违法意识之意思，对于其趋向于违法性之意思而言，故意犯与过失犯并无不同，故谓“可以存在于故意犯之意思联络，在过失犯当亦可成立，……故意犯与过失犯同可成立共同正犯。”[⑨]
近年来我国学者持有类似的观点。就共同过失犯罪的意思联络而言，大多持“肯定说”学者就认为共同过失犯罪中与共同故意犯罪中“意思联络”是不同的。比如有学者就认为各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心情，这种心情助长了各过失行为人主观上的不注意，不谨慎，从而必然地而非巧合地共同造成了一个危害结果。[⑩]
行为人之间对于违反注意义务的“共同心情”只能说明行为人在懈怠注意义务这一点上的心情是“相同的、一样的”，但却很难说明这种“共同”具有“联络”的意义，有论者注意到了这一点，进而把这种“共同心情”阐述为“行为人之间的互动，协作性”，即各行为人都应该自己注意并促使其他的共同行为人也加以注意，这样就使行为人整体上都能履行共同的结果预见义务与结果回避义务，从而防止危害结果的发生，这样数人之间的相互促使、提醒行为就具有了互动、协作性。[?]这样的分析弥补了前一观点的缺陷，似乎使得这一“共同心情”具有了“联络”的意义，即“互动、协作”。但认真分析这种论点则会发现，论者所指的“相互促使、提醒行为”并非是一种现实存在的行为而只是可能的行为，对于可能性的行为怎么能“互动、协作”？另外，只有在犯罪故意存在行为人之间的分工、合作，亦就是说只有在犯罪故意中才有可能存在“互动、协作”。
将意思与意识区别，以意识说明过失犯罪的心理特征，进而说明共同过失犯罪的心理特点，这种思路是正确的，遗憾的是论者并没有进一步说明。如有论者就认为故意犯罪是一种犯罪意志所驱使的行为，过失犯罪是一种犯罪意识的流动表现形式，共同过失犯罪人是具有共同的犯罪意识的，这就是他们有共同的“应当预见”，因为共同的疏忽大意没有预见，或者已经预见却共同轻信可以避免。[?]此论点只是简单地把共同过失犯罪的心理特征归结为有“共同犯罪意识”，然后又套用单独过失犯罪的心理特征来分析，未能说明过失心理的“共同性”，未免失之肤浅。且这种观点会不当地把过失竞合犯罪[?]的情形也纳入共同过失犯罪中。
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