财产罪占有之立场：缓和的事实性占有概念
【英文标题】 The Position of Possession in Property Offenses: An Eclectic Concept of Factual Possession
【作者】 梁云宝 【作者单位】 东南大学法学院{讲师，法学博士}
【分类】 刑法分则 【中文关键词】 财产罪；占有；事实性占有；规范性占有
【期刊年份】 2016年 【期号】 3
【页码】 164
【摘要】 现有的财产罪占有概念几乎都是一种混合的概念，事实性和规范性是它的两端。事实性占有概念要求事实判断是占有的首要判断和基础判断，受物的性质、形态等实质影响，支配并不总是显性可见的。规范性判断在揭示隐性的支配事实和假象性支配时，对占有判断具有选择性的补充作用，这使事实性占有概念趋于缓和化。事实性占有概念中的规范性内涵已扩展到社会学层面和刑事政策层面。规范性占有概念在借助规范性要素扩张占有范围的同时，掏空了占有的实体，造成了占有的过度观念化问题，也造成了对实际的占有问题进行解释时事实性和规范性的冲突，这大大削弱了它的解释力和生命力。
【英文摘要】 The existing concept of possession in property offenses has almost been a mixed concept with the factual possession and the normative possession as its two extremes. In fact, the concept of factual possession requires that factual judgment shall be primary and basic, which means without domination the possession could not exist, but its nomination is not always visible under the influence of substance’s nature, form, etc. In revealing the invisible domination and illusive domination, the normative judgment has a selectively supplementary effect on the judgment on possession, which makes the factual possession more eclectic. The normative contents of the factual possession have expanded to the fields of sociology and penal policies. Normative elements have expanded the normative possession and emptied the entity of the possession, leading to the subjective problem of the possession and generating a conflict between the factuality and normativity in explaining the factual possession. Therefore, the explanatory power and vitality of the normative possession have been greatly weakened.
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1224362
引言：问题与思路
占有是财产罪中不可或缺的概念，在定性和解释人与物之间的支配关系上又称所持、持有、管有等。毋庸置疑，占有在财产罪中的基础性地位使它一直以来都成为理论和实务持续关注的对象。但是，围绕着占有概念所展开的研究，长期以来我国刑法学界并未形成彼此激烈交锋的观点。究其原因，相较于借鉴德日刑法理论发展起来的事实性占有概念，我国早期理论对占有的诸多界定似乎欠缺刑法教义学上的适应性以及司法实践中的解释力。晚近以来，规范性占有概念在我国的出现和发展根本性地打破了这一局面。由此，我国占有概念的争论才总体性的由事实性占有概念下具体问题的内部分歧转向了异质性观点下占有概念的学说之辩。这样，我国财产罪中占有概念的交锋不仅有了微观上的“问题”之争，也有了宏观上的“主义”之争。
应当说，处于传统通说地位的事实性占有概念并不缺乏规范要素，而规范性占有概念大体上也不排斥事实要素，因此，二者的根本性分歧并不在于对规范要素或事实要素的全面排斥或清除。对规范要素在占有中的不同定位，即规范性的准确内涵及其是否对占有的判断起决定性作用才是两种占有概念的根本性分歧所在。其实，在支配的认定和解释上，事实性占有概念的持有者对事实要素与规范要素之间的关系一直鲜有清晰的界定和系统的阐释。因而，在面对规范性占有概念发起的这场“主义”之争时，事实性占有概念似乎显得被动而弱势，这是否意味着事实性占有概念在刑法教义学上和司法实践中已经丧失了生命力并难以维持？进而何种占有概念才是建构我国财产罪理论体系和解决实践疑难案件所必需的，就构成了本文着重探讨的内容。
就此而言，笔者以两种占有概念对“支配”的不同定性和解释为起点，详细地剖析了占有的内部结构，并在事实支配的精确解释、规范要素的层次化分析与补充性定位上，主张事实性占有概念并未丧失生命力，现有的事实性占有概念是一种缓和的事实性占有概念。同时，指出规范性占有概念在鼓吹规范要素超然地位的同时，也在掏空占有的实体，这会造成占有的过度观念化问题。最后，通过对封缄物的占有、死者的占有、存款的占有等解释分析，进一步揭示缓和的事实性占有概念在教义学上的解释力优势，以及规范性占有概念在具体问题的解释上存在事实性与规范性的冲突和矛盾。
一、从事实性到规范性：占有概念的变动实质
一般认为，占有是人对物的支配。然而，对“支配”定性和解释的差异却形成了内涵不尽一致的占有概念。文献资料清楚地显示出，一部财产罪占有概念的发展史几乎就是一部围绕“支配”进行解释的历史。并且，在财产罪占有概念的解释上，占有的事实性和规范性可谓相对的两极。[1]
由于在出现的时间顺序上事实性的占有概念在先，规范性的占有概念在后，因此，从事实性占有到规范性占有的嬗变，占有概念究竟实质性地变动了什么，就成为厘清财产罪占有概念时首先要破解的命题。
通常来说，事实性占有概念依据日常生活上的自然观点来判断支配，即“在没有任何阻碍下，持有人基于事实的可能性，可以直接实现对物的影响”，[2]肯定了实际支配的存在。但迄今为止的实践早已证明，纯粹事实性意义上的人对物的控制会掏空占有的现实内容，从而过度限缩占有的范围，导致财产罪犯罪圈的过分狭窄。因此，尽管有学者认为俄罗斯财产罪的占有概念是一种“纯粹的事实支配”，[3]但除非对规范性要素进行隐性化或消解性“处理”，否则，“纯粹的事实支配”将难以维持。究其原因，即使在坚持“占有是一种事实”的罗马法时期，随着社会生活的发展，对物“事实上能支配或管理”的“管领”的解释，也不得不从最初只限于事实上的管领（可能性）逐步放宽到视物的性质、用途、价值和社会习惯等来决定。[4]这被一些学者视为对占有进行了“实质上的变通”。[5]
从域内外财产罪的立法例来看，纯粹的事实性占有概念至今仍然是奢侈品而非必需品。其实，即便事实性占有概念的提倡者也认为，“应同时兼就社会日常生活的一般见解作为判断标准”，[6]或者说客观上有无支配或支配可能性之事实，除持有人之物理支配力所及之场所外，“应依一般社会观念或习惯”进行综合判断，[7]这使事实性占有概念的实际支配“不尽是单纯的、物理的、有形的支配”。相应地，“实务上对‘事实上的支配’解释得相当广泛。”[8]
规范性占有概念主张，在社会规范观念下判断物是否属于人的支配范围，“事实状况”的判断“仅具有建构持有核心内涵的矫正功能”。[9]
Welzel通常被视为规范性占有概念的典型代表人物，[10]但如今Bittner的“社会分配关系”的占有概念等也被视为规范性的占有概念。[11]
难以否认，纯粹规范性意义上的人对物的控制会扩张占有的范围，导致财产罪犯罪圈存在过度膨胀的风险。毕竟规范性占有概念赖以存在的规范要素的边界十分模糊，且操作中欠缺一套量化标准，这引发了财产罪犯罪圈在膨胀化的同时其边界弹性十足的痼疾。显然，这种意义上的规范在边界上让人难以把握，以此为主要标准来确定占有的范围难免会助长判断者的主观随意性。同样，Welzel的“社会规范”、 Bittner的“文化规范”等内涵的不确定性早已受到了批判。况且，社会观念、社会规范等都是一个内涵时有变化的概念，这也会助长规范性占有概念在财产罪出入罪判断上的恣意。或许正是在此意义上，理论与实务对规范性占有概念都相当警惕，在规范性标准的使用上也十分谨慎。对此，日本的山口厚教授指出：“一般的社会观念的判断标准未必明确，因此，需要将该标准具体化，即需要确定所谓的下位标准。”[12]
需要指出的是，除纯粹的规范性占有概念完全以规范性标准判断支配外，规范性占有概念并不缺乏对占有事实属性的认可。对此，Welzel表达得相当明确：“物理支配中所含有的社会成分是占有概念必不可少的组成部分。”[13]
日本刑法学者在介绍规范性占有概念时，对事实性一面的叙明也是适例。“占有（持有）可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质、时间、地点、和社会习惯等，按照社会上的一般观念来具体地决定其有无。这种观点把占有（所持）的概念称之为规范的社会的要素。”[14]
不同点主要在于，事实属性不被视为占有的“本质属性”或决定性因素。然而，纯粹的规范性占有概念因具有导致占有的观念化倾向，并衍生一系列难以解决的问题，所以，至今其更多的是理论上的噱头。
由此可见，只有纯粹的事实性占有概念和纯粹的规范性占有概念才在占有的构成要素上分别采取单一的事实要素和规范要素的立场，除此之外，财产罪的占有概念基本上都不缺乏事实要素和规范要素。如果事实果真如此，那么从事实性占有概念到规范性占有概念的变动，其实质与其说是在支配的定性和解释上规范性要素对事实性要素的驱逐或替代，不如说是在规范要素出现后对事实要素和规范要素进行“勾兑”，并对事实要素或规范要素进行主体性的“包装”。对此，不少学者并不讳言。如日本的曾根威彦指出：“刑法上的占有概念虽然是现实的，但其重点反而是规范的、社会的一面。”[15]
这就是说，现代财产罪中的占有几乎都是一个混合折衷的概念。这恰恰是出发原则不同的事实性占有概念与规范性占有概念“在个案中大致上皆能得出相同的结论”[16]
的根源所在。
二、支配事实的主导性：事实性占有概念之要义
（一）支配事实的两种类型
尽管刑法在财产关系的调整上同样可划分为财产归属和财产利用两种，但财产罪的占有不同于民法上占有的显著之处主要在于无支配事实即无占有。所谓支配事实主要是指人对物有意识的或推定的现实的控制。
第一，就有意识的现实的控制而言，物理性的控制最为直观和常见，但它不限于显性可见的控制，更包括隐性可见的控制。这就是说，作为财产罪占有的支配事实，既可以是显性的类型，也可以是隐性的类型。究其根源，作为对象的物在性质、形态、用途等上的自然差异的确会影响它的支配形态。戴在手腕上的手表、挂在脖子上的项链、背在肩上的包、耕种的土地等是常见的显性支配类型，散养的家禽（畜）、季节性放置在马路上晾晒或脱粒的谷物、有意临时性停放在马路边的汽车等是常见的隐性支配类型。这意味着事实性占有概念所突出的支配的现实性并不要求支配的显性可见，也不要求支配在形式上与物的全程接触性或对物的监视，而隐性支配不等于支配的不存在，这共同构成了事实性支配的必要内容。对此，日本的审判实践明确表示：“刑法中的占有是人对物的一种实力支配关系，尽管这种支配状态会因物的形状以及其他具体情况而有所不同，但不必是实际地持有或者监视该物，只要该物处于占有人的支配力所及范围之内即可。”[17]
理论上则往往以“支配的可能性”、“支配力所及的范围之内”、“推定事实性支配”等进行表述。
第二，就推定的现实控制而言，它主要属于隐性的支配类型。运货途中发生侧翻事故而陷入昏迷的司机与散落的货物之间的联系，就有可能因推定存在现实的控制而成立财产罪的占有，旅客遗忘在宾馆房间内或KTV包间内的财物也常常推定由宾馆或KTV占有。例如，在罗忠兰盗窃案中，非娱乐场所工作人员罗忠兰将消费者遗留在该娱乐场所包厢内的财物非法占为己有，构成盗窃罪，因为“当消费者正式结账离开包厢后，包厢内的一切物品包括消费者遗留的物品，又复归经营者的控制之下（占有），经营者对消费者遗留的物品负有清点、保管、退还的义务。”[18]
其实，由于我国刑法未规定“侵占脱离物罪”，但侵占“遗忘物”等的行为被纳入了侵占罪的打击范围，因此，对遗忘物、遗失物等脱离物控制的定性往往带有浓厚的推定色彩，这在服务性领域十分明显。甚至可以说，晚近以来，随着我国经济的迅猛发展，第三产业服务业保护客户财产权的附随义务得到了显著增强，这对财产罪的占有形成了实质性的影响，因此，在服务业的特定场所内（如银行、娱乐、餐饮等场所的包间内、出租车上）即便不是“有意搁置”而是被遗忘或丢失的财物，常常基于附随义务而被视为特定的服务业主体占有。值得一提的是，行为人对非因他人的原因而遗忘或丢失在自己住宅内的财物并不丧失对其占有一直为理论和实务所认可，[19]究其原因，与其说是私人住宅属于“排他性极强的场所”所致[20]，或行为人对该场所内财物的控制力较强所致，[21]不如说是在该场所内行为人对非因他人的原因而遗忘或丢失财物具有保管权限所致，即行为人是基于保管关系而取得占有，且该保管关系的判断具有依附性。不过，他人私宅内的财物因第三人的有意隐匿而丧失占有的，如后文所述是受刑事政策影响的结果。
需要注意，不论是显性的支配类型还是隐性的支配类型，都以支配的客观性为基础，是客观化的占有，而不是观念化的占有或权利化的占有。进一步说，财产罪的占有揭示了人与物之间支配的客观状态，它是一种不以人的意志为转移的客观存在，而不是主观想象，这构成了财产罪占有概念无法剔除的基因。在一定意义上，它能够形成人与物之间的社会关系（甚至以物为中心的人与人之间的社会关系），但这种社会关系不是财产罪占有的逻辑起点，占有概念起源于人对“实际握有”事实的直观认识。毕竟“罗马法的占有概念来自于人们‘对实际握有’事实的直观认识，基于实际握有物的人不一定是所有人这一事实，人们意识到，需要以一种有别于‘所有’的概念和制度解决由此可能产生的法律问题，于是产生了占有概念。”[22]
这使支配事实成为占有认定的逻辑起点，在刑事领域占有概念的扩张似乎并未根本性改变这一状况。
（二）支配事实的主导性
既然迄今为止的占有概念几乎都是混合的概念，那么事实性占有概念与规范性占有概念的区别到底何在？笔者认为，在财产罪的占有判断中是否坚持支配事实的主导性地位是事实性占有概念区别于规范性占有概念的本质所在。所谓支配事实的主导性是指在无支配事实即无占有基础上要求事实要素对占有的认定起决定性作用，且这种决定作用既适用于显性支配的场合，也适用于隐性支配的场合；即使在规范要素发挥作用的场合，规范要素也无法僭越事实要素，取得认定占有的决定性地位，如后文所述的规范要素只对占有的认定起辅助作用（主要是补充作用），且规范判断只是一种选择性判断。
举例来说，2009年5月被告人崔勇、仇国宾等人以仇国宾的名义办理了一张银行卡，后以每月2000元的价格租给被害人牟驰敏，牟驰敏更改了密码，不久，牟驰敏在ATM机上使用时因操作不慎被吞卡，牟驰敏告知崔勇、仇国宾等，请求仇国宾到银行领取该卡，并告知该卡上的近30万元钱款是其做生意赚的，要求他们不得动用，但被告人崔勇、仇国宾等利用仇国宾的真实身份证件办理了挂失和补卡手续，随后将卡上的近30万元瓜分并逃跑。[23]
显然，准确解决被告人的刑事责任问题的关键在于坚持支配事实的主导性地位。
具体而言，虽然在仇国宾与牟驰敏之间存在租用银行卡的事实，但因银行卡的出租违反强制性法律规定而无效。不过，租卡事实形成了牟驰敏对仇国宾名义所有的银行卡的保管关系，它并不因银行卡出租的非法性而非法和无效。同时，牟驰敏将钱款存入该卡所形成的存款债权，在实名制下依旧能够基于现实地保管该银行卡和掌握密码的事实而取得对该存款债权的占有。因此，在通常情况下，银行卡名义所有人仇国宾在挂失银行卡之前或之时必须向牟驰敏履行必要的告知义务，这是终止保管关系的实质要件。即，如果仇国宾在未履行必要的告知义务前提下就挂失了银行卡，并基于利用的意思处分了卡内的钱款，那么其行为将成立盗窃罪；如果仇国宾履行了必要的告知义务后，牟驰敏未（及时）将钱款转出或取走，仇国宾挂失银行卡后基于利用的意思处分该钱款的，则至多成立侵占罪。问题是：当牟驰敏授权银行卡名义所有人仇国宾领取被吞的银行后，牟驰敏因失去了对银行卡的实际控制而丧失了对该银行卡的占有（存款所有权并未发生变化），仇国宾却因挂失和补办银行卡而取得了对银行卡的控制，且又因掌握了密码而取得了对存款债权的占有，这是事实性占有概念下支配事实的主导性的逻辑结论。至于牟驰敏要求被告人不得动用卡上钱款，无法否定被告人挂失并补办银行卡后对卡上存款的占有。据此，被告人仇国宾等应成立侵占罪而非盗窃罪。可见，不考虑支配事实的主导性对财产罪占有的实质性影响，武断性地得出成立侵占罪或盗窃罪等的结论[24]是片面的。
不同的是，在规范性占有概念那里，对占有判断起决定性作用的是规范性判断。即在“存在支配事实”的场合，支配事实并非是占有认定中的决定性因素；在“不存在支配事实”的场合，观念性支配（通常行以规范之名）是占有认定中的决定性因素。如有学者认为：“对占有的认定均与所谓的事实上的支配这一要素无关，真正起作用的乃是日常生活习惯或者一般社会观念。”[25]
另外，同样不承认支配事实主导性的还有二重性占有概念的持有者。[26]
该学者主张成立占有时事实控制力不能为零，但规范认同度可以为零，且在判断控制力的有无时，往往需要以社会一般观念为内容的规范性视角作为观察工具，在多个主体具有事实控制力时，占有归属的判断与控制力的强弱无关，它取决于规范认同度的高低。由于二重性占有概念未明确支配事实的主导性地位，因此，无论持有人的主观意愿如何，在客观上它都会造成占有概念在事实性占有概念和规范性占有概念之间来回滑动。这种充满变数的财产罪占有概念恰恰是持有者本人一再反对的，也难以满足内涵一致的刑法教义学之占有概念的需要，以此为基础来解决财产罪问题，不论最终的结论如何，其说服力将大打折扣。
与二重性占有概念类似，张明楷教授认为：“事实上的支配越强烈，社会上的承认就可以越薄弱；反之，社会上的承认越强烈，事实上的支配就可以越薄弱。”[27]
这在占有的显性支配、隐形支配、支配事实的主导性等上也出现了误解，且存在同样问题的还有通过“选言式”路径界定财产罪占有概念的论者。[28]
不得不说，形式上对支配事实的主导性造成形成冲击的是“客观支配事实松弛”或占有观念化。所谓“客观支配事实松弛”是指人与物之间的支配关系的成立不以二者之间具有紧密的肢体接触为必要，但为解决空间距离对事实支配力的不利影响，事实性的占有概念实质性的接受了观念化的占有，却表面上拒不承认。[29]
很明显，这是一种夸大的以偏概全的论调。理由是，在民法上，除直接占有之外还存在间接占有、占有继承等扩大化的占有以及占有辅助等限缩化的占有，所以，占有人与物的关系业已观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了事实上的联系。[30]
与此不同，财产罪的占有概念具有民法上占有概念难以包含的内容（如“黑吃黑”）。刑法教科书常常强调：“与民法中的占有相比，刑法中的占有更具有现实的内容。”[31]
这使得财产罪的占有原则上排除了占有继承，也不包括代理占有、占有改定等观念化的占有。[32]
同时，尽管有学者对财产罪的间接占有进行了突破性的扩张，[33]但学说和判例对间接占有、占有辅助的承认极其有限，且其所遭受的质疑声一直以来都不绝于耳。因此，财产罪的占有概念原则上抵制观念化的占有，例外性地出现了支配松弛的“过渡现象”，[34]也只是占有的事实属性对规范属性进行了许可性的补充纳入，其更多的侧重于隐性可见支配事实的存在与否。实际上，即使在判例“肯定”观念化占有的场合，避免占有概念过度主观化及主观化引发的“占有的本来含义变质的问题”[35]
始终是理论与实务高度重视和着力解决的主要问题之一。
此外，对支配事实的主导性作用容易造成误解的是假象性支配问题。所谓假象性支配是指具有财产罪占有支配的形式、却不具有支配实质的情形。类似于民法上的占有辅助，可谓典型的假象性支配。现实中，财产罪的想象性支配是客观存在的，如火车站、汽车站等帮助旅客运送行李等物的挑夫，他们对旅客行李的控制基本上是一种假象性支配。不过，随着社会的发展，尤其是管理水平的提高，占有辅助的适用有缩小化之势。与此同时，刑法占有的现实性包含了占有辅助难以容纳的内容，制约了占有辅助的适用。并且对占有概念过分观念化的警惕和回避，进一步推动了解释论，压缩着占有辅助的存在空间。
三、规范的层次性与补充性：事实性占有概念的缓和化
（一）规范内涵向社会学层面与刑事政策层面延伸
的确，迄今为止财产罪占有的规范性内涵具有模糊性的弊病，但这并不意味着规范性是一个内涵变幻莫测的概念。恰恰相反，从规范性因素的发展轨迹来看，其轮廓清晰可辨，即规范的内涵呈现出向社会学层面以及刑事政策学层面延伸的态势。
一般认为，罗马法上的占有是一种事实。[36]在罗马法时期将工具搁在路边，依据当时的社会习惯只视为遗失而不成立占有。这里的社会习惯是对一定时期反复出现的某种现象的概括或抽象，它基本具有统计学意义上的结论的相对确定性。[37]
换句话说，在扩张解释占有的范围上，社会性因素的介入始于客观存在的“社会习惯”、“风俗”、“传统”等。尽管习惯、风俗、传统等往往不具有绝对的普适性，甚至存在实体内容变动的可能性，但在一定时期、一定范围内，它们具有相对的稳定性，而这种稳定性与自然科学意义上的结论可证（辨）性相一致，尤其是与统计结论在统计学上具有相对恒定性相一致。这使得占有概念的社会性具有了强烈的客观性，以此来解释占有的实际支配，支配事实具有了自然状态（存在论）意义上隐性的可见性，这极大地降低了对“占有是一种事实”信条的破坏。
事实上，这一意义上的占有至今仍然存在，并发挥着重要作用。例如，在“社会习惯”等意义上前文所列的散养的家禽（畜）以及季节性放置在马路上脱粒、晾晒的谷物等，本身就暗示着物与特定主体之间的特殊关系。因此，单纯从占有的观念化视角来审视此时的占有问题，或者得出事实支配标准被弱化或取代的结论[38]难免失之偏颇。日本的刑法学者似乎注意到了这一问题，并在尽量维持事实性占有概念的意义上进行了解释。例如，针对具有回归所有人支配领域习性的动物的刑事判例，大谷实教授认为：“这种情况，倒不如说，应该作为处于物理的支配力量之内而认可其占有。”[39]类似的，西田典之教授是在“推定事实性支配仍在继续的客观状况”意义上进行说明的。[40]
令人遗憾的是，二者都未加解释得出上述结论的原因。笔者认为，这种具有强烈客观属性的社会性因素显示出支配事实在自然状态（存在论）意义上的隐性可见，一定程度上能有效地克服空间距离对事实支配的不利影响，这构成了维持事实性支配概念的理由。
如今，财产罪占有概念的规范内涵早已延伸到社会学层面。究其原因，虽然“经验性的社会研究对社会群体的事实行为作出断定，并将结果称为‘社会’规范。这样的规范首先只表明通常的或多数人的事实行为；它确定的是事实，而非应然，多数人的行为被看作是‘通常的’。”[41]
但是，“社会习惯”等在客观上的稳定性具有相对性，且随着社会的快速发展（尤其是科技的进步），为数众多的领域内出现了“社会习惯”的实体内容松散化现象（或者说变动频繁），在有些新兴的领域内甚至很难说业已形成了较为稳固的“习惯”等，因而，客观化的社会性因素在占有的解释上逐渐力不从心，这一困境促进了规范性内容的加入。这里所谓的“规范”以“约定俗成”为要义，围绕着一定的事实性权限展开，它在固化必要的日常生活经验的同时包含了一定的社会情理成分。可是，社会学层面的规范并不会根本性地导致占有在自然科学可证（辨）性上的丧失，这也与社会学是科学却不是自然科学相吻合。需要指出，相较于来源于法律的权利，一定的事实性权限具有某种外观上的相似性，但它本身不以合乎法律规定或道德标准为必要。
财产罪占有的规范内涵扩展到了社会学层面是否意味着社会学层面是规范内涵扩张的最终边界？判例显示出的立场给予了否定的答案。研究后不难发现，占有的规范内涵已经延伸到刑事政策层面。对此，德国学者有力地揭示了这一答案的理由。体系性的一般概念和教义学上抽象化的结论虽然具有明确性和稳定性的特点，但往往却是无法保证合乎事实的结果，因此，必须要有对教义学上概念性方案进行修正的可能性，修正的手段便是那种不轻易使用的刑事政策评价（耶赛克）。[42]同时，“规范环境的演变会导致重新审查，乃至改变迄今的解释。”[43]
在这一过程中，对犯罪预防的重视难以阻止刑事政策内容的介入。毕竟“自费尔巴哈时代以来，通过罪刑法定原则来实现的威吓性预防就是刑事政策的基础原则”，而“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响才不会倒退到肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里。”[44]
具体到财产罪的占有概念上，依据社会学层面的占有的规范内涵进行占有的认定得出的结论具有相对的明确性和稳定性，但这样的结论往往无法满足现实的需求，这造成了审判实践立场的摇摆不定以及判例间的冲突，因此，借助着重预防的刑事政策内容进行修正，就成了财产罪占有概念的重要推进方向之一。
如前文所指出的，他人私宅内的财物非因第三人的原因而遗忘或遗失在该住宅内，私宅主人并不丧失占有，但如果遗失的原因是第三人有意造成的，则私宅主人将丧失对财物的占有。对此，我国刑法理论也进行了肯定。“将他人家中原置于明处的首饰，以他日取得的意思藏于墙缝时，财物虽仍在被害人家中，但其对此难以发现，占有已被完全排除，自该财物被藏匿之时起，对财物的实际支配权已被行为人享有。”[45]
可以认为，这是占有内涵向刑事政策层面延伸的典型适例，是刑事政策的价值内容对教义学上僵硬的占有结论进行修正的结果。
（二）规范判断是选择性的补充判断
前文一再指出，物在性质、形态、用途等上的差异会影响支配的形态。在司法实践中，就财产罪的占有判断而言，支配事实在显性与隐性上的差异，常常连接着有无占有以及占有归属判断的疑难问题。与此密不可分的是，占有的规范性判断对隐性的事实性支配所进行的显性化。也就是说，在事实性判断与规范性判断的关系上，事实性判断是占有成立与否判断中的必然性判断，规范性判断是一种补充性判断，且是一种或然性判断。
进一步说，在事实支配显性可见的场合，规范性判断几乎是不必要的，也基本没有存在的余地。类似于盗窃他人肩上背包之中的财物（如钱包、手机等），这种人对物显性的事实支配即构成占有判断的全部内容，这是较为典型的普遍情形；只有在外观上可能涉及多个主体，特别是涉及占有的归属判断这种例外的场合下，譬如在机场或火车站接客人时临时性帮客人背包而被盗窃包中财物，规范性判断的补充才是必要的。[46]比较而言，英美法系刑法的立场基本相当。[47]
在逻辑上，这种事实性支配显性可见时的规范性判断的缺位，直接否定了在财产罪占有判断中规范性判断的必然性，由此规范性内涵只能是财产罪占有概念的选择性内容。在此意义上，认为占有的规范性就是为了使一个占有概念完整而在事实因素不足时予以补强的因素
并不缺乏合理性的一面，但在财产罪的占有具有事实与规范二重性的基础上主张“占有的归属以规范认同度为评判基准”未免人为地割裂了规范性判断与有无占有之间的联系，其片面性不言而喻。毕竟在隐性支配的场合，否定规范性内涵在财产罪有无占有中的地位无异于掩耳盗铃。
有学者认为，在财产罪的占有概念中，事实属性并非本质属性，规范属性才起着终极决定作用。[48]
应当说，这是近年来较为引人注目的观点。笔者认为，该类观点错误的症结在于，不当地误解或曲解了规范属性的上述补充性地位。这突出表现在：
第一，混淆了事实支配可能性与无事实支配之间的界限。在财产罪的占有上，无支配事实即无占有。单纯以规范性支配来架构财产罪占有的支配，将造成占有概念主观化的巨大风险。从前文分析来看，事实性支配不等于物理性支配，二者在范围上是交叉关系，而非包含关系。事实性支配包括隐性的支配类型，通常所谓的“支配的事实可能性”就是这一意义上的概念，“支配的事实可能性”与无事实支配存在本质的区别。借助规范内涵的补充，“支配的事实可能性”在事实支配上能够显性化，而无事实支配在事实支配的显性化上只是一种主观臆断。
第二，忽视或无视支配事实在占有中的主导性地位。占有的规范性判断只是一种补充判断，不具有替代支配事实的主导性地位，并且补充的内容涉及支配事实的有无和支配事实的真伪两个方面。其中，前者可形象地称为“显微镜”功能，后者可形象地称为“照妖镜”功能。但无论哪种判断，都是围绕事实性判断展开的，规范性判断本身并不能单独构成学理上的占有概念。
在此，以出租车内财物的占有为例加以说明。（1）当出租车内的财物与遗忘物未建立联系时，无论乘客的财物是否置于自身显性的事实支配下，即便司机已经与财物建立起了物理性控制的假象联系（如司机帮乘客将包背在身上），乘客都不丧失对财物的占有。对出租车司机而言，属于规范上排他性支配场所的出租车内部空间，不但未打破乘客与财物之间的占有关系，反而维持了这一关系。其实，对乘客而言，在临时性使用出租车期间，其内部空间也是规范上排他性支配的场所，这在乘客将行李放置在后备箱中更加明显。因此，出租车作为司机和乘客共同的排他性支配场所，对财物占有的认定难有实质影响，也不存在规范认同度高低的问题，具有实质影响是使用出租车产生的运输关系及附随的保护乘客人身财产安全关系（“约定俗成”的事实性权限），这补强了乘客对财物的事实支配状态，揭开了司机对财物假象性支配的真面目。（2）当出租车内的财物是遗忘物时，事实性判断到规范性判断的位阶以及规范性内容的层次性是解决问题的关键。即：当遗忘物的占有仅涉及（原）乘客和司机时，事实性判断是第一顺位的，即从占有的事实性角度来看，根据人与物在时空距离上的远近程度，考察是否有可能在迅速意识到遗忘物时，通过排除他人的妨碍并在短时间内能确保对物的支配从而决定占有的有无问题；[49]当遗忘物的占有涉及第三人（新乘客）时，若原乘客仍未丧失对财物的占有（如遗忘财物后立即给司机打电话并赶过来取财物），则规范性判断所起的同样是补强（原）乘客事实支配财物的作用，破除他人对财物的假象性支配；若原乘客丧失了对财物的占有，则规范性判断所起的是补强司机事实支配财物的作用。由此可见，不同情况下可能存在的假象性支配，造成了规范性在占有中具有决定性地位的错觉，是确定财产罪占有概念时应重视和避免的。
第三，分配关系、排他性等并不足以说明占有的本质属性。一般认为，法律的调整对象是社会关系，刑法作为其中最基础的部门法之一，在调整对象上并无例外。财产罪的占有概念是对人与物之间的占有状态的确认和定性，占有的事实状态确实能够体现人与物之间甚至人与人之间的某种关系，包括分配关系。事实上，对人类社会而言，分配关系的存在具有必然性。“人与人之间关系的规则必然是在一个限定了生活财富储量的世界中的人与物之间关系的规则，也就是物在人们之间分配的规则。”[50]
但是，分配关系的存在并不必然意味着人与物之间存在占有，“先于所有法律经验”的所有也能完整地体现人与物之间的分配关系。也就是说，分配关系是占有的结果之一，但它本身不是判定占有的标准，更不是占有区别于所有的本质属性。因此，认为分配关系是占有的本质属性实属片面的论调；至于将排他性视为占有的本质属性的观点也犯了同样的错误。有幸的是，我国刑法学者刘明祥教授对此早已进行了批判。刘教授指出，占有的排他性并非占有的全部内容，因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。[51]
综上，事实性因素是财产占有不可或缺的内容，处于占有判断中的首要位阶，规范性因素是占有的选择性内容，财产罪的占有判断始终以事实性判断为原点循序展开，规范性判断仅具有补充判断的意义。这意味着，在财产罪占有的内涵上，事实性因素只能是主体，这使得混合的占有概念整体上应归入事实性占有概念的范畴。但是，由于在事实支配隐性可见的场合往往存在假象性支配，规范性要素的介入能够破除这一假象，但规范性要素本身并不能脱离事实性要素而独立成为占有判断的标准。同时，占有的规范性内涵业已延伸到社会学层面和刑事政策学层面。因此，在财产罪占有概念由事实因素和规范因素共同构成的前提下，坚持支配事实在占有定性中的主导性地位，难免走向了事实性占有概念，但在事实性占有概念的意义上，这又是一种缓和的立场，是缓和的事实性占有概念，缓和的部分为规范性内容（规范内涵的层次性与规范要素）的补充介入。很明显，这一立场既不同于单纯的事实性占有概念对规范性标准完全否定的立场，即“认为没有必要将社会-规范观点的标准视为持有的要素”，[52]也不同于“扩张的事实支配可能性”标准对极端情况下单纯规范性占有予以认可的立场，[53]更不同于将规范因素局限于占有归属领域及在事实因素与规范因素之间仅有比例关系却主次不分的二重性占有概念的立场。
四、缓和的事实性占有概念之解释力
就围绕占有所构建的盗窃罪、侵占罪等刑法教义学结构而言，缓和的事实性占有概念具有逻辑周延性的比较优势与合理解决疑难案件所需的更强的适应性，这是其他类型的占有概念难以企及的。下面以较为典型的封缄物的占有、死者的占有、存款的占有为例试作分析：
（一）封缄物的占有
由于通常意义上的封缄物由包装物和内容物两部分构成，因此，一直以来关于封缄物占有的学说都十分清晰。即：如果认为包装物和内容物在占有上不得分割，则封缄物要么由委托人占有，要么由承运受托人占有。其中，前者称为委托人占有说，其主张成立盗窃罪；后者称为受托人占有说，其主张成立侵占罪。如果认为包装物和内容物在占有上可以分割，并认为包装物由受托人占有，内容物由委托人占有，这被称为区别说或二分说。区别说是日本判例采纳的立场，但受到了强烈的批判。[54]
破坏了事实性的占有概念以及会造成罪刑失衡现象，是区别说两大公认的弊端。此外，在区别说基础上进行某种修正的“修正区别说”，[55]因其没有摆脱区别说的思维模式，故无法克服区别说具有的弊端，这使得该类学说至今都罕有支持者。
从缓和的事实性占有概念的角度看，事实性支配是基础，规范性判断的补充不得破坏事实性占有的实体，立足于包装物和内容物可同时分属不同主体占有的区别说，恰恰在这一关键问题上误入了歧途。
其实，封缄物不得分割占有是事实性占有实体的基本立场，它不同于“挑夫”等对财物的控制时占有人对财物的支配。有趣的是，虽然有学者一再强调“实施控制力为零时不可能成立占有”，但在封缄物的占有上却竭力证成区别说，[56]这实际上抛弃了事实性支配的标准，在占有的认定上走向了规范性的标准。另外，区别说会导致潜在的罪刑失衡，有鼓励犯罪之嫌。在逻辑上，按照区别说的见解，当受托人整体性取走封缄物时成立较轻的侵占罪，但如果自己拆开封缄物取走内容物却成立较重的盗窃罪，[57]对任何具有理性的人而言，这无疑都会成为鼓励犯罪的立法例。
令人遗憾的是，我国的立法恰恰也采取了这一立场。我国《刑法》第253条规定：“犯前款罪（私自开拆、隐匿毁弃邮件、电报罪）而窃取财物的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪从重处罚。”但是，这一立法在原来的条文拟定中并非没有纠结。例如，在1996年8月31日稿中，“邮政工作人员窃取财物的，不再以贪污罪论处，而是规定依照侵占罪从重处罚。”[58]
可是，这一较为合理的立场仅昙花一现。实际上，恰恰由于我国刑法在封缄物占有上的这一立场，才显示出其未能充分考虑围绕着占有而构建的盗窃罪、侵占罪的教义学结构，并存在盗窃罪进退失据的问题。理由是：在包装物和内容物分割由受托人和委托人占有的框架下，当委托物交给托运后，委托人擅自秘密取回内容物时，逻辑上不存在委托人因打破原占有而成立盗窃罪的余地。然而，这是有问题的，也与传统刑法理论相抵触，毕竟传统理论表明：“偷回本人已交付他人合法持有或保管的财物，以致他人因负赔偿责任而遭受财产损失的，应以盗窃罪论处。”[59]
实践也印证了这一传统刑法理论的立场。如A在南京市某区快递营业点邮递笔记本电脑，由于该站点寄送部与仓库中间有个临时中转处，当A的笔记本电脑包装完毕并被处理好寄收信息后，被快递工作人员临时放在了中转处，因此时恰逢邮寄物品高峰时段，该站点一时人多杂乱，A趁机拿回了中转处的笔记本电脑，后谎称没有拿回，经辨认监控录像后，A被迫承认拿回笔记本电脑的事实，目前本案仍在处理中，但公安机关是以盗窃罪立案的。
此外，实践中发生的其他案例也直指了封缄物分割占有的缺陷。比如，A送B夫妇两部新款手机（价值人民币14000元），从深圳通过一家快递公司寄送至北京。货物抵京后，该快递公司的送货员C接受货物，并按送货地址送至B住宅楼下，B下楼取货签字后才得知该件货物由收货方支付运费20元，B与C商量上楼（家住八楼）取款后再来取货，C同意。待B上楼后，C思量着货单已签收，且所送货物贴着“易碎”标签，估计价值不低，遂未等B下楼交付运费取货就带着上述手机（尚在货物包装盒中）离去。回到老家后，C打开包装盒，将手机取出，一部自用，一部卖给他人。实务中，C是构成盗窃罪还是侵占罪颇具争议。不难发现，立足于封缄物分割占有的立场，主张签字未转移占有并非有效的交付行为，则会得出盗窃罪的结论，但这会导致上述占有在教义学中逻辑周延性困境。立足于事实性占有概念，疑难便会迎刃而解。在否定封缄物分割占有的框架下，B签字后，C对封缄物的“实际控制”成立财产罪的占有，而不是假象性支配。因为，B的签字是否发生封缄物（包装盒+内容物手机）所有权转移的效力是民法上争论的焦点和难点，但这不会影响B签字后上楼取钱并打算支付运费期间B与C之间存在的临时性保管关系，C因这种保管关系而存在对封缄物的（合法）占有，而不是假象性支配（占有辅助），且该占有效力不仅及于包装盒，也及于内容物手机。因此，违背他人意愿将手机自用和出售，属于“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为。如果不认可邮递人员对封缄物的控制是占有，且其效力及于内容物，则一旦寄件人在邮寄过程中死亡，甚至会出现内容物成为无主物的尴尬局面。这意味着，在上述过程中，规范要素（保管关系）既没有脱离事实要素而独立发挥作用，也没有打破事实要素的决定性地位，即只有在显性的实际支配可能与占有不存在对应关系时才会纳入规范性补充判断。由此，C构成侵占罪。
（二）死者的占有
由于自然人死亡后不可能与物建立物理学意义上的支配关系，因此，死者能否成为占有的主体，是缓和的事实性占有概念无法回避的问题，而相关的答案能够划出缓和的事实性占有概念与规范性占有概念的界限。一般认为，死者的占有主要涉及三种类型：一是出于取财目的的杀人（以下简称越货杀人型占有）；二是杀人或伤害他人致死后产生了取财的意思，取走死者财物（以下简称杀人顺货型占有）；三是无关的第三人从死者身上（边）取走财物（以下简称顺手牵羊型占有）。对于越货杀人型占有，肯定抢劫罪的成立并不违背行为时理论，因而它为通说所采纳，我国的审判实践也肯定了这一立场。在域内外，争议较大的是杀人顺货型占有和顺手牵羊型占有。
就杀人顺货型占有而言，肯定盗窃罪成立的理论有死者占有的肯定说、死者的生前占有说、继承人占有说等分歧。[60]
其中，我国台湾地区有判例采纳了继承人占有说的立场，[61]学理上也有学者对此持肯定的态度。[62]
另外，在日本的判例上还存在一种“两分说”，即认为“死亡不久”仍应保护死者的生前占有，成立盗窃罪，其他情况下则成立侵占脱离占有物罪。[63]
就顺手牵羊型占有而言，肯定盗窃罪成立的理论学说并没有太大差别。也就是说，加害人取走死者财物与无关的第三人取走死者财物，在财产法益的侵害上并无本质性区别。如果一定要说区别，在杀人顺货型占有的场合，部分学者认为加害行为与取财行为之间存在“利用自己的行为”关系，但被害人死亡后产生的取财意图阻断了加害人利用被害人的死亡来排除被害人对财物占有的可能性，因此，“利用”一说被批判为欠缺恰当性。
应当说，死者的占有说由于不符合死者客观上无法继续支配财物的现实，早已鲜有支持者。死者的生前占有说因会造成同一性质的行为出现不同罪名的怪现象以及存在逻辑上的不周延问题，[64]
也已经丧失了有力学说的地位。“两分说”将死者死亡时间的长短与其是否占有财物进行了直接挂钩，实际上是用单纯规范性的支配概念取代了客观上的支配事实，难免会陷入占有观念化的泥潭中。况且，“死亡不久”范围的模糊性无疑会削弱“两分说”的可操作性。因此，该说似乎一直处于被边缘化的位置。继承人占有说因会误入占有观念化的歧途而遭到了普遍的反对。
因此，在死者的占有问题上，当前的争议主要集中在侵占脱离占有物罪与侵占罪之间。其中，侵占脱离占有物罪说主张，侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，应论以侵占脱离占有物罪。[65]
侵占罪主张，在上述两种场合下取走财物的行为都值得科处刑罚，并对遗忘物作规范意义的解释（我国刑法中没有侵占脱离占有物罪），从而达到以侵占罪进行惩处的目的。[66]
类似地，将侵占罪中“代为保管的他人财物”扩张到“囊括所有委托物和脱离占有物”的观点[67]
似乎能得出相同的结论。值得注意的是，在顺手牵羊型占有的场合，晚近以来出现了一种无罪说。该说主张，除死者的财物在继承人“可得管领之范围内”而承认继承人占有并成立盗窃罪外，因死者无法客观管领支配客观世界之物，当然不能遗弃任何物件，对于死者没有遗失物可言，否定侵占遗失物罪的成立[68]。
立足于缓和的事实性占有概念的立场，如果自然人死亡，那么客观上的事实支配就无从谈起，否则就会动摇无事实支配即无占有的根基，而用规范的内容来填充占有的实际支配，基本犯了财产罪占有的观念化错误，因此，肯定死者的占有不具有可取性。同时，在遗失物与遗忘物之外，我国刑法没有明确规定“脱离占有物”这一概念，将遗忘物在规范意义上解释为包括遗失物和脱离占有物等是违背罪刑法定原则的类推解释。理由是：在文义上，遗忘和遗失分别指“忘记”和“由于疏忽而失掉（东西）”。[69]
自然也人一旦死亡就不存在所谓的忘记和疏忽问题，自然也不存在遗忘物和遗失物问题，对遗忘物作规范上的扩大解释超出了文义的射程，属于危险的类推解释。这一问题并非无人意识到，如刘明祥教授就认为：“如果把刑法没有明文规定的侵占漂流物等脱离占有物的行为也当侵占罪处理，那就违反了罪刑法定原则。”[70]
遗憾的是，相关见解似乎并没引起足够的重视。实际上，将“代为保管的他人财物”扩张纳入“囊括所有委托物和脱离占有物”的见解存在同样的错误。据此，笔者认为，受罪刑法定原则的限制，杀人顺货型占有中加害人取走死者财物的行为，一般不宜论以侵占罪；类似地，除依规范意义上的事实性权限特定的主体能取得占有外（如事故现场不具有继承关系的外甥和舅舅之间），对顺手牵羊型占有中无关的第三人取得财物的行为也宜作非罪化处理。至于由此产生的责任问题，应该交由其他部门法处理，况且民法等部门法并非没有能力妥善处理这一纠纷。此外，针对罪刑法定原则与上述两种占有中行为人取走财物而值得科处刑罚的行为之间的矛盾，以及由此可能产生的处罚漏洞，有效的解决方法不应当求助于解释论，而应当求助于立法（修法）论。
（三）存款的占有
时至当下，存款的占有问题依旧能触动财产罪占有概念的敏感神经。之所以如此，是因为在储户占有说、银行占有说等诸学说争论的背后，真正角力的是存款的性质认定以及围绕这一认定所形成的占有认识的基本差异。
1.存款的占有性质及主要学说观点
迄今为止，围绕着存款的占有问题而形成的学说观点主要有：（1）储户占有说。主张进入储户账户的存款，如果处于任何时候都能被储户取（转）出的状态，那么就属于储户占有，银行不具有超越储户的支配力。[71]
在我国，黎宏教授是该说的代表性人物。[72]
（2）银行占有说。主张虽然储户可以自由存兑账户内的存款，但银行对存款具有决定性的控制支配力，存款的占有属于银行而非储户。[73]
（3）二分说。主张存款债权的占有属于储户，存款现金的占有属于银行。[74]
（4）双重占有说。认为储户无论在事实上还是法律上都占有着存款债权，对于存款现金与银行形成重叠占有[75]。
显然，存款的性质是解决存款的占有这一难题的先决性问题。理由是：财产罪的占有注重现实性，而一定数额的存款意味着储户和银行之间存在相应数额的债权债务关系，于是，作为（储户）债权的存款能否成为占有的对象就成了问题。并且，对这一问题的回答直接涉及财产罪占有概念的结构。
在文义上，作为名词的“存款”通常是指“存在银行里的钱”。在实物形态上，存款意义上的“钱”一般是指一定数额的库存在储蓄机构中可及时交付的货币。当实物的货币在流通中因储户的存储行为进入储蓄机构而转变为存款现金时，否认储蓄机构对存款现金的实际支配是不切实际的。易言之，当储户的存款现金转变为存款债权时，储蓄机构就获得了对该存款现金的实际支配——占有。况且，对储户来说，存款现金只是取得和实现存款债权的手段之一，一定额度的存款现金和等额的存款债权无法在同一储户（同一账户）那里并存，二者互为消长，即储户获得存款债权时放弃了对等额存款现金的实际支配，储户从储蓄机构获得存款现金时实现（减少）了等额的存款债权。但是，存款债权的特殊性不在于它的债权属性，而在于债权对象的特殊性——储蓄机构。因为我国法律对“储蓄”、“储蓄机构”等有明确的规定和限制，尤其是除储蓄机构外，任何单位和个人不得办理储蓄业务，所以，无论在事实上还是法律上，储户原则上都可以不受阻碍地通过存款债权（包括定期存款和活期存款）的增减来实现对已经存入储蓄机构的存款现金的直接影响，[76]这实质上赋予了存款债权额外的物权意义上的支配属性。但当债权对象不是储蓄机构而是其他主体时，试图通过债权的增减对等额现金施加直接影响不具有必然性。这也意味着在范围上存款债权的准物权性仅限于储户和储蓄机构之间，而不涉及第三人。因此，在储蓄机构破产而涉及第三人时，存款债权只是普通债权，不具有优先受偿的权利。可见，在储户和储蓄机构之间存款作为一种债权有着不同于普通债权的特殊性，而这种特殊性恰恰与物权所具有的属性相吻合，存款债权是准物权。其实，这种存款债权在一定范围内呈现的“债权物权化”现象是现代社会“财物概念趋于缓和化”[77]的表现。
忽视或无视存款债权的这一特殊性，单纯立足于（普通）债权或物权的角度来解决存款的占有问题，都将陷入难以摆脱的窘境中。以日本为例，虽然刑法理论的主流学说一再强调：“银行存款不是物而是债权，存款者对于银行而言仅仅享有债权而已。”[78]
但是，理论上在讨论存款的占有时不得不借助描述性的词语来准确表达其背后隐藏的含义。例如，“基于存款而对金钱的占有”（預金による金錢の占有），“基于存款的占有”（預金による占有）。即使偶尔使用“存款的占有”（預金の占有）这一表述，其实际内涵也与“基于存款而对金钱的占有”以及“基于存款的占有”无异。同样，审判实践的做法并没有太大出入。事实上，隐藏在描述性词语背后的正是存款债权的准物权性。准物权性既有物权的属性，也有债权的属性，因而，不论将存款视为单一的物权还是单一的债权都有片面性。日本刑法理论与实务在存款性质上存在的纠缠和乱象原因恰恰在此。
既然存款债权是准物权，那么作为一种财产性利益的存款债权就能够成为（准）占有的对象。因为，准占有就是以财产权为客体的占有。[79]
在此意义上，存款的占有问题将变得清晰明了。
第一，储户对存款债权的占有是准占有。当一定额度的存款债权与等额的存款现金无法同时归于储户时，一旦存款现金转化为存款债权，储户除借助存款债权的增减获得对存款现金的影响外，就丧失了直接支配存款现金的可能性。同时，银行对储户存款债权的实现实行严格的保护，即储户可以自由存兑，这使储户可以通过存款债权获得对存款现金的支配。即在事实性占有概念意义上，储户对存款债权的支配属于准占有，而对存款现金的影响不同于普通占有，为避免占有的二重性问题引发的占有的观念化问题，不宜承认储户对存款现金的占有。若似此，则存款占有问题在储户和银行之间的纠缠将能得到有效化解。据此，如果利用技术手段将他人存款债权转移到行为人账户中，则成立盗窃罪。
第二，银行对存款现金的占有是单独占有。存款现金因储户的存储而在事实上转由银行实际支配，除非通过存款债权的间接影响，否则储户不具有直接支配存款现金的客观性。另外，银行具有从事信贷业务等的权利，储户存款就是信贷业务资金的重要来源之一。因而，否定银行对存款现金的占有并不妥当。
2.存款占有的学说观点评述
第一，二分说的结论是妥当的，但非基于事实性占有概念所得出的该结论欠缺逻辑上的周延性。规范性占有概念会导致存款债权与存款现金之间的纠缠，毕竟储户对存款现金并不绝对缺乏法律上的支配，事实上也能通过存款债权实现对它的间接支配，不考虑这样的支配，完全通过“日常生活习惯或者一般社会观念”来判断占有的有无与归属问题，大体是以规范判断之名行主观判断之实的举措，即从占有的排他性角度主张存款现金的占有归属于银行，无法说明储户对存款现金的间接支配为何不能成立占有，而间接支配的占有并不必然为规范性占有概念所排斥。另外，将排他性视为占有的本质属性存在前文指出的弊端。
第二，双重占有说除存在二分说割裂存款债权和存款现金之间的实质联系外，还会造成占有概念在事实性与规范性上的矛盾和冲突：（1）双重占有说在存款债权由储户占有的说理上欠缺妥当性，不承认存款债权的准物权属性并进而肯定储户对存款债权形成准占有，不可能得出“储户无论在事实上还是法律上都占有着存款债权”的结论，毕竟单纯基于普通债权的角度得不出储户占有存款债权的结论；否则，占有在扩张的同时也瓦解了自身。（2）主张储户和银行对存款现金形成重叠占有更是荒谬。当储户的存款现金转化为等额的存款债权时，银行对存款现金的占有是基于现实支配的占有，具有直接的支配力，储户通过存款债权的增减对存款现金的影响几乎无法打破这一直接支配，并且存款现金的种类物特性也能保证这一结果的实现，因此，在事实层面对同一存款现金不可能形成两个占有，更不可能是共同占有，这是存款在债权和现金之间转换银行承担还本付息义务的当然结论，也是传统理论一再批判的间接占有理论。这预示着所谓“重叠占有”不过是基于不同占有概念而得出的占有叠加，是事实性占有概念与规范性占有概念在存款现金上并存的理论。
第三，储户占有说与银行占有说由于回避了存款的性质，因此，在存款债权与存款现金上会出现顾此失彼的尴尬局面。避开存款的性质无法解决存款的占有问题。存款现金是物，其占有问题似乎并不难说明，但存款债权并不是。按照传统理论，占有是物权理论的范畴，对普通债权而言不具有适用性。也就是说，基于事实性占有概念能够有效解决存款现金的占有问题，但对属于债权范畴的存款债权将一筹莫展。同样，基于规范性占有概念能够解决存款的占有问题，但会造成占有的观念化困境以及消解占有概念本身的问题，对此进行的修正难免会导致占有的变质。可见，试图囫囵吞枣地解决存款的占有问题效果只会适得其反，也会造成占有概念的畸形化。
3.存款占有“二分说”的实践检验
在明确了基于缓和的事实性占有概念的二分说后，以下较为典型的涉及存款的占有问题将能得到妥善解决：
第一，错误汇款问题。错误汇款是指，汇款人在银行汇款过程中出现了失误，导致与其本来意图所不同的第三人意外获得了汇款的情形。在日本，对于错误汇款中的第三人是否因此占有了错汇的款项，理论和实务中存在肯定说和否定说的对立。
肯定说主张第三人因错误汇款而占有该错汇的款项，至多成立侵占罪；否定说主张第三人并不因错误汇款而占有该错汇的款项，因而其可能成立盗窃罪或诈骗罪。[80]
由于储户占有存款债权，因此，储户因第三人的错误汇款导致存款账户款额增加时，意外增加的款额性质并不影响储户对该部分钱款的占有，即只要钱款进入储户账户，就属于储户占有。并且，在汇款人要求返还前，第三人基于不当得利等原因能够成立临时性保管关系，这也意味着在错误汇款的场合，储户占有至多成立侵占罪，即肯定说更为合理。至于有论者认为，在错误汇款的场合，有必要考虑“账户名义人和银行之间是否存在正当的债权债务关系”[81]则带有明显的片面性。即使罪犯打算将毒资转给账户名义人，并发生了错误汇款的情形，被错汇的人并不因该款项不是正当的债权债务关系而无法取得对该款项的占有。
第二，银行工作人员操作失误、机器故障等导致储户账户钱款增加的问题。该问题与错误汇款的情形类似，在储户账户钱款因银行工作人员操作失误、机器故障等原因而增加的场合，从钱款进入储户账户时起，储户就获得了对该款项的占有，且是基于一种临时性保管关系（通常是不当得利）的占有，因此，储户至多成立侵占罪。这就是说，何鹏案[82]中，何鹏应成立侵占罪，而许霆案[83]中，许霆只能成立盗窃罪。
毕竟何鹏的银行账户确实存在钱款意外增加的情形，而许霆的银行账户不存在钱款意外增加的情形。许霆发现ATM机故障并可以获取银行款项时，因超额现金属于银行占有，故许霆提取超额现金的行为成立盗窃罪。至于ATM机故障而能够超额取款，只意味着银行对相应钱款在占有保护上存在瑕疵，并不等于银行对其丧失了占有。
第三，涉保管关系的存款占有问题。尽管我国法律严禁银行卡出租和转借，银行存折上基本作了类似的限制，但因出租、转借银行卡或存折而引发的纠纷时有发生。例如，2010年9月19日下午，被害人陈某因忘带身份证，便向朋友被告人李某借身份证一起到工商银行办理银行卡一张，陈某设定密码后向卡内存款20000元，10月22日，李某到工商银行用自己的身份证将该卡挂失，后将卡内20000元转入自己的其他卡中。11月9日，陈某到银行存钱时发现卡被挂失，钱被取走。案发后被告人李某承认了事实，并退还了陈某10000元，但逃避归还余款直至被抓获归案。[84]
不难发现，本案定性的关键不在于被告人是否实施了挂失银行卡的行为，而在于挂失时或之前有无向被害人履行必要的告知义务。即立足于占有的事实性和规范的层次性，被害人陈某借用他人身份证办理他人名义的银行卡后存款的行为，并不因借用行为的违法而导致自己对该银行卡保管的无效，且陈某对该银行卡和密码的掌控是现实地占有了存款债权，因此，李某要挂失银行卡终止银行卡上存在的保管关系，必须向陈某履行必要的告知义务。本案中，被告人未履行必要的告知义务即进行了挂失银行卡的行为，所以构成盗窃罪。如果被告人履行了必要的告知义务后挂失银行卡，则至多成立侵占罪。[85]
结 语
迄今为止，财产罪的占有概念有事实性占有和规范性占有概念之别，但纯粹的事实性占有概念和纯粹的规范性占有概念因划定的占有范围过于极端，在立法和实务上，它们至多是奢侈品而非必需品。事实上，现有的财产罪占有概念几乎都是一种混合的概念，即既不缺乏事实要素，也不缺乏规范要素，因此，事实性占有概念与规范性占有概念之间的根本性分歧，不在于对规范要素或事实要素的全面排斥或清除，对规范要素在占有中的不同定位，即规范性的准确内涵及其是否对占有的判断起决定性作用才是二者的根本性分歧所在。检阅文献不难发现，在域外事实性占有概念与规范性占有概念曾有过争论，但事实性占有概念始终具有优势地位，审判实践也采纳了这一立场。不过，事实性占有概念的提倡者对事实要素与规范要素之间的关系一直鲜有清晰的界定和系统的阐释，因而，面对规范性占有概念在我国挑起的争论时，事实性占有概念反倒显得被动和弱势。
应当说，财产罪中的占有基本上是一个事实性概念。无论在理论上还是实务中，事实性占有概念仍然具有强大的生命力和解释力。无支配事实即无占有，但受物的性质、形态等实质影响，人对物的支配并不总是显性可见的，隐性的支配类型也是客观存在的，且大量存在着。规范性判断在揭示隐性的支配事实和假象性支配时，对占有的判断具有补充作用，但这不会否定事实性占有概念根本性要求的支配事实的主导性。规范要素在占有概念中的选择性地位和补充性作用使得财产罪的占有概念趋于缓和化，是缓和的事实性占有概念。同时，事实性占有概念中的规范性内涵已经扩展到社会学层面和刑事政策层面。规范性占有概念在借助规范性要素扩张占有范围的同时，基本掏空了占有的实体，造成了占有的过度观念化问题，也造成了对实际的占有问题进行解释时事实性和规范性的冲突，这在封缄物的占有、死者的占有、存款的占有等方面体现得较为明显，因此，规范性占有概念的解释力相当有限，它在我国的喧嚣多是理论上的噱头。
(责任编辑：白岫云)
【注释】 *东南大学法学院讲师，法学博士。本文受中央高校（东南大学）基本科研业务费专项资金资助，同时系江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”资助成果和“刑法出罪机制问题研究”（项目批准号：15YJA820015）的阶段性成果。
[1] 有的采用社会性占有概念，有的采用“社会—规范”性占有概念，有的采用规范性占有概念等，为行文方便，本文统一采用规范性占有概念的表述，且不是指主观要件“非法占有为目的”意义上的占有。
[2] 转引自黄惠婷：《刑法上的强盗罪》，台北三民书局2005年版，第32页。
[3] 参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。
[4] 参见周枏：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆1994年版，第412页。
[5] 参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010年版，第109页。
[6] 林山田：《刑法各罪论（上册）》，北京大学出版社2012年版，第220页。
[7] 参见甘添贵：《刑法各论（上）》，台北三民书局2009年版，第208页。
[8] [日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，台北五南图书出版公司2001年版，第176页。
[9] 前引[2]，黄惠婷书，第32页。
[10] 参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第687-688页。
[11] 参见马寅翔：《民法中辅助占有状态的刑法解读》，载《政治与法律》2014年第5期。
[12] [日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第130页。
[13] 转引自马寅翔：《民法中辅助占有状态的刑法解读》，载《政治与法律》2014年第5期。
[14] 前引[10]，［日］木村龟二书，第687-688页。
[15] [日]曽根威彦：《刑法の重要問題（各論）》（第2版），成文堂2006年版，第153页。
[16] 前引[2]，黄惠婷书，第33页。
[17] [日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第205页。
[18] 参见陈兴良等主编：《人民法院刑事指导案例判决要旨通纂（下卷）》，北京大学出版社2013年版，第0745页。
[19] 参见[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，台北五南图书出版公司2001年版，第177页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第874页；等等。
[20] 参见白洁：《刑法中占有的认定》，载《政治与法律》2013年第12期。
[21] 参见[日]田中利幸：《刑法における“占有”の概念》，载[日]芝原邦爾ほか編：《刑法理論の現代的展開（各論）》，日本評論社1996年版，第189页以下。
[22] 孟勤国：《物权二元结构论》（第三版），人民法院出版社2009年版，第75页。
[23] 上海市黄浦区人民法院（2010）黄刑初字第172号刑事判决书。
[24] 参见杨兴培：《提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定》，载《法治研究》2011年第1期；陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，载《当代法学》2013年第5期；等等。
[25] 黑静洁：《论死者的占有》，载《时代法学》2012年第2期。
[26] 车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。
[27] 前引[19]，张明楷书，第873页。
[28] 参见孙运梁：《选言式而非连言式：财产犯中占有概念的界定路径》，载《政治与法律》2016年第1期。
[29] 马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期。
[30] 参见王泽鉴：《用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第164-165页。
[31] [日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页。
[32] 只有在继承人对遗产具有现实支配性时才肯定财产罪占有的成立，参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第186页；甘添贵：《刑法各论（上）》，台北三民书局2009年版，第207页；等等。
[33] 参见[日]鈴木左斗志：《刑法における“占有”概念の再構成》，载《学習院大学法学会雑誌》第34卷第2号（1999年）。
[34] 前引[6]，林山田书，第221页。
[35] 前引[17]，［日］山口厚书，第208页。
[36] 《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社2002年版，第136-137页。
[37] 尽管在个案判断中法官并不会对一定的社会习惯进行详细的调查，但社会习惯所具有的上述客观性是法官主观认知并判断的依据。
[38] 前引[11]，马寅翔文。
[39] 前引[32]，［日］大谷实书，第187页。
[40] 参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第101页。
[41] [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第47页。
[42] 转引自[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2010年版，第7-8页。
[43] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第225页。
[44] 前引[42]，［德］克劳斯·罗克辛书，第15、54页。
[45] 周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第100页。
[46] 当然对此的质疑并非没有。例如，日本有学者认为：“在对犯罪的成立没有疑问的情况下，刑法学上有时无需确定是谁的占有。”参见[日]佐伯仁志、道垣内宏人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第198页。另外，我国台湾地区刑法学者黄荣坚教授也持类似观点。参见黄荣坚：《财产犯罪与持有关系》，载《台湾本土法学杂志》1999年第5期。
[47] 这从相关的案例中可以得知：“假如P和D都看见在人行道上有一个钱包，双方均有相同的将其占有的故意，但是在其中一人将其得到前，都没有占有事实。一旦P得到该钱包，他对其就既有占有又有控制事实。如果他仅是想让D看他所得到的东西，而将其交给D，一般可以认为，在D对钱包加以控制时，P仍然继续对钱包加以占有。”[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，马清生等译，法律出版社2000年版，第586页。
[48] 参见陈子平：《刑法上的“持有”概念》，载《月旦法学教室》第93期（2010年）。
[49] 前引[17]，［日］山口厚书，第206页。当然，刑事政策也可能发挥一定的影响。
[50] [德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第137页。
[51] 参见刘明祥：《论刑法中的占有》，载《法商研究》2000年第3期。
[52] 前引[2]，黄惠婷书，第33页。
[53] 前引[11]，马寅翔文。
[54] 前引[8]，［日］前田雅英书，第185页。
[55] 关于修正区别说的介绍，可参见前引[51]，刘明祥文。
[56] 前引[26]，车浩文。
[57] 前引[32]，［日］大谷实书，第193页。
[58] 高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第476页。
[59] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第505页。
[60] 参见周光权：《死者的占有与犯罪界限》，载《法学杂志》2009年第4期。
[61] 参见卢映洁：《刑法分则新论》，台北新学林出版股份有限公司2009年版，第578页。
[62] 参见褚剑鸿：《刑法分则释论（下）》，台北商务印书馆1998年版，第1086页。
[63] 前引[8]，［日］前田雅英书，第181页。
[64] 前引[51]，刘明祥文。
[65] 前引[8]，［日］前田雅英书，第180页。
[66] 前引[19]，张明楷书，第875-876页。
[67] 参见陈璇：《论侵占罪处罚漏洞之填补》，载《法商研究》2015年第1期。
[68] 参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第287-288页。
[69] 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1486页。
[70] 刘明祥：《论侵占遗忘物、埋藏物》，载《国家检察官学院学报》2001年第1期。
[71] 参见[日]林幹人：《刑法各論》（第2版），東京大学出版会2007年版，第282页。
[72] 参见黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。
[73] 前引[32]，［日］大谷实书，第271页。
[74] 参见黑静洁：《存款的占有新论》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。
[75] 参见陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，载《当代法学》2013年第5期。
[76] 2011年修订的《储蓄管理条例》第5条中规定：“储蓄机构办理储蓄业务，必须遵循‘存款自愿，取款自由，存款有息，为储户保密’的原则。”
[77] [日]鋤本豊博：《CDカ-ドの不正使用と“預金の占有”（上）》，载《白鴎法学》第23号（2004年）。
[78] 前引[12]，［日］山口厚书，第227页
[79] 前引[30]，王泽鉴书，第382页。
[80] 在日本，储户存款方面与我国不尽一致，其预留印签的效力与我国的规定不完全相同，窃取预留印签后使用的可能成立诈骗罪。由于我国《储蓄管理条例》规定了不记名式存单、存折（第30条）和代取行为（第29条），因此，在涉及存款的诈骗罪成立范围上不一致。
[81] 参见张继峰：《论银行卡中存款的占有》，载《中国检察官》2014年第9期。
[82] 何鹏案基本案情：2001年3月2日，何鹏拿着余额为10元的储蓄卡到ATM机上查询存款余额时发现，因机器发生故障，自己原本仅有10元钱的卡上却突然冒出了许多“0”，何鹏随即按键取出100元，成功后，两天内分别从九台ATM机上取款221次，共取现金近43万元。云南省陆良县人民法院一审认定何鹏构成盗窃罪，且数额特别巨大，判处何鹏无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，后云南省高级人民法院改判。
[83] 许霆案基本案情：2006年4月21日，许霆与郭安山利用ATM机故障漏洞进行取款，即每取出1000元银行卡账户仅扣除1元，随后，许霆通过余额为176.97元的银行卡取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。事发后，郭安山主动自首，以盗窃罪被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州市中院人民法院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审，改判许霆5年有期徒刑。
[84] 转引自栾娟：《“挂失”他人银行卡取款的行为定性》，载《中国检察官》2011年第4期。类似的案例并不少，参见丁巍、汪彦：《占有他人用自己身份证办理的银行卡中存款如何定性》，载《检察日报》2006年7月31日第8版。
[85] 参见聂昭伟、张昌贵：《用代为保管并知悉密码的他人存折擅自取款如何定性》，载《人民法院报》2012年10月25日第7版。
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