紧急避险的体系再定位研究

【英文标题】 Research on the Repositioning of Emergency Action System

【作者】 方军

【作者单位】 中国社会科学院大学法学院{讲师，法学博士}

【分类】 刑法学

【中文关键词】 攻击性紧急避险；功利主义；社会连带主义；宽恕罪责事由；正当防卫

【英文关键词】 aggressive emergency action; utilitarianism; solidarism; forgiveness guilt; self-defense

【文章编码】 1001-2397(2018)02-0132-15

【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2018.02.09

【期刊年份】 2018年 【期号】 2

【页码】 132

【摘要】 无论是功利主义思想还是社会连带主义，均无法合理地说明紧急避险的正当性基础。功利主义漠视个人的主体价值，社会连带思想无法清楚切割道德义务与法义务，二者均无法整合在以保护个人自由为宗旨的刑法秩序中。攻击性紧急避险不应当定位在阻却违法性阶层，而应视具体情境审查是否具有成立宽恕(减免)罪责的可能，这与我国《刑法》第21条的规定并不矛盾。将攻击性紧急避险定位于罪责阶层的实益在于：受法益侵害的无辜第三人没有必须消极忍受被攻击的义务，而是可以对紧急避险者进行正当防卫；唆使或帮助他人实施紧急避险属于参与他人的不法行为，恶意唆使与帮助者具有可罚性；避险者必须对于由避险行为引起的被避险者的法益危险及时进行救助，否则要承担不作为的责任。

【英文摘要】 Both utilitarianism and Solidarism, were unable to reasonably explain the legitimacy foundation of emergency actions. Utilitarianism disregards for the main body of personal value, meanwhile social joint thoughts cannot clearly incise the moral obligation and the legal duty, both of them cannot be integrated in the Criminal Law order which aims to protect the personal freedom. Aggressive emergency action should not be positioned in the obstruction of illegality, but should examine whether has set up the possibility of forgiveness (relief) guilt according to specific situation, which does not conflict with the provisions of Article 21 of the Criminal Law in our country. The benefit of positioning aggressive emergency action in the responsibility for an offense class is: The innocent third party whose legal interest is violated is under no obligation to bear the attacked duty negatively, but can defend for himself to emergency actions; Abetting or helping others to implement emergency actions belongs to participation in the legal actions of others, malicious instigator and helper should be punished; Hedger must rescue the innocent third party in time ，otherwise he should assume the responsibility of inaction.

【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1236968    

　　一、问题的提出 

　　所谓紧急避险，通常是指行为人为避免自己或他人的人身、财产等权利所正在发生的急迫危险，而攻击他人法益以转嫁风险的行为。德国刑法学说通常也基于《德国民法典》第228条与第904条的规定而将紧急避险区分为防御性紧急避险(De-fensivnotstand)与攻击性紧急避险(Aggressivnotstand)，前者系针对引起危险的物加以损坏或摧毁；后者则系对与引发危险无关的无辜第三者实施避险{1}237-274{2}355-359[1]。例如：A的狗正在无端疯狂攻击在路上散步的B，情急之余，B随手拆了C家墙院栅栏上的一块木板，用之将狗打死。B的反击行为就狗的法益持有者A来说，属于防御性紧急避险；而B的反击行为就栅栏的法益持有者C来说，则属于攻击性紧急避险。

　　对于紧急避险，人们一般都会不假思索地认为被避险人应当忍受由避难行为给自己带来的不利益。但在笔者看来，这是一种站着说话不腰疼，或者说是一种事不关己高高挂起的姿态，试想：如果今天自己处于避难行为所侵害的第三人的位置，还会主张“应当忍受”避难行为吗？人类如果诚实面对自己，就必须承认，人在本性上就是一种自私的动物，只是出于“如果社会要想和平共处地存续下去，这种自私的界限必须止于不得侵害他人的利益”之考量而已，而这正是自由的意义所在——所谓自由，不过就是合法的自私。那么，对于紧急避险，接下来的问题就是：他人遇到的危险与我何干？为什么我必须容忍他人将灾难转嫁于我的身上？又为什么我得牺牲自己的自由去保全他人的利益？起码就本文作者的内心直觉来说，强迫无辜第三人接受“天上飞来的横祸”以转嫁避险者面临的风险并不符合基本的法律公平正义观念，是一种不公平的待遇，也是一种不正义的风险分配。

　　刑法理论也向来认为，紧急避险原则上属于违法阻却事由{3-4}，仅有极少数人主张紧急避险属于责任阻却事由{5}。如果紧急避险属于违法阻却事由，那么第三人对于紧急避险具有容忍义务(Duldungspflicht)，问题在于，凭什么要求无辜第三人对于他人毫无征兆、无缘无故地攻击侵害自己的利益具有容忍义务？也就是说，紧急避险要求第三人负担容忍义务的正当性根据是什么？而第三人对于这种忍受义务的界限又何在？显然，对后一问题的回答以对前一问题的答案设定为逻辑前提。像是如果认为第三人容忍义务的根据在于功利主义考量下的利益权衡，那么，对于只要是有利于社会整体利益的提升的避险行为，第三人的容忍义务就不应有界限。然而，主张利益权衡思想的理论并不会逻辑一致地如此主张无边无际的紧急避险限度。

　　如果一种理论学说不可以普遍化，无法逻辑一贯始终如一地坚持自己的立场，而是需要不断地通过例外的情形予以修正，不断地给自己的诠释范围设限，那么这种逻辑断裂一定程度上便可以说明此种理论尝试很可能是基本失败的，对于该理论的原初设定是否正当便需要反思。对于紧急避险的传统论述，正面临窘境与尴尬。例如，一方面从功利主义的角度出发、以利益衡量为基本正当性基础的观点主张紧急避险阻却违法，另一方面却又主张需要考虑被牺牲法益者的人格自律性或者自己决定权，像是为了不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破烂衣裳的穷人的雨伞，以及为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血的场合，不一定成立紧急避险{6}。然而，如果从功利主义的利益衡量角度出发解释紧急避险的根据，那么逻辑一致的结果就是，为了保护自己的名贵西服而抢夺穷人的破伞也能够根据紧急避险的法理阻却违法性[2]。再比如，一方面认为如果将向第三者转嫁风险的行为视为合法，要求第三者承担忍受义务从而不允许其反抗显然不公平，另一方面却又提出不能够对于紧急避险进行正当防卫{7}。论者似乎是认为紧急避险是违法的，但不允许对其防卫[3]。问题是，既然紧急避险是违法的，无辜第三者对于侵害自己正当利益的行为又为什么不能够进行正当防卫？很明显的是，这种主张颠覆了对于所有的不法行为可以行使正当防卫权这一命题，而这种颠覆毫无疑问是不应该成立的。显然，我们对于紧急避险的种种诠释到处存在着逻辑断裂，似乎是不时地凭借着法感来对自己的结论进行纠偏。

　　对于紧急避险在犯罪审查架构中体系定位的不同观点对立，并非简单的是一个技术操作层面的概念定位问题，其背后的本质其实是对建立违法性体系的实质基础和基本立场看法的不同。甚至可以说，紧急避险的实质理由不仅仅局限于是法学领域的问题，更是政治哲学与道德哲学层次的重要问题，因为紧急避险的背后实际上涉及是否能够和如何能够从自然法以及权利理论推导出个体对他人、对社会的侵害忍受义务。基此，笔者将从关于紧急避险正当性根据的诸多学说阐述中选择能够回溯到法哲学层面、比较具有实质论述意义的理论加以检讨分析，接着讨论应将攻击性紧急避险定位在犯罪审查体系中的宽恕(减免)罪责事由，进而指出由

　　于体系定位改变而由此带来的体系性结论的变化。

　　二、对紧急避险阻却违法定位的检讨

　　(一)通说的看法及问题

　　阻却违法的紧急避险的基本想法最早其实可以追溯至黑格尔的法哲学思想，紧急避险被限于当生命权受到威胁时：对于他人财产干预的紧急权利来源于生命的危险状态，因为在此情况下，一边代表着对定在(Dasein)的永久侵害并因此导致完全的权利丧失(Rechtslosigkeit)；而另一边则仅仅是对一个有限的自由定在的损害{8}§34Rn.1[4]。不难看出，黑格尔有关紧急避险论述的背后实质上已经有一种利益衡量的思想在起着无形的作用：当生命面临急迫危险而不允许避险的话是对自由的永久侵害，而允许避险的话则仅仅损及他人的有限自由。此后，从社会整体利益角度出发的看法使得阻却违法的紧急避险得到进一步发展：一个为了某个社会成员更高利益而牺牲某个社会成员较低利益的行为，有利于社会的整体利益并因此是合法的{8}§34Rn.1。

　　通说认为，攻击性紧急避险通过解救更高价值的利益取消了结果不法，是利益衡量思想(Güterabw?gungsgedanken)的当然体现{2}357。德国《刑法》第34条在实定法层面明文规定的阻却违法意义上的紧急避险，其以优越利益原则——保护利益和攻击利益之间的利益衡量为依据{9}，利益衡量是合法化的决定性根据{2}361。既然如此，当然的逻辑推论便是只要救助的利益价值高于被牺牲的利益价值，则理当成立合法化事由。理论上，在不同位阶的法益衡量时是如此，对于相同位阶不同数量的法益衡量也当如此。不过，通说却又并不这样认为，而是为自己的前述说法划定了一个界限：像是人的生命不可以成为避险的对象，因为人的生命价值不存在差别，即便通过牺牲一人而能够挽救多人时也不允许避险{2}361。显然，基于生命不可被量化等理由对阻却违法的紧急避险进行理论封锁已经不合利益衡量的初衷，逻辑上存在无法自圆其说的困境。

　　不但对于生命不可以实施紧急避险，特定情形下，即便为了保存生命而牺牲他人健康也不被允许。像是稀有血型的X急需输血，而唯一可能拯救X的血源提供者O却拒绝献血，此时医生A为了拯救X的生命强制从O身上抽血{1}265。对此，学说上的主流说法是，相对于X的生命，O失去的仅是身体完整性的利益，如果从纯粹的利益衡量角度来看，显然存在优越利益(可以阻却违法)，但是，阻却违法的紧急避险所要求的利益衡量要考虑到所有的具体情形，因此必须顾及人的自主决定权，基于自主原则的考虑，这种强制献血不能被合法化{1}266。不过，需要继续追问的是，如果在利益衡量时要基于自主原则考虑自我决定权，那么，是否一个异常吝啬的人拒绝以其持有的一瓶水挽救一个或者数个因饥渴而濒临死亡者的生命，通说还会像前述强制献血案中那样尊重自主决定权吗？答案显然是否定的。一般认为，在涉及个人法益的紧急避险情形尽管会侵犯他人的自主权，但是为了避免更大的损害就必须容忍对于自主决定权的侵害{10}Rn.46。

　　没有问题的是，如果为了挽救他人生命，被抽血或者肾脏移植的第三人本人同意对其进行身体侵入，那么基于第三人的自主决定权没有受到侵害的缘故，则可以阻却违法{10}Rn.114。在此，如果将其和强制抽血案对比来看，则可以发现：违法与否的决定性理由其实仅仅在于第三人是否存在放弃自己法益的同意，既然如此，在紧急避险时为何又不以被害人自主利益这一因素作为最高标准来决定违法性的存否，而是要狗尾续貂般地将受侵害者的自主决定权作为附带利益在利益衡量时予以考虑？并且，我们根本没有办法找到一条清晰的界限来决定到底在何种紧急避险的场合不需要考虑被害人的自主利益，进而带来的后果便是理论与实务的恣意操作：任凭根据自己的法感来调节个案中是否尊重被避险者的自主性利益，进而决定避险攻击者的行为合法与否，显然，这无法担保最低限度的法安定性。

　　因此，我们必须仔细检讨在紧急避险时进行利益衡量到底存在什么问题，更进一步地看，如果我们不想仅仅只在技术层面讨论利益衡量的方法与限制及其缺陷，就必须回溯到利益衡量背后的哲学基础——对功利主义的检讨。

　　(二)功利主义与利益衡量

　　1.不同主体间的利益衡量

　　正如英国学者威尔逊教授指出的：“当两害相权取其轻具有必要之相当性时，其本身并不足以成立证明正当事由。因为追求功利所采取的避险方式必然会与尊重个人权利相冲突。成本—收益分析方法能够证明杀人、伤害或者对无辜者施以酷刑是正当的，如果这样做能够促进整体利益的话。但是，它既不符合人的生命神圣不可侵犯的原则，也不符合尊重个人意思自治的原则”{11}317。两害取轻的思路必然造成对受害人权益的漠视，显然，按照威尔逊教授的逻辑推演下去，应当得出的结论就是不应当采用这种整体权益优先考虑的模式论述紧急避险的正当性。可惜的是，他并没有坚持，而是认为如果受损害的利益无论是数量还是性质都较要保护的利益处于更低的层级上时，那么这种成本—收益分析方式还是能够妥适地说明紧急避险的正当性。他指出：“要求所有较低层级的利益服从更高层级的利益，与充分认可个人权利和福祉是完全一致的。”{11}318然而，这里的论证显然过于跳跃，甚至有些独断，原因在于：抽象地比较利益的性质轻重是毫无意义的，利益必须归属于主体的价值判断才有意义，也因此，站在社会一般价值判断基础和立场上的利益层级高低比对结论对于具体情境下利益所有者的判断来说可能相符，也可能相反。简单地说，利益或者不利益应当由法主体自己加以定义，对于一个爱财如命的人来说，尊重他的财产权利甚至比尊重他的人身权利更加重要[5]。也因此，我们并不能抽象地判断认为A的生命必然比B的财产权更值得保护，在法秩序的评价上，为了保护A的生命就可以牺牲B的财产权。所以，威尔逊教授的命题——“财产权利无可争辩地要服从人身权利，因为他们只是处在‘使生活值得过下去’(make life worth living)的第一位置”{11}318——不应当成立。笔者认为，只有在B的财产权相较于B的生命权比较的意义上才可能是成立的，如果在B看来，他确实认为自己的生命比财产重要。否则的话，我们要么就是抽象代替个人决定自己的价值取向，要么就是将社会整体利益凌驾于个人利益之上。只有片面强调社会福利而漠视个人权利，才会得出“财产权利无可争辩地要服从人身权利”这种武断结论，对于一个异常吝啬的“铁公鸡”来说，凭什么要求他的财产权利要服从于别人的人身权利？！因此，“社会福利只能是在不破坏任何人权利的主观约束下加以最大化，因为每个人都可以随时随地选择他有权利做的事情。”{12}88

　　总之，利益与不利益无法脱离主体个人的主观价值判断，不可以站在社会整体的角度来代替他人做出价值优弊的判断：即便对于整个社会来说个体的某一选择是不利益与不理智的，只要个体的选择是出于内心自愿，也必须尊重；即便对于整个社会来说只要某一个体做出一点点牺牲便可以整体获益，除非个体出于内心自愿，否则不可以强迫。功利主义能够证立的仅仅是在特定的时空条件下社会整体利益的增加或者减少，而无法合理地说明这些增加或者减少的利益对个体而言的价值利益和公正判断问题，正如罗尔斯指出的，依照功利主义原理：“原则上没有理由否认可用一些人的较大得益补偿另一些人的较少损失，或更严重些，可以为了使很多人分享较大利益而剥夺少数人的自由。”{13}23“正义否认为使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的。把不同的人当作一个人来计算他们的得失的方式是被排除的。因此，在一个正义的社会里，基本的自由被看作是理所当然的。由正义保障的权利不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”{13}25换句话说，坚持功利主义的逻辑，根本无法保证自由法秩序下对于个体权利的最低限度保障：任何一种个体权利都可以基于整体社会利益的需求而被要求放弃，因为“在功利主义视角下，个人权利并非目的，对个人权利的保障只不过是追求社会或集体利益最大化的手段而已”{14}。

　　2.资讯不确定性带来的利益衡量困境

　　无论是功利主义的哪一种理论分支，功利主义的中心理念都是：“道德和政治的核心是(也应当是)关于促进幸福的。”{15}3并且，所谓的“促进幸福”也应当是从是否有利于促进整体社会的幸福与快乐程度——最大化人类幸福的意义上来说的。也因此，没有疑问的是，功利主义是一种后果主义哲学{12}225。

　　问题在于，既然是站在社会整体角度来进行完全是后果主义的利益衡量，那么首先面临的一个实践上的问题就是：如果我们不知道什么能最大化人类幸福，那么我们无法得知功利主义要我们做什么{15}191。更进一步说，如果我们没有办法确定实施某一个行为到底会带来哪些好处与坏处，那么还要如何与不实施这一行为带来的利弊进行比较？避险行为的后果对社会整体利益来说是利大于弊还是弊大于利，必然要将眼光着眼于未来，不能仅仅将判断的时点切割在行为的当时。因为很明显的是，如果将利益衡量判断的时点放在事前，那么行为所造成的后果将完全是不确定性的。而如果将利益衡量判断的时点放在事后，不可避免的另一个问题就是，我们有时不具备足够的资讯信息来对实施避险行为所引致的后果作出清楚的判断。假如几位农民工在面临饥渴濒死的状态下摘取了某科研院所花费巨资和数年时间培植的科研葡萄，牺牲了财物挽救了生命。在摘取葡萄的当时(事前)来看，牺牲了葡萄的价值却挽救了生命，因此必然能够通过利益衡量这关的检验。可是如果从事后来看却未必如此：如果这个路人是个杀人不眨眼的恶魔，救活自己后短时间内又连续杀害了很多人呢？或者如果那些天价葡萄没有被摘取，科学家利用它进行了成功的科学实验而产生大规模的经济效应甚至是医学效应——利用它发现治愈癌症的妙方从而能够挽救无数人的生命呢？显然，从社会整体(长远)效益来看，后两种情况的农民工摘取葡萄的行为无论如何没有办法通过利益衡量的审查。此外，所谓的利益，即给人和世界带来的好处，而所谓的好处显然不应当仅仅限于物质上的可见的有形利益，同时还应当涵括心理利益，即某种事态给人带来的心理上的愉悦感受，此时，利益衡量更没有办法进行操作。因此，正如文献指出的，紧急避险行为是否实际上增加了社会整体利益没有办法清楚明确地证明，功利主义中结果主义经验的实证性要求无法完全被满足{16}。

　　3.无法解释生命数量的比较难题

　　“数量是重要的。只有功利主义能做出解释。”“如果你必须在一群人和另一群人的生命之间做出选择，那么你应该选择人数更多的那群人。”{15}72因此，在功利主义看来，紧急情况下为了拯救数人的生命可以牺牲一人的生命是当然的逻辑推论。张明楷教授便提出：“如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。”{3}221但是，应当认为，生命作为主体绝对不可以被客体化，成为他人转嫁风险的手段。今天占绝对支配性的说法是人类生命作为绝对保护的法价值，不具有可衡量性，永远不能得以合法化，至多可以考虑宽恕罪责{17}Rn.316{18}Rn.425[6]。

　　其实，今天学说对于生命的紧急避险的处理方案早已经被康德说透。康德指出，在为了躲避自己的生命危险而剥夺事实上并未侵害自己的另一人的生命权利这样一种纯粹属于自我保存而发生的暴力侵犯行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。可是，这种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混乱，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词{20}。在康德看来，对生命的紧急避险无论如何不会是合法的，但只是基于人的主观情况而被豁免责任，这完全契合了今天对于生命的紧急避险的刑法处理方案。

　　总之，正如文献指出的，“功效主义式证立将不同个人间在避难情状中权利义务的划分界限化约为单一社会的利益增损问题。在一个以个人自由为基础的自由法治社会，此种完全未顾及个人权利无辜受侵害者的论证方式乃缺乏坚强之说服力。”{16}功利主义在说明紧急避险的正当性时完全无视无辜第三人的权利，同时也面临无法解决的内部逻辑冲突，其不合理性至为明显。

　　(三)社会连带与道德诉求

　　在所要避免的损害远远大于避险造成的实际发生损害的攻击性紧急避险情形，被避险的所有权人不得禁止避险者对物的干涉的基本理由就在于：法律共同体的连带性(Solidarit?t)要求其中的每个人在特定的紧急状态下必须具有一定的牺牲精神{17}Rn.295。因此，体制性的社会连带性义务要求便成为紧急避险得以正当化的第二个基本的思考方向。

　　1.“无知之幕”下的强制“社会保险”

　　罗尔斯为找到一个基本的、一致同意的正义原则来公平分配社会的基本利益，引用了一个非常重要的基础概念——无知之幕：处在原初状态下参与平等协商的主体都不知道和自己相关的各种特殊事实，包括自己和他人的社会地位、阶级出身、个人禀赋能力、心理特征、所处社会的政治经济状况等，但他们知道有关人类社会的一般事实和社会组织的基础以及人的心理学法则，也理解政治事务和经济理论原则，他们也是理性的，都追求基本的善念{13}136。如此，则每个参与者不会因为自己的特殊优势地位或既得利益而在做出分配权利义务决定时刻意偏袒自己，此时的决定就是最符合正义观的决定。在罗尔斯的理论体系下，人的形象是理性且自利的：因为理性，在选择利益分配方案时必须想到自己可能处在最不利的位置；因为自利，在选择利益分配方案时又必须使得自己的利益最大化。如此，将他的想法套用到紧急避险领域时，就会认为处在“无知之幕”下的每一个理性人都会同意紧急状态下可以通过侵害他人的利益来转嫁自己身上的风险：每一个人都没有办法预见到自己未来会不会也陷入风险处于避险者的地位，因为人是理性的，所以每个人都会同意在紧急状态时需要承担一定的社会连带义务，牺牲自己较小的利益去挽救他人的较大利益；同样的，每一个人也都没有办法预见到自己未来会不会也陷入被避险者的地位，因为人是自私的，每个人都会珍视自己的生命，理性人应该也不会同意牺牲自己的生命去保全他人的利益，因此，生命就成为划定这种社会连带义务的界限。也就是说，基于理性人处于无知之幕下的假设：任何人都会同意在他人的重大利益遭遇危险时负担一定的社会连带义务，牺牲自己的较小利益保全他人的较大利益，避险行为由此便成为合法的行为，但是无论如何，没有理性人会同意牺牲自己的生命去挽救他人的利益，生命不可以成为避险的对象{14}105。

　　不难看出，借助“无知之幕”这一思想假设对被避险者基于社会连带义务负有侵害忍受义务的论证，其实和人们希望借助保险这一制度来分散和转化未来不可预期的风险的思路如出一辙。正如支持以无知之幕论证社会连带义务的论者指出的：理性人认同紧急避险的规则等于为自己“买保险”，即以自己的轻微法益可能受损为代价来确保未来自己重大法益的安全{14}106。并且，基于社会连带义务而来的保险是“强制保险”而非“自愿保险”。

　　问题来了，为何一个人必须要参加社会强制保险？其中可能的理由在于：从事的行业或活动本身是危险源，会给他人、社会甚至参与者自身造成不确定的风险，国家基于行政或法律手段强制从事危险活动者参与保险。例如，按照《船舶油污损害民事责任保险实施办法》第2条的规定，在我国管辖海域内航行的载运油类物质的船舶和1000总吨以上载运非油类物质的船舶，其所有人均应当投保船舶油污损害民事责任保险或取得相应的财务担保。

　　再如，根据《道路交通安全法》第17条的规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度。这两种强制责任保险均基于被保险人的活动是一个很高的风险源，容易造成他人或社会利益的侵害，因此国家强制他们参与保险。问题在于，对于紧急避险而言，尽管任何人在不确定的未来确实可能如无知之幕下的预想一样处于风险状态下，但是，实证上很清楚的道理是，人并非一个高度的危险源，人参与社会交往活动也并非一个高度的危险活动，有些人做事冒失以致时时事事会让自己和他人处于风险之中，但有些人做事却谨慎小心、如履薄冰，能够将参与社会活动的风险降到最低程度，既然如此，为什么能够以未来会有不确定的风险为由强制包括谨慎小心的个人在内的每一个人参加社会保险？为什么不选择一个个人可以自愿加入保险而非强制保险的风险分担制度[7]？很明显的是，自愿加入保险制度更符合自由主义的精神。

　　当我们将无知之幕下的抽象的虚构理性人拉回到具体的现实理性人，就会发现，正如文献指出的：“每个人对于是否该帮助他人、基于什么原因帮助他人、该帮助到什么程度，以及是否接受他人帮助，都因为不同的人生信念而有歧义，因此连带性并无法通过普遍化判断程序的检验。”{5}418

　　2.抽象的社会心理安全作为保护法益

　　如果我们承认不法的实质在于一种利益侵害，在攻击性紧急避险的场合，避险者对于无辜第三人所持有的法益的攻击本质上就是一种侵害，那么，如何使得本质上是法益侵害的行为被转化论述为并非利益侵害呢？要使社会连带性能够被整合进刑法秩序中成为不法判断的标准之一，唯一的可行路径便是将社会连带性和法益概念之间有所勾连，将社会连带性解释为一种法益。实际上，利益侵害这一实质不法的判断的标准在这里已经让位于一种抽象的社会心理安全需求：社会连带性。利用无知之幕来论证社会连带性的合理性，其基本想法简单一点说即“救助他人就是救助自己”——救助他人换来的是一种心理期待：期待自己在未来遇到危险时，他人也会伸出援手来救助自己。而这种心理期待说白了就是一种社会心理安全需求。

　　但是，社会连带性这种心理安全需求能否被转化为集体法益或者公共法益则存在很大的正当性疑虑：很明显的是，违背社会连带性要求的行为并不会带来现实的以及抽象的社会无法继续存续下去的危险：假如今天我作为被避险者攻击的无辜第三人对避险者实施反击(否认基于社会连带性要求的侵害忍受义务)，并不会威胁到社会公共安全利益。

　　笔者认为，以社会连带性为由要求无辜第三人对避险者负侵害容忍义务的实质在于以牺牲个人自由为代价来保护一种抽象的公共心理安全感，是为集体抽象利益而牺牲个人具体自由的现代翻版，其违背了现代法益理论的初衷：“以自由主义为基础的法益论重视对个人法益的保护，反对通过牺牲个人法益来扩张对所谓的共同法益或者集体法益的保护。”{21}

　　3.道德诉求刑法化

　　身处现代社会的人们无时无刻不面临着各种生活风险，因此，现实的理性人理应清醒地认识到自己的行动可能带来的风险，不应盲目期待自己在遇到风险时可以随意将风险转嫁于他人，希望他人对自己提供援助。当然，如果他人在自己陷入风险时自愿提供援助，在道德上无疑是值得颂扬的，但无论如何，这种援助如果被制度化为一种法律义务机制，则很明显地不当限缩人的行动自由。因此，基于社会连带性要求而产生的无辜第三人的侵害忍受义务根本无法与道德义务相切割，很明显地混淆了道德义务与法义务。引用无知之幕论证紧急避险，正如学者指出的，在罗尔斯的理论体系中，其并没有将道德诉求和法律诉求严格区分，引用其理论必然造成道德法律化的结果{5}418。

　　刑法理论上以社会连带性为论证基础的另一个重要且典型的适例便是德国《刑法》第323条C款规定的拒不救助罪。此一规定早在1935年《刑法》修改时便已成型，早期认为它的目的在于保持一种“健康的国民情感”(gesunde Volksempfinden)，今天已不再认为它是典型的纳粹思想的体现，而是社会连带性的新精神(neuen Geist der Solidarit?t)，在自由法秩序中也要建立一种紧急情况下基于相互依靠性的救助他人的法义务和由此而产生的在人道的最低限度社会连带性意义上的社会责任{8}§323cRn.1。无论是健康的国民情感还是社会连带性的新精神，这些说辞根本无法清楚地显示见危不救罪背后到底要保护的是何种实实在在而非精神化的法益？没有办法清晰地切割道德义务与法义务，到最后的结果就是极度地限制人的行动自由：一个因缘际会偶遇他人陷于危难但却没有施以援手者，会被罗织入罪。

　　如同功利主义漠视人的主体性，社会连带性同样忽视人的个体自由。对此，我们必须保持足够的警惕。因此，无论是功利主义论证，还是基于无知之幕而来的社会连带性，均无法合理证立紧急避险的阻却违法性。

　　三、攻击性紧急避险的重新定位：宽恕罪责事由

　　(一)无法解释为保护他人法益而实施紧急避险？

　　对于将紧急避险定位于宽恕罪责事由[8]，通常的批评认为如此至多只能解释为自己合法权益实施紧急避险的性质，却没有办法说明为了保护他人利益的场合实施紧急避险，因为在后一种情形不能认为是基于本能的行动，不存在有无期待可能性的问题{22-23}{24}118。

　　然而，即便是在明文规定宽恕罪责的紧急避险的德国，其《刑法》第35条规定的紧急避险也并不限于为了避险者本人的利益，而是包括了为了避险者的亲属以及其他与其关系密切的他人利益而实施的避险行为。德国学说与实务甚至也承认不属于第35条规定的超法规的宽恕罪责的紧急避险：为了避免不属于避险者本人或者与其关系密切的他人的利益而实施的避险行为{25}。换句话说，从德国实定法来看，是否只是为了保护避险者本人的利益显然和宽恕罪责抑或阻却违法没有逻辑上的必然关联。当然，对于宽恕罪责的紧急避险不限于为了自己的利益而实施，德国实定法的规定也只是提供了一个形式上的理由与参照，更为深入的理由则需要考察所谓的罪责本质。

　　事实上，宽恕罪责的本质在于当行为人处于极大的精神动机压力情境时，要求其继续遵守有效法规范的诫命或禁令已然不再可能，法秩序此时放弃将其行为视为有责的，就是因为在前述冲突情境下的行为不再能够表征法敌对意志{18}Rn.563。就此来看，面临精神压力情境而不具法敌对意志显然不会因为行为人是为了自己、为其近亲属抑或是为了他人而实施避险行为就会有所不同。从实务发生的案例来看，也应当认定为宽恕罪责的紧急避险显然不仅仅限于为了自己的利益而实施避险行为。例如：驾驶人国某驾驶半挂牵引大货车由南向北超速行驶至某国道某处，为避让公路上横躺的张某某时与由北向南超速行驶的大型客车相撞，造成客车司机和乘客一人当场死亡，多人受伤。一、二审法院均以国某超速行驶违反交规为由否认国某的行为构成紧急避险[9]。但是学说上一般均认为，危险来源之一是因避难者的过失行为或者过错行为导致并不能概括否定紧急避险的性质{26}223{27}272。遗憾的是，我国司法实务在处理类似因危险是避难者的过失或过错(存在一定的违反交通行政法规的行为)导致的案件时，基本均以避险者自身的过错或过失为由否定紧急避险。因此，前述案例显然属于典型的紧急避险情形。类此为了躲避马路上行人而实施闪避行为但造成其他人伤亡或财产损失的案例比比皆是，如果紧急避险的定性不错的话，那么行为人实施避险行为时其考虑的显然并非是为了保护自己的生命安全，而是他人的生命。但是，不管是为了怕自己的车撞上路人致其死亡，或是为了怕自己的车撞上石头而使自己陷入生命危险，进而实施了避险行为导致第三人财产或其他法益受损，对于作为罪责本质的可非难性来说，都是行为人处于异常的动机压力下无法选择合乎规范的行为举止，不存在、也不应当有任何规范处理效果上的区别。

　　再如，实务中时常发生的是行为人由于亲属重病而醉酒驾驶机动车的情形。2015年4月2日凌晨1时许，被告人李某甲醉酒后驾驶宁ADQ567号小型轿车在银川市金凤区尹家渠街与育安巷路口南侧50米处时，与被害人李某乙驾驶的宁AT2739号出租车发生碰撞，造成两车受损的道路交通事故。经银川市公安局物证鉴定所鉴定，被告人李某甲血液中乙醇含量为199mg/100mL。银川市公安局交通警察支队金凤区一大队认定，李某甲承担事故的全部责任。其辩护人的辩护意见指出，李某甲在其母亲打电话告知其心里难受、呼吸困难，血压升高的情况下驾车前往，上诉人是情急之下的紧急避险，本案二审法院基于没有事实依据的理由否认了此辩护意见[10]。如果本案辩护意见中主张的事实成立，被告人在无法用其他适当的交通方式赶往其母亲住处时径自在酒后开车的行为被认定成立紧急避险应当没有疑问。

　　可能会产生疑问的是，在保护与自己无关的第三者的财产法益而实施的紧急避险行为是否能够用宽恕罪责的原理予以说明的问题。不同于德国《刑法》第35条规定的阻却罪责的紧急避险仅限于为了自己以及近亲属或其他关系密切者保护生命、身体以及自由利益，从我国《刑法》第21条的规定来看，实定法明文规定的是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”，因此，起码在立法者看来，究竟是为了救助自己的利益或是他人的、公共的利益，以及避险行为要保护的利益性质究竟是生命身体法益抑或是财产法益等，对于紧急避险的性质不应该有任何的影响。理论上看，一如前述，既然在为了保护与自己毫无关系的他人生命的场合可以成立宽恕罪责的紧急避险，那么，只要依据具体情状存在保护的必要性时，规范上没有理由概括否认保护财产利益的场合有成立宽恕罪责的紧急避险的可能性。就像看见邻居饲养的名贵波斯猫被一只恶犬撕咬，为保护波斯猫而将恶犬打死的行为，在别无其他有效手段保护波斯猫的情状下，应当就认为行为人处于一种精神动机压力之下，这种精神动机压力不应当因为是为了保护自己的财产或是他人的财产而有区别，尤其是对于一个乐于助人的乐善好施者来说更是如此。

　　由此，认为在行为人为了他人、甚至是与自己毫无关系的第三人实施紧急避险时无法通过罪责的本质来说明显然是一种误解。

　　(二)与立法规定利益权衡相矛盾？

　　对于主张紧急避险阻却罪责的体系定位，文献指出其与我国实定法的规定相矛盾：成立紧急避险要求判定必要限度，这也意味着必须对两种法益加以比较，但阻却罪责的紧急避险成立的实质标准为有无期待可能性，因此即便是侵害的法益价值大于所要避免的法益，只要无期待可能性也能成立紧急避险，由此与立法上要求权衡法益的原则相矛盾{23}73。

　　上述说法，和日本学者对于将紧急避险定位于阻却罪责的批评如出一辙{24}94。日本刑法学界认为紧急避险的定位在于阻却违法，实证法层面上的根基即在于日本《刑法》第37条的文本规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在的危难，而不得已实施的行为，限于所造成的损害不超过其意欲避免的损害之时，不处罚。”{25}117从文字规定来看，日本的立法者显然认为，要成立紧急避险必须将避险行为所造成的损害与要避免的损害进行价值权衡，换句话说，利益权衡实质上是紧急避险成立的正面要件之一。但是，起码在笔者看来，我国《刑法》第21条第1款关于紧急避险的规定并没有任何有关利益权衡的文字表述，不知如何能解读出我国立法对紧急避险要求了利益权衡？如何能够得出将紧急避险定位于阻却罪责与立法上要求法益衡量原则相矛盾的结论？

　　或许有人认为，《刑法》第21条第2款关于避险过当的规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任”，从反面证实了立法层面上采纳了利益衡量原则。有学者便指出，有关回顾和总结我国《刑法》制定过程的权威文献指出紧急避险的“必要限度通常是指引起的损害比所避免的损害较轻的情况”；并且，“倘若本条的紧急避险包含责任阻却事由，那么避险行为是否成立犯罪就不完全取决于法益损害是否超过了必要限度，而是也取决于行为人是否具有值得宽恕和原谅的特殊情况；既然如此，客观的损益界限要求就显得多余。”{28}

　　首先，必须注意的是，权威学者对于立法过程的权威解读并不能代替立法者的意见，更无法代替立法文本的客观存在。其次，正如上述论者自己指出的，“不完全取决于……也取决于”决定了在考虑紧急避险(过当)时，逻辑上完全可以兼容利益考量与其他是否具有值得宽恕和原谅的特殊情况，但是，显然没有办法推导出“客观的损益界限要求就显得多余”的结论。

　　笔者认为，从第21条第2款关于避险过当的立法文字规定来看，充其量能够说明的只是，立法者特别提示了超过必要性(Erforderlichkeit)以及不符合利益权衡的紧急避险成立避险过当[11]。这一点，也正好契合学说关于成立避险过当的两种典型情形。

　　第一，避险手段超过必要性，而超过必要性的避险过当包括避险行为不具有适合性以及所选择的避险行为并非最小损害手段这两种情形。例如，行为人在被恶犬追咬时，不选择捡起随手可得的石头反击，而是举起商家摆在店门口的名贵花瓶砸去，由于不符合必要性的要求而成立避险过当。显然，本例和利益权衡无关，但是由于不符合必要性的要求仍然应当认定为避险过当，只是基于危难发生时的惊慌失措、恐惧惊骇等心理反应，避险者欠缺足够的时间进行理性权衡，故而招致避难过当时，法秩序认为避险者“情有可原”，予以减轻或者免除罪责——这一点完全符合宽恕罪责事由的基本原理可回溯至期待可能性法理的要求{17}Rn.433。

　　第二，不符合利益权衡的要求。《刑法》第21条第1款在规定紧急避险时没有从正面规定从利益衡量角度诠释避险行为的合法性，不代表在考量避险行为是否过当时不得考虑利益衡量。不过，这里的利益衡量不是决定避险行为的违法性，而是判断行为人选择避险行为是否欠缺期待可能性的参考标准，但非决定标准[12]。也就是说，一般情况下，当所要避免的利益大于牺牲的利益，避险行为具有期待可能性，得以完全宽恕罪责；当所要避免的利益小于牺牲的利益，避险行为不具有期待可能性或者期待可能性较低，得以减轻罪责或者具有完全的罪责。但是例外情况下，即便避险行为通过利益衡量的检验，但仍有可能具有期待可能性，仍应认为避险行为超过了必要限度，从而具备较低的或完全的罪责。像是为了躲避自己的生命危险而侵害他人的财产或住宅安宁的，利益对比没有明显失衡，符合一般人处于行为人情境下时的行为与人性表现，因而避险行为没有超过必要限度也不具有期待可能性，成立阻却责任的紧急避险。相反，为了躲避自己的财产风险而将风险转嫁于他人的，即便自己的财产价值远远超过第三人的财产价值，避险行为仍然是违法的，因为很难认为这是人性的普遍表现而不具有期待可能性进而得以排除或减轻罪责，从而应当认为避险行为仍然超过了必要限度，仍然具有可罚性。

　　综上，逻辑上没有办法从《刑法》第21条第2款关于避险过当的规定推论出立法者将利益权衡作为紧急避险的成立要件和阻却违法的正当性基础，从而，将紧急避险定位于宽恕罪责事由与我国实定法的规定也并无矛盾。

　　(三)二元定位造成不法与罪责区分的逻辑混乱

　　根据所要避免的利益侵害和实际造成的利益侵害进行价值权衡，进而得出将紧急避险区分成阻却违法与宽恕罪责的两分定位明显违背了不法与罪责的区分原理，混淆了不法与罪责的意义。按照通常的说法，今天对于不法与罪责的划分已经得到了普遍性的肯认，一个行为符合了构成要件与违法性仅仅是确定了不法，这意味着行为违背了构成要件背后所代表的包括禁令与诫命在内的法秩序的应为规范(Sollensnorm)，仅此要科处一个人刑罚仍然不够，为此还需要存在罪责，即对于造成不法的个人性(pers?nlich)的谴责，罪责不再是涉及一般性的应当(Sollen)做什么，而是个人在特定情境下能够(K?nnen)做什么{17}394{29}。当然，说不法代表了一个行为违背了作为应为规范的行为规范，只是一个很形式的说法，行为规范的背后其实质还在于保护各种法益{30}。通俗一点说：所谓的不法，就是做了一件从法的评价角度来看是不对的利益侵害事件；而所谓的罪责，就是对于前面做的利益侵害事件值不值得谴责与同情。很明显的是，不法与罪责的区别绝对不应该仅仅取决于利益侵害的大小：一个人即便损害了很轻微的财物，也可能意味着他具备完全的罪责；反过来看，一个人即便损害了很贵重的财物，也可能不具备罪责。

　　通常认为，宽恕罪责的紧急避险的主导想法在于行为人精神上的紧急困境，而非利益之间的冲突{8}§34Rn.2。在当时的情境下，我们不能期望某个人去形成合法举动的动机{31}。现在的问题是，一般又认为，阻却违法的紧急避险和宽恕罪责的紧急避险之实质区别仅仅在于从社会整体利益这一客观的角度来衡量避险利益和侵害利益的价值大小{27}213。换句话说，阻却违法与阻却罪责的紧急避险二者在主观面向上是完全相同的，毕竟都是“紧急”的避险，唯一的不同之处在于从行为的客观效果观察衡量不同法益持有者的利益之间的损益大小关系。对于宽恕罪责的紧急避险，行为人主观上必须处于极度紧张的精神困境中，同样的，阻却违法的紧急避险也应当如此，这一点，我们从通说认为的阻却违法的紧急避险审查架构中必须有避险意识也可以看得出来：即必须是为了防止自己或者他人的危险而实施避险行为{32}。问题在于：同样都是面临紧急情况下的动机压力而实施的行为，为何仅仅可以因为保护利益与牺牲利益的比较而得出完全不同的体系定位？

　　四、紧急避险阻却罪责的体系性实益

　　(一)无辜第三人的防卫权

　　区分合法化的紧急避险与阻却罪责的紧急避险，在体系上导出的不同适用结论将是：前者的避险行为能够被合法化，因此，对避险行为不得进行防卫的同时，参与者也将不可罚；后者的避险行为是违法的，因此，对避险行为可以进行防卫的同时，紧急避险的参与者也应受处罚{18}Rn.401{2}355。

　　按照通说的看法，可以推导出的结论就是：纯粹以客观利益衡量为标准来区隔阻却违法的紧急避险与阻却罪责的紧急避险，将使得无辜第三人为保护自己权益的反击行为是否成立正当防卫完全取决于一个与通说认为的正当防卫要件无关的条件：被攻击的利益与避险的利益大小。而这种利益大小的衡量既非防卫情状要件，也非防卫行为要件，更非主观的正当化要件。换句话说，无辜第三人要成立正当防卫，还必须认识到自己受攻击的利益在价值评估上大于避险者要躲避风险的利益[13]。首先，很明显的是，这一要求对于无辜第三人是一种过分严苛与不切实际的要求，我们也很难想象，一个自己权益受攻击的人在实际条件下要如何对攻击利益与避险利益进行价值衡量：对一个闯入自己家门的人，要如何判断破门而入者是为了保护其身体健康或者生命受到威胁时出于情况危急而进入，甚至就是想入室抢劫杀人？显而易见的是，屋主在意识到他人无故侵入自己法权领域的第一时刻，就可以奋起反击以捍卫自己的权利，而无须很傻很天真地在询问破门而入者的破门缘由后再行反击。其次，以利益衡量为据认定无辜第三人的反击行为是否成立正当防卫，将与通说认为的“正当防卫以‘合法无需向非法让步’的想法为基础、无须以防卫者的利益超过侵害者利益的利益权衡”{33}201为适用前提的原则严重相抵触。因为正当防卫的正当性基础即在于保卫法秩序{34}，所以，为了保护生命等法益固然可以剥夺侵害者的生命法益，在唯有剥夺侵害者生命等法益才能保卫财产法益时，正当防卫仍然有可能成立{27}253。

　　或许是意识到了被置于“次要位置”的无辜第三者的利益仍然是法律权利，对于法律权利的侵害如果不允许救济显然不恰当，因此，英美学者主张无辜第三人既可以抵抗侵害，也可以主张损害赔偿{35}。我们知道，以实用主义为突出特征的英美刑法对于体系建构显得不是那么重视，但是，对于过去一直重视、也应当重视体系理性的我国刑法学来说，前述观点显然会让法秩序陷入一种评价矛盾和秩序冲突之中：既然攻击性紧急避险是合法的，那么无辜第三人就无法对侵害自己权益的避险行为行使正当防卫权，也就是说，对于权利行使行为不得进行防卫。然而，从被避险者的角度来看，这一结论是极度不合理的。支持紧急避险具备合法性的我国学者认为，笼统的否定这一点意味着他人一律可以对避险行为人进行正当防卫，但是这种结果在很多情况下不合适。可是，到底哪些情况不合适并没有清楚的说明。相反，笔者认为，主张紧急避险具有合法性，无辜第三人必须消极忍受他人的攻击而不能反击，在所有的情况下都不合适。这一点，在普通的攻击性紧急避险场合如此，在所谓的强制避险的场合更是如此。

　　例如，甲以杀害乙为由要挟乙将丙打伤，此时如果以法益衡量为根据认定紧急避险的性质，则乙为了保护自己的生命而牺牲他人的健康，乙的攻击性紧急避险行为显然是阻却违法的正当性事由，如此便意味着无辜的丙必须要忍受乙对自己人身安全的无端侵害而不得反抗，这一结论无法让人接受。

　　再如，甲在深夜持刀要挟乙窃取隔壁银楼丙的金饰，否则便断其双臂。乙被逼无奈遂将存放在保险柜的首饰偷来交于甲。通常认为，此时的乙依阻却违法的紧急避险阻却违法性。设若乙在进入丙的银楼偷盗时被丙发现，丙奋起反击将乙打成重伤，由于乙的偷盗行为属于合法行为，因此，丙的反击行为不再是正当防卫，而是假想防卫，落入阻却违法的前提事实错误——容许构成要件错误的审查。按照如今对于容许构成要件错误处理方式的通常做法，依限制法律效果的限制罪责理论，假想防卫不阻却构成要件故意，但会影响罪责故意，依情形可能成立过失犯{27}350。据此，丙成立过失致人重伤罪，问题在于，丙为了防卫自己的财产权利且没有过当，如何可以成罪？我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”如果将紧急避险定位为阻却违法，在针对财产权利的紧急避险中，公民的私人财产权要想得到《宪法》保障将形同空话，原因在于不仅基于公共利益可以打破私有产权的保护限制，基于个人的私利仍然可以打破私有产权的保护限制！就此来看，在针对财产权的攻击性紧急避险场合，阻却违法的紧急避险定位甚至有违宪的嫌疑。

　　(二)避险参与者的可罚性

　　支持紧急避险合法性的论者认为，否定紧急避险的合法性“会导致教唆或者帮助他人实施紧急避险的行为人构成(狭义)共犯，这种结论同样难以令人满意”{20}613。可是，如果一个人本来就没有任何理由可以侵害他人的利益，那么教唆或者帮助这个人实施侵害他人利益的行为为何不能构成共犯，构成共犯到底哪里不能令人满意？因此反过来，我们同样可以说，否定紧急避险的合法性会导致共犯的可罚性漏洞，这种结论同样难以令人满意。

　　笔者认为，避险者将自己本应管辖的风险转嫁给无辜第三人的行为当然具有违法性，教唆或者帮助避险者实施紧急避险的行为当然也是违法的。这一点，在恶意的唆使或帮助实施紧急避险的场合更加明显。例如，A陷入严重的生命危险状态下，A却没有意识到可以通过攻击B的财产或身体健康利益来转移自己的危险，此时，与B有仇的C唆使A通过攻击B的方式实施避险。在这里，避险者A的避险行为尽管是违法的，但是其基于紧急状态可能阻却或者减免罪责，但是借助A的违法行为来达到自己攻击他人法益目的的C的行为当然具有不法和罪责，具备典型意义的可罚性。

　　(三)对避险者的救助义务

　　在避险者对于攻击者的救助义务(保证人地位)上，通说也显现了说理困境。理论上普遍认为，危险前行为保证人资格以违反义务为必要{28}543，那么在保护法益大于牺牲法益的攻击性紧急避险场合，通说认为阻却违法，也即是合乎法律义务的行为，据此，避难者对于被攻击者不具有保证人地位，不具有救助义务。很明显的是，这是一种极度不公正的风险分配关系。因此，部分学说在这里又为自己的原则划定了一个例外：一个符合客观注意义务或是具有阻却违法事由的合法前行为，原则上不致形成保证人地位，但在攻击性紧急避险这一例外情况下，虽然前行为存在违法阻却事由，但对于因前行为而陷入危险的他人，仍应构成保证人地位。上述自相矛盾的说法很清楚地显现了其将攻击性紧急避险定位于阻却违法带来的说理上的尴尬。

　　相反，如果将紧急避险定位于宽恕罪责，则避险行为仍然是违法的，属于具有刑法不法性的违反义务行为，在造成被避险人的人身或财产损失后，避险者必须及时地予以救助，防止危险转为实害或损害继续扩大，否则基于危险前行为人的保证人地位要承担不作为的责任。应当说，在避险者与被避险者之间，如此的责任与风险分配才是平衡的。

　　事实上，我国的司法实务已经出现因未履行由紧急避险造成的防止损失扩大的救助义务而构成不作为犯罪的判决。2003年7月28日16时许，被告人王仁兴驾驶机动渔船行至长江红花碛水域的“红花碛2号”航标船附近，见本村渔民王云等人下网后的“网爬子”挂住了固定该航标船的钢缆绳，王主动驾船帮忙时其船螺旋桨亦被该航标船的缆绳缠住。王仁兴持刀欲砍断缆绳未果后，又登上该航标船将缆绳解开，致使“红花碛2号”航标船漂流至下游2公里处的锦滩回水沱，造成直接经济损失人民币1555.5元。本案二审法院认为：“王仁兴在其渔船存在翻沉的现实危险下，不得已解开航标船钢缆绳来保护其与他人人身及渔船财产的行为虽系紧急避险，但在危险消除后，明知航标船漂离会造成船舶发生倾覆、毁坏危险，应负有采取积极救济措施消除危险状态的义务，王仁兴能够履行该义务而未履行，属不作为，其行为构成了破坏交通设施罪。”{36}从判决的文字表述来看，实务似乎是认为，但凡属于紧急避险，原则上对于因紧急避险行为造成的损害均有防止损害扩大的救助义务。因此，如果理论上将紧急避险定位于阻却罪责，进而推导出的对于因紧急避险而产生的救助(作为)义务也与司法实务的处理方式相契合。

　　五、结论

　　关于自由，约翰·穆勒曾指出：“国家或者社会公众无权强迫公民去做或者不做某一件事，仅仅由于这样会让他比较有益或幸福，或是仅仅因为他人认为这样做比较明智和正确。强迫的合法性和正当性必须是所要吓阻的行为将会对他人造成伤害。而就个人对社会层面所负义务与责任来看，任何人仅仅只需对其行为涉及他人的部分向社会负责，而就其行为只涉及本人部分，个人的独立性在权利上是绝对的”。{37}约翰·穆勒的论述不仅对于刑法上的被害人同意议题有重要的参考意义，对于紧急避险问题同样如此。毕竟，对于无辜第三人来说，强迫其承担“天上飞来的横祸”这一义务，无疑是不当地限制了其自由。

　　通常，紧急避险被区分为阻却违法的紧急避险与阻却罪责的紧急避险：对于前者来说，只要所避免的利益远大于避险行为实际侵害的利益即可。关于阻却违法的紧急避险的正当性，比较具有实质论述意义的法哲学上的重要依据分别是功利主义与社会连带性理论。对于功利主义，其不当地在不同利益主体之间进行利益的客观价值权衡，完全忽视了利益的主观价值面向，忽视自由法秩序下对个体权利应有的尊重；由于从社会整体层面考察行为的利弊，在判断信息不确定的情形下，功利主义也无法进行利弊权衡；同时，功利主义也无法将自己的理论逻辑贯彻到底，而是不得处处为自己的诠释范围设限，在牺牲一人保护多人的对生命的紧急避险时便是如此。对于社会连带性，其基于“无知之幕”的抽象理性人假设强制要求人人必须“买保险”，很明显地忽略了人的现实个体差异，个体对于是否限制自己行动以回避或缩减风险以及是否要购买保险来为未来购买心理安全预期的态度不尽相同，强制保险不符合自由主义的精神；“救助他人就是救助自己”这种基于社会连带性而来的心理安全预期也无法被转化描述为一种法益，其实质在于以牺牲个人自由为代价来保护一种抽象的公共心理安全感，是为集体抽象利益而牺牲个人具体自由的现代翻版，其违背了现代法益理论的初衷；社会连带性带来最为严重的问题是道德诉求刑法化，最为明显的例证是德国《刑法》规定的拒不提供救助罪，在以保障个体行动自由为宗旨的法秩序下对此必须保持警惕。

　　紧急避险在体系定位上应是宽恕罪责。无论是为自己合法权益实施紧急避险，或是为了保护他人利益实施紧急避险，均能够通过宽恕罪责的本质来予以说明，这一点与我国刑法关于紧急避险的实定法规定并不矛盾。《刑法》第21条第2款关于避险过当的规定并不意味着立法者在紧急避险时仅考虑利益衡量，相反，利益衡量只是避险过当的判断标准之一，并且利益衡量不是决定避险行为的违法性，而是判断行为人选择避险行为是否欠缺期待可能性的参考标准，但非决定标准。将紧急避险的定位区分为阻却违法与阻却罪责也造成了不法与罪责区分的逻辑混乱。

　　将攻击性紧急避险定位为宽恕罪责事由，由此而产生的体系上的实益为：首先，无辜第三人不负侵害忍受义务，在避险人实施避险行为时即可以奋起反击实施防卫，无辜第三人无需进行避险利益与侵害利益的大小权衡后才能决定是否反击，按照通说将紧急避险进行二元定位产生的这一要求不现实更不合理；教唆或者帮助他人实施避险的，成立违法的共犯，如果是恶意利用教唆或帮助他人实施避险行为以达到侵害被避险人利益的目的之情形，具有可罚性；避险者对于被避险者造成的利益侵害有及时救助的义务，否则有可能成立不作为犯罪。教人向善是道德与宗教的任务，叫人不要为恶才是法律，尤其是面临严厉制裁措施的刑法的目的。在紧急避险的场合，无辜第三人可以基于道德上的高标准帮助避险者摆脱困境，但是无论是避险者抑或是社会，均不具有合理的理由强制无辜第三人负侵害忍受义务，否则，便不当混淆了道德义务与法义务的界限。并且，理论的选择，不仅仅要考虑到理论的逻辑自洽性与解释力的问题，更要考虑到适用理论的那片土地的相关文化背景。就此来看，对于严重干涉第三人的权利领域来说，将紧急避险定位于宽恕罪责层次，可能是较为不坏的选择。毕竟，己所不欲，勿施于人，这是万古不易的简单、但深刻的道理。

　　本文责任编辑：李晓锋

【注释】 [1]由于防御性紧急避险是将风险转嫁给风险源，法理上比较没有问题；而攻击性紧急避险则不同，在法理上存有正当性疑虑。因此本文专门论述攻击性紧急避险，下文如无特别说明，紧急避险即专指攻击性紧急避险。

　　[2]Welzel举的经典案例：一个穿着名贵连衣裙的女性在突降暴雨时，不可以通过夺取穿着简单的人的雨伞来保护自己的昂贵衣服。(参见：Stratenwerth, Kuhlen. Strafrecht AllgemeinerTeil.6 Aufl.München: Vahlen.2011:§9 Rn.51.)

　　[3]在刘明祥教授早先有关紧急避险的论述中，他认为紧急避险不具有刑法上的违法性，但具有民法上的违法性，只是基于欠缺“可罚的违法性”而阻却刑法上的违法性，问题在于，即便是民法上的违法行为，也仍然可以实施正当防卫，因为正当防卫的侵害不法性要件是从整体法秩序角度做的考察，不法侵害行为并不限于刑法上的违法行为。(参见：刘明祥.论紧急避险的性质[J].法学研究，1997(4):99；林钰雄.新刑法总则[M].台北：元照出版公司，2014:249.)

　　[4]黑格尔《法哲学原理》中的原文为：“auf der einen Seite die unendliche Verletzung des Daseins und darin die totale Rechtlosigkeit, auf der anderen Seite nur die Verletzung eines einzelnen beschr?nkten Daseins der Freiheit steht.”本书中文版译为：“一方面定在遭到无限损害，从而会产生整个无法状态；另一方面，只有自由的那单一的局限定在受到侵害。”(参见：黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961:149.

　　[5]当然，这并不意味着本文以及本文作者主张与提倡这种“金钱至上”的世界观，而笔者想要指出的是，即便是这种不值得提倡的价值观，在利益与价值多元的现代自由理性社会，也应该予以尊重。

　　[6]国内关于对于生命的紧急避险不能合法化的最新讨论，参见：王钢.对生命的紧急避险新论[J].政治与法律，2016(10):95-108；陈璇.生命冲突、紧急避险与责任阻却[J].法学研究，2016(5):130-152.

　　[7]相同意见，参见：周漾沂.论攻击性紧急避难之定位[J].台大法学论丛，2012(3):404-438.

　　[8]严格地说，紧急避险应属于宽恕罪责事由(Entschuldi gungsgründe)，而非排除罪责事由(Schuldausschlie?ungsgründ)，二者在概念上是严格区分的，后者是指基于欠缺罪责的根本性要素而阻却罪责，如责任能力以及不法意识等。但国内学说似乎通常将各种否定罪责非难的要素统称为阻却罪责事由，依循惯例，本文所称阻却罪责事由即指宽恕罪责事由。(参见：Heinrich. Strafrecht Allge-meinerTeil [M].4 Aufl. Stuttgart: Kohlhammer, 2014: Rn.562)

　　[9]参见：陕西省榆林市中级人民法院(2012)榆中法刑一终字第00085号判决书.

　　[10]参见：宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2015)银刑终字第139号判决书.

　　[11]甚至，从法条的文字“超过必要限度”是否能够推出不符合利益衡量的紧急避险一定属于避险过当都仍然值得再仔细推敲。换句话说，第21条第2款的文字规定也可能只是规定了超过必要性的紧急避险成立避险过当。

　　[12]相同意见，参见：周漾沂.论攻击性紧急避难之定位[J].台大法学论丛，2012(3):404-438.

　　[13]反过来，要成立阻却违法的紧急避险，避险者除了认识到防卫情状外，也需要认识(基于可靠的认知或有合理根据的相信)到避险行为是要避免明显更大的利益受损。(参见：. Erb. Der rechtfertigende Notstand [M]. JUS, 2010:17-22.)

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