私录资料合法性的界定
【作者】 周羽正 【作者单位】 南京大学
【分类】 诉讼制度 【期刊年份】 1996年
【期号】 3 【页码】 27
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1124427
学术界对于证据是否具有“合法性”这一特性历来有肯定与否定二论，诉讼法对此未明文规定。1995年3月6日最高人民法院公布的2号解释，确认证据具有合法性这一特性，要求证据取得必须通过合法途径取得，否则无证明力。这对于我国诉讼法学有关证据的理论是一次重要的发展，对于规范和完善我国的诉讼活动具有深远的影响。因此，2号解释理应得到理论界和实践工作者的重视和褒扬。但这一解释存在的问题亦应予以注意。
一、不同情形私录行为的合法性问题
2号解释认为未经对方当事人同意的私自录音行为不合法，这一观点似可商榷。我们认为应对几类情形分别讨论：
1．一方谈话人的私录
私自录制他人谈话行为，实质上是通过磁带这一载体将他人言论固定下来的过程。某公民与他人谈话，即表明他愿意对方了解他所讲的一切，对方当事人取得该公民所传递的信息不必要得到谈话人特别的“同意”。一个人用大脑记住了他人的谈话并不必须得到谈话人的“同意”，一个人在日记中记下他人的谈话内容，也不必得到对方的“同意”。用录音机与用大脑、用日记的方式来记录对方的谈话内容并没有本质上的区别，而且用录音方式来记载更为全面、更为客观，从证据理论上来讲其证明力更强。用大脑记忆、用日记写不必经对方“同意”，而录音需要对方“同意”，这一规定似欠公允。
2．在场人的私录
同谈话人一样，既然谈话人同意其他人在场并在其面前谈话，则应视为其“同意”在场人了解其谈话信息并予以固定。这种“同意”非经特别声明不应排除他人用某种方式固定其谈话内容。
3．非在场人的私录
非谈话当事人和在场人，了解他人谈话内容实质上是了解他人秘密（甚至隐私）的行为。因此，一个人非经他人同意私自录音，实质上是侵犯了他人的隐私。我们认为：非在场人私自录音行为属于一种侵权行为，是不合法的。其私录资料的取得是不合法的，不能作为定案的依据。
二、私录资料中的“同意”
2号解释规定，录音资料只有经对方当事人，即被录音人的“同意”才能作为定案的依据。在正常情况下，这种“同意”应在录音开始之前自不待言，但实践中，下列情形下的录音资料能否被认为已经取得“同意”？
1．事后同意
被录音人在谈话过程中并不知道该谈话被录音，在录音结束后知悉录音事实，并表示同意录音，在此情形下应否认为已取得“同意”？
我们认为，是否同意录音既被视为是公民的一项权利，则该公民对这一权利即具有处分权，事后同意应视为有追溯力，其效力等同于事前“同意”。
2．事先或事后不反对
公民在知道自己的谈话将被录音时不予反对，应视为默认对方的行为，是一种“同意”行为。
被录音人在录音完毕后知悉被录音事实不予反对的，同样也是一种默示的“同意”。
3．诉讼中承认录音属实
被录音人在诉讼中向法庭承认录音资料所记录的是其谈话过程，但证明该录音未经其“同意”，是私录资料，法院应如何处理？
我们认为：“同意”，解决的是证据取得的程序问题，“承认”解决的是有关证据的事实问题。在此情形下，诉讼中的承认不构成对录音资料的“同意”。
三、私录资料的证明力问题
刑诉法第31条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”私录资料的证明力如何？我们认为：
1．除非谈话人声明不得录音，谈话当事人和谈话在场人录制的谈话录音资料，无须经过被录音人特别的“同意”，程序，可以采信；
2．非在场人私自录音而形成的录音资料，即使可以用其他证据证明所录内容是真实的，亦不得采信；
3．被录音人对录音资料所记载的谈话过程的承认并不能被认为是对私录行为的“同意”，而只能被视为被录音人对谈话过程的陈述。
四、对取得证据的“合法途径”的规范
我国诉讼制度正在逐渐地发生变化，在民事诉讼中，人民法院强调当事人举证责任，以此来减少法官的劳动和保证审判的公正，行政诉讼也是如此。刑事诉讼的改革方向也是趋向抗辩制的实行。诉讼当事人及其诉讼代理人（主要是律师）的举证意识近年来有了很大的提高。但对于如何去合法地取得证据，非法取得的证据又应当如何认定其效力，一直未能有效地进行规范。因此，在司法实践中出现了一些不合法取证的现象，而通过不合法的途径取得的证据，审判人员往往又以“以事实为依据，以法律为准绳”，“实事求是”为由，认为只要能证明事实，取证途径合法与否并不重要，这客观上助长了非法取证的行为。2号解释强调取证途径的合法性无疑是正确的，但随之而来的问题是：怎样才能合法地取证？对此，我们认为：
1．完善诉讼法有关诉讼当事人取证的权利的规定，保证当事人的取证权利的实现；
2．尽快出台《律师法》，从制度上保证律师取证的权利和便利，建立以律师取证为主导的当事人举证制度；
3．制定专门的《证据法》，对证据的采信规则予以明确。
（作者单位：南京大学法学院）
（责任编辑：高锦明）
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