对紧急避险及其限度条件的若干思考

【作者】 盛坚，陈世海 【作者单位】 日照市经济开发区人民法院

【分类】 刑法总则 【中文关键词】 紧急避险；限度条件；期待可能性

【期刊年份】 2010年 【期号】 3

【页码】 76

【摘要】 著名的经典案例“卡纳安德斯之板”讲述了一艘航船在沉没之后，两名幸存的落水者为求得生存的希望争夺一只只能承载一个人重量并使其生还的木板。最终体强者将体弱者推开致其淹死而使自己借木板得以生还。对于体强者的这一行为，究竟是一种暴力的谋杀，还是一种刑法上的紧急避险行为；是一种在特定紧急状态下的求生本能，还是一种犯罪行为呢？而与此类似的情况在刑法上的如何界定，如何判断，则涉及到紧急避险的其相关制度及刑法理论上的期待可能性问题。带着这一问题，本文就紧急避险及其限度条件所引发的相关思考，进行一些分析和讨论。

【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1187577    

　　一、紧急避险概述 

　　紧急避险这一法律制度在现代世界各国的刑法体系当中，都普遍被设立和规定。我国刑法对紧急避险的定义是：所谓紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的一种损害另一较小利益的行为。此种行为是一种排除犯罪性的行为，即此行为从表象上来看存在着与犯罪行为相类似的特征，但实质上却因不具社会危害性而被排除是犯罪。这里不具有社会危害性的原因在于，从社会整体利益上来看，较小利益的牺牲可以换来较大利益的保全，这种牺牲是值得的，是对社会有益的，因此也不会得到刑事法律的否定性评价。

　　古老的中世纪教会法律格言“紧急时无法律”[1]朴素而又直接的向人们表明这样一种观点：在紧急情况下，为了避免危险的发生，是可以实施某些法律本来所禁止的行为，在这种特定情况下，法律对其行为不予追究。而就现今我国刑法学理论来讲，并非是行为人在紧急情况下可以实施一种法律上禁止的行为，反而是行为人在紧急情况下，实施了一种刑事法律所特别为其设定和允许的行为，而这种行为不再是向曾经那样需要以特别情况为抗辩获得法律的豁免，更多的时候却成为一种在特定情况下，对自身享有该项权利的一种行使和主张。

　　二、有关紧急避险的限度条件

　　刑法上虽然肯定和确立了紧急避险这种排除犯罪性行为的存在，但这并不意味着只要实施了此类行为就一定不是犯罪，不受刑事处罚。我国刑事法律制度中明确规定了紧急避险的构成要件，其中包括：起因条件、时间条件、主观条件、对象条件和限度条件。其中，限度条件这一要件极为明显地被规定在刑法中：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这也就是说，一个避险行为如果要被法律认定为正当，其损害的利益必须在必要的限度之内，越过这一“必要限度”则当然成为犯罪。那么，“必要限度”是一个怎样的限度呢？

　　一般理论认为，紧急避险的必要限度就是要求避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，二者不能相同，更不能允许大于所要避免的损害。原因在于，紧急避险所要保护的权益与所损害的权益都是合法权益，在两个合法权益发生冲突的情况下，只能是“两利相权取其重，两害相权取其轻”，只有牺牲较小的法益来保护较大的法益，才符合紧急避险的立法目的。相对于这一“大于说”[2]见点，我国刑法学界也存在着“等同说”[3]，即认为紧急避险行为所保全的法益在与牺牲的法益只要在等同的情况下，就应当承认正当性的成立。

　　显然，如果想判断避险行为是否是超越这个“必要限度”，无论运用哪种学说，都存在着一个法益大小衡量的对比问题。如何衡量利益的大小，理论上却没有统一的标准，在司法实践中通常认为：人身权利大于财产权利，不允许为保护财产权益而给第三者的人身造成伤害。在人身权利中，生命权又是最高的权利，不允许为保全个人的生命、健康而去牺牲他人的生命。在财产权益中，应当对财产的价值进行比较，不允许为保护一个较小的财产权益而损害另一个较大的财产权益。如果紧急避险超过必要限度，造成不应有的损害的，应当负刑事责任。[4]但是值得深入思考的是：一般类似财产的可直观测算的法益之间，大小的比较很容易，但如果是两个无法直接测算的法益之间呢？谁能一定说，生命权就必然大于健康权，而健康权就又必然大于自由权呢？两个生命权之间，达官显贵大于布衣白丁，还是社会精英大于地痞流氓呢？一个避险行为之所以发生，是因为有紧急的情况存在，那么，在这种迫在眉睫的非常时刻，又是否允许作出法益衡量的理性分析之后再实施行为呢？这样一个“必要限度”清晰的划分着罪与非罪，却又模糊的联系着得与失。“卡纳安德斯之板”中也同样面临着这样的处境，存在着同样的问题，是否能用上述的理论圆满地解释所有的原因，判断行为的性质呢？问题被再次联系到一开始的这个案例上。

　　三、对“卡纳安德斯之板”案例的回应及其设想

　　有学者在分析案例之后，得出有且只有的四种结果可能：一是两人中的一人舍己为人，二是其中一个舍人为己，三是互相谦让一同死去，四是互相争夺各不相让一同死去。第三种和第四种可能是最差的结果，失去生命的那一刻，一切都不可避免地走向虚无。那么，只有第一种可能和第二种可能有讨论的必要，但是第一种可能却是建立在高尚道德基础之上的结果，如果将第二种可能中行为人的行为视为犯罪，那么其结果必然在暗示人们：法律期待和要求人们都必须站在高尚道德的礼台之上，每一个人都必须是以完美的品格在理解和遵守着法律。这种将英雄主义强加于世人的观点是美好的，但却永远是不现实的，法律永远不能强制所有的人从善，它只能强制所有的人不可行恶。法律是以一般人的人性思想在一般情况下的表现作为规范的对象，而不是要求人们都去实施所谓的英雄主义，并都可能在任何时候做出牺牲这种道德高尚的行为。如果法律没有这样要求世人，那么在案例中的行为人就当然不负有这样一种义务去实施牺牲行为，剩下的只能是第二种可能的行为。“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问。因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[6]

　　突然，一个令人意外的结果出现了。当一个正当的可能被理性法理所排除，剩下的反而是一个看似不正当的可能。在这一可能中，行为人的行为如果被法律承认是正当，似乎这种邪恶的做法就在向世人们暗示：转嫁是一种最有效的救济方式并且它得到法律的肯定。如果是这样，法律的公平和正义一下子变得尴尬起来，同样是神圣宝贵的生命，牺牲一个而保全另一个怎么能是公平和正义。

　　四、期待可能性的引入

　　如何回答上述问题？所有的矛盾出现的同时，其实一个重要的细节被忽视了，那就是“紧急”。可以这样设想：在行为人处于一种无可奈何的情况之下，做出了不得已的一种损害行为，而此时的这种无奈的紧急情况是，对于任何人在这种情况下和行为人立场上，均不可避免的要实施此行为。就好像“卡纳安德斯之板”中，在这样一个面临死亡的危急时刻，无论换作任何一个人，在求生的本能的驱使下，都必然选择舍人为己，毕竟世人都是凡人。那么，对这时候行为人是否要求其承担刑事责任呢？“紧急时无法律”这一古老的法律格言再一次告诉我们，法律是在一般的情况下以一般人的思想来制定和颁布的，在“紧急”这一特殊的情况下，由于没有其他的方法可以避免所产生的危险，即不能期待行为人采取其他的方法避免危险，所以应该排除行为人的责任。这就涉及到一个期待可能性的问题。

　　期待可能性一词，最早从德文Zumutbardeit翻译过来，其词义随着时代变化有所变迁，早先纯指“对于他人做某些要求”，而后，又有“无理的要求”“强求”的意味。今在刑法理论或判例上，多指“正当合理的要求”。[7]

　　期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰认为，责任要素应由以下内容组成：责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认，而且在立法和司法中亦有所体现。1925年德国《刑法》草案第22条第1项规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害者，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。”1927年该国《刑法》草案第25条规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下之行为。”德国1973年10月施行的《刑法》第35条第1项也规定：“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”[8]

　　期待可能性的一般理论认为：法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。在评价判断行为人的行为时，要确认其是否是犯罪，必须考虑其行为时的具体情况。如果根据其行为当时所处的具体情况，能够期待行为人有可能做出一个法律要求的正当行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高，则应负较高的刑事责任；反之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。期待可能性理论的核心在于“法不强人所难”[9]

　　在基本明确期待可能性的观点和理论之后，问题再次回到案例“卡纳安德斯之板”上。我们可以看到在当时面对生死的紧急时刻，行为人是处于一种被动的境地，唯一可以选择的就是求生这一本能的行为，至于是一种什么样的方式，行为人自己也不能理性的分析和选择。在这样一种情况下，其能做的只有于另一个争夺木板，其不可能再去寻找另一块木板或者帮另一个人采用其他方式生还。虽然法律会对一个致使他人死亡的行为给于责难，但却没有办法在这种特定情况下提供给行为人一种其他可行的方法使其在不选择加害他人的情况下生还。此时，任何人应该都会做出同一种也是唯一的选择，法律不能期待行为人有其他更好的、适法的行为被实施。也就是说，在此种紧急情况下，所有其他的适法行为出现的可能性都被排除，而这种排除是基于正常的现实的客观表现。那么，法律就不能再去追究行为人的这一加害行为，当然也不能认为其是一种犯罪。

　　根据这种模式，可以这样设想：紧急避险产生的起因条件就是一种法律所特别规定的特殊场合，在此种场合，行为人面对的时空环境，物质环境，行为方式和选择程度都变得特殊。行为人不可能在此场合有充分的条件为自己的行为做各种准备，而往往在此种场合，所有外部评价都不能期待行为人在实施可能被法律认为违法的特定行为之外还有做出适法行为的可能，行为人的这一行为就不需承担刑事责任。这里不再简单地仍然以损害法益与保护法益的大小衡量作为是否承担责任的标准，而是将期待可能性的有无纳入到评价体系当中，并以此作为认定犯罪确定责任的标准。这就解决了紧急避险的限度条件在解释相关法益问题时面临的尴尬。紧急避险是因为情况紧急，行为人只能采取一定的破坏行为以保护更大的利益，不可能期待其采取其他的更为合适的行为。在这种情况下，行为人的意志自由丧失，失去了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。

　　但是，在引入期待可能性解决类似紧急避险等问题的同时，还应注意几个问题，首先是期待可能性的标准问题，即有无期待可能性，即在什么情况下是无期待可能性，在什么情况下是有期待可能性。如果不能在应用期待可能性理论的开始就确定标准问题，在实际司法实践中就会造成因标准不统一而对同一类型案件的不同判断。对此问题，西方国家有三种观点：一是行为人标准说，即应以行为人行为时的具体情节，在伦理及道义上是否值得非难作为有无期待可能性的标准。二是平均人标准说，认为法律适用于社会上一切人，故应以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待可能性的标准。三是法规范标准说，又称国家标准说，认为法律规范体现着国家意志，应根据国家利益和法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。然上述三种标准都不是很完善，行为人标准说着重于行为者个人，容易导致标准的个别化，破坏法律整体评价的统一性；而平均人标准说，又容易抹杀主体的个性特征及其差别，不能做到具体问题区别对待；而国家标准说，本身就是以问答问，因为期待可能性问题本身就是要说明在法律之于何种情况之下才能期待行为人实施适法行为，而此说以法秩序认为有期待可能性才有期待可能性；法律禁止的行为，就无期待可能性，这样就会导致取消期待可能性。比如，刑法规定不准故意杀人，期待可能性标准所要解决的问题是在已经发生杀人案件的情况下，行为人有无期待可能性，从而是否阻却责任。按国家标准说，杀人行为都是法律所禁止的行为，则杀人行为都不能以无期待可能性作为阻却责任的事由，这显然是在实际上取消了期待可能性。[10]既然期待可能性是适用于具体案件中具体的人，是在判断特定情况下的特定行为，那么也就应当遵循刑法的基本原则，做到主客观的统一。具体而言，如果根据行为人当时所处的实际情况可以期待其实施适法行为，则不管一般人在此种情况下的态度如何，都应认定有期待可能性，不能就此免除责任。相反，如果根据行为人的个人情况不能期待其为适法行为，则同时应考虑一般人在此情况下的态度，如一般人在此情况下不能期待采取适法行为，则行为人无期待可能性；如果一般人在此情况下能期待采取适法行为，则行为人仍有期待可能性，不能免责。换句话说，确定行为人无期待可能性，必须是在同种情况下，行为人和社会上一般人都不能期待采取适法行为。

　　其次是期待可能性理论的适用范围问题。这一问题包括三个方面：第一，无期待可能性是否可以作为故意行为的阻却责任事由，还是只能作为过失行为的阻却责任事由？无期待可能性可以作为故意行为阻却责任的事由，但应当慎重适用，对于故意不纯正不作为行为，一般可以以无期待可能性作为阻却责任事由，因为在有些情况下，不纯正的不作为犯罪的认定本身是否符合罪刑法定原则仍然值得探讨。对于故意的作为行为和故意的纯正的不作为行为，一般只有当涉及到行为人生命和重大的健康和财产利益及自由时，才能以无期待可能性作为阻却责任的事由。但是，故意行为在一般情况下可以以期待可能性减弱作为减轻或免除责任的事由。[11]第二，以无期待可能性作为阻却责任的事由，是以法律规定为限，还是可以超法规适用？对于这一问题，应区别对待。在法律有规定的情况下，就当然适用；在法律无规定的情况下，则应视具体情况而定，更应做到罪刑法定，不能超越或者滥用。第三，无期待可能性，是否可以作为单位行为的阻却责任事由？在我国刑法中，规定单位犯罪的情形一般以经济犯罪为主，对单位犯罪的处理，也多采取的是特别规定的方式，即刑法分则有特别规定的，才构成单位犯罪。这样一种立法态度说明法律对于以单位为主体实施的行为有特殊的模式和方法，区别于一般以自然人为主体的犯罪。因此，在通常情况下不能以无期待可能性作为免责事由即无期待可能性不适用。但在特殊情况下，如特定单位实施的行为是基于上级主管机关命令，那么尽管造成了损害后果，同样也可以无期待可能性作为免除刑事责任的事由。另外值得注意的是，在单位犯罪中的自然人，如果是基于本单位里上级命令而实施了某种可能犯罪的行为，在此种情况下，尽管单位的行为构成犯罪，但该自然人仍可以无期待可能性为由阻却责任，同时，也只能以单位作为处罚的对象而不能对自然人追究责任。

【注释】 [1]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999版，第241页。

[2]陈立、黄永盛主编：《刑法总论》，厦门大学出版社2002年版，第284页。

[3]陈兴良：《正当化事由研究》，载《法商研究》2000年第3期。

[4]贾宇主编：《刑法学》，陕西人民出版社2002年版，第163页。

[5]张艳：《对紧急避险限度条件的思考》，载http://www.law-iib.com/lw/lw-view，于2011）年3月6日访问

[6]齐汇：《论紧急避险中对生命的法益衡量—由一个案例引发的对各种观点的思考》，载http://www.law-lib.com/lw/lw，于2010年3月6日访问。

[7]吴晓娴：《期待可能性理论研究》，载http://www.lav-lib.com/lw/lw，于2010年3月6日访问。

[8]游伟、肖晚祥：《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》，载http://www. chinalawedu. com /news/2004％，于2010年3月6日访问。

[9]刘文仁：《刑法中的危机理论—期待可能性初探》．载http://www.chinalawedu.com/news/2004，于2010年3月6日访问