自冒风险规则 死亡抑或再生？
【作者】 汪传才 【作者单位】 暨南大学
【分类】 侵权法 【期刊年份】 2009年
【期号】 5 【页码】 16
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1135857
我们生活在一个风险社会，冒险既迫不得已，也出于需要，自冒风险是自罗马法以来就为社会和当事人所接受的分配冒险后果的一项基本规则。如果某人自愿承受损失、伤害或损害的风险就不能对造成这种损失、伤害或损害的人起诉索赔。{1}自冒风险抗辩的成立，必须符合法律规定的要件，即基础关系要件与自冒风险行为要件，冒险人（受害人或原告）与冒险相对人（加害人或被告）之间必先存在一个基础法律关系，然后才能发生受到指控的侵权关系，被告再提出自冒风险抗辩。自冒风险性质上是一种抗辩权，是对原告请求权的否定，但又依存于请求权，没有请求权也就没有抗辩权。自冒风险规则最先适用于雇佣关系，后扩张适用于所有过失侵权案件，当前因退出雇佣关系而适用范围日渐萎缩，但仍继续援用为过失侵权的一般抗辩。
不过，自上世纪中期起，自冒风险规则的运行轨迹似乎改变了。1959年，美国新泽西州法院首先在案件中拒绝适用默示自冒风险，主张消除这个术语，它没有法律效力。后又宣称，不再承认自冒风险作为一项独立的抗辩。{2}其他州法院、甚至其他普通法国家一时纷纷效仿。上世纪90年代，美国法学会开始起草《侵权法（第三次）重述：责任分配》，对于要不要规定自冒风险，“废除派”和“保留派”争论激烈，“废除派”最终占了上风，以致该重述中连“自冒风险”字眼都没出现。于是，有学者断言，自冒风险据说已经死亡。{3}我们从自冒风险的历史沿革、理论基础出发，在反思其所遇困境后剖析了自冒风险现代化的过程，得出了它没有死亡，而是凤凰涅槃后再生的结论。
一、自冒风险规则的历史沿革及其理论基础（一）历史沿革自冒风险（Assumption of the risk)源自罗马法格言“对自愿者不构成伤害”(Volentinon fit injuria)，即如果一个人自愿从事一项危险性的工作，那么他就不能由这个危险而造成的自身伤害请求赔偿{4}。
一般认为，1837年的Priestley v. Fowler案真正确立了自冒风险规则。赫舍尔法官认为，某种行为是在一个人邀请或同意下发生，当他因此受伤时，他就不能以侵权为由起诉。{5}尽管它扎根于古代，但在18、19世纪由于工业化带来的工伤事故激增才达到鼎盛。由于工伤事故频发，雇员经常提起过失侵权之诉，雇主则以自冒风险作为抗辩，由于原告默示地接受其职业中固有风险，他无权获得任何赔偿。“雇员是独立自由的人……他为自己作决定。他选择危险的工种，则要承担受伤的危险。他知道别人也将和他一起受雇；他知道他们可能会疏忽大意从而受到伤害。是的，他是自由人，让他承受损失好了。雇主并没有错误。”{6}随后，自冒风险规则扩张适用于其他关系。然而，自冒风险，尤其是适用于工业事故中，一些法官认为是一个“无法容忍的残酷规则”。这种不满出现于“强迫的事实，逼迫工人们继续从事着伴随着不同危险的一个或另一个职业……这是因为［工人们］迫于穷困而不是出于同意”{7}鉴于它给工人们带来极大不幸，英国1880年《雇主责任法》对自冒风险给予一定限制，1948年终为《法律改革（人身伤害）法》所废止。从此，劳工赔偿案件不再适用自冒风险，而采用严格责任及替代责任。19世纪时，美国采用了自冒风险规则。美国法院似乎没有受到英国当时正在发生的司法革命的影响。相反，自冒风险规则却在绝大多数工业事故中发挥了拒绝给予赔偿的作用。20世纪以来，要求赔偿工人在工伤事故中所受损害的思想已经成熟。受伤工人要证明雇主的过失，还要证明任何同伴工人都没有过失以及伤害不是工人自冒风险的结果，这些要求结合在一起，就使工人在发生工业事故的情况下得到赔偿的权利成了脱离实际的空谈。{8}1902年，马里兰州第一个颁布《劳工赔偿法》，到1948年，每个州都通过了相关法律。这是革命性的。其核心是，雇主应对工人在雇佣期间发生的所有事故负责，不论雇主或工人有无过错。劳工赔偿法确立了替代原则：工人放弃依普通法起诉其雇主的权利，作为交换，获得法定、但有最低限额的固定劳工赔偿。由于劳工的赔偿金额固定，雇主就能预计其生产成本。这样，对依劳工赔偿法起诉的案件不适用自冒风险抗辩。1908年《联邦雇主责任法》也冲击了自冒风险规则。它最初仍承认自冒风险抗辩，除非雇主违反制定法规定的对雇员的注意义务。国会1939年的修改是，在全部或部分由于雇主的高级管理人员、代理人或雇员过失造成死亡或伤害的案件中，不得裁定雇员自冒工作中风险。最高法院解释道，联邦雇主责任法废止了自冒风险{9}。
自冒风险在大陆法系国家的成文法上难以找到对应字眼，但法官通过扩张解释诚信原则，表达了同样内容，也构成侵权行为的一项抗辩。德国称自冒风险为Handeln aufeigene Gefahr，作为一种完全的抗辩，即绝对地排除被告的责任。长期以来，它是建立在默示同意的原则上，因符合合同或单方法律行为规则而有效。在1961年3月14日的一个里程碑式的案件中，法院放弃了这个人为的和不切实际的原则。此后，才在运动案件中作为一个完全的抗辩。因为在某人事先同意给予或视为给予侵害其身体完整性的法律权利的情况下，根据《德国民法典》第242条的诚信原则，禁止原告自相矛盾，故应减轻甚至免除被告的责任。此外，该法第254条规定了促成过失。在原告自冒风险时，他使自己处于危险之中，构成促成过失，相应地减轻被告的责任。{10}法国不同于英国、德国，受害人的自冒风险，尽管不属于民法典第1382条规定的侵权行为的免责抗辩事由，仍是衡量过错的一项要素。{11}
综上，自冒风险滥觞于罗马法，确立并兴起于19世纪自由资本主义时期，但自20世纪中叶起，渐渐式微。在长达一个多世纪的时间里，在英美法系国家，它成为过失侵权的抗辩已是根深蒂固。自冒风险如同“约定必须信守”、“不得自相矛盾”，是一项基本的法律规则，并作为一项侵权行为的抗辩，无论是在大陆法系、英美法系都已确立。{12}这一论据今天已被各国法律接受为被告的合理的（重要的）抗辩事由。它既存在于法官造法中亦存在于特别立法中，既存在于过失责任中亦存在于严格责任中{13}。
（二）理论基础
自荷马以来，人们始终是根据一个人的行动或言词来判断其行为的合理性或应受谴责性。如果采用自相矛盾原则作为人们的行为准则，将导致人类社会的崩溃。一个人之所以可以信任他人或与他人进行合作，是因为信赖该人行为的连续性和前后一贯。因此，“对自愿者不构成伤害”涉及到人类关系的核心。亚里斯多德从伦理学角度讨论了自愿、非自愿及其责任问题。所谓自愿就是一个知道自己所做的事情，他的行为不是无知的……，不自愿行为是不知道，或者虽然并不是不知道，但是身不由己，受到强制。就人的行为而言，“所以对于那些自愿的行为就赞扬和责备，对那些非自愿的行为就宽怒，有的时候甚至怜悯。”{14}他认为，一个人对另一个人实施了不法行为，如果是在知悉所有相关情况下表示的自愿，包括这种行为与行为人的意愿相反的事实，不是出于强迫的结果，该人则是自愿受到伤害。公元前287年的阿奎利亚法，是最早突出“对自愿者不构成伤害”规则的立法，这是一种完全的确认。19世纪以前，过失不是一种独立的侵权行为。到了19世纪，以过失为基础的侵权诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼。早期的侵权判决是保护财产所有人和企业的利益的，哈珀和詹姆士把这种态度归结为“个人主义”。我不是我弟弟的监护人，他最好自己照顾好自己。{15}这种哲学在合同法上产生了“购者自慎” (caveat emptor)，在侵权法上则是“促成过失”和“自冒风险”。{16}个人主义由此成为自冒风险的理论基石。
个人主义的价值观，即个人应当自己照料自身利益，对他人的要求是不要干涉本人的自身事务，而由命运造成的不幸，应当由自己以最大限度的冷静和坚忍来承受。人们认为，这种态度对社会最为有利。{17}凡成年人均须照顾好自己，他不应指望法律如父母般地给予保护。……如果他欲有所为，那他就要睁开双眼、面对风险而为之。他必须忍受约定的后果。他应当堂堂正正，可以微笑着承担损失。{18}因此，自己决定（或自治）和自己责任是个人主义的必然内涵。自治就是允许个人自由地拥有和处理财产、自由地运用他的意志作出关于他个人、劳动和财产的选择。{19}自治则必然涉及与国家干预的关系，如何划分二者的范围，密尔提出了“伤害原则”。“对于文明群体的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，惟一目的只是要防止对他人的危害。……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。”{20}据此，密尔区分出私人领域和公共领域。对于前者，政府不应干预。必须允许人们在只关他们自己的事情上，在他们自己承担风险的条件下，采取他们自己所认为最好的行动。{21}至于后者，政府干预既适当，也为保障私人领域的安全所必需。不过，这种划分也不是绝对的。密尔提出了个人自治的二项例外：(1)自卖为奴；虽然必须尊重一个人的自愿选择，但无论如何他没有卖身为奴的自由，因为“自由原则不能要求一个人有不要自由的自由。一个人被容许割让他的自由，这不叫自由。”{22} (2）通过危桥。当一个不知情的人正要走上一座事实上已经不安全的危桥且又来不及告知时，得以强制的方式禁止其继续前进，这不算侵犯他的自由，“因为自由在于一个人做他所要做的事，而这个人并不要掉在河里。”{23}自己责任要求行为人对自己行为的后果负责，既指对他人的责任，也强调对自己的责任。对自己的生命（存）负责是每个人不可推卸的责任，它意味着个人在抉择时要审慎，要准备为自己的行动负责，这是自己决定的必然延伸，更是个人主义的必然结果。法律特别注重个人意志的独立性和维权的主动性，强调每人都是自己人身、财产安全的保护人，所以，既然原告表示愿意承担所有的后果，法院就没有道理硬要把法律责任强加在被告头上了{24}。
亚当·斯密的经济上自由放任主义的基础也是个人主义。他认为，只要政府不过度干预市场的自由运行，就会出现最优的经济增长。没有政府的限制与干预，贸易与营业的自由机制将不可避免地使经济潜能最大化。因为“法律应该相信人民有能力照顾自己的利益。作为当事人，人民一般都必然比立法者更了解自己的利益所在。”{25}自冒风险，如同自由放任主义将外部的政府限制最小化一样，也将经营内部的限制最小化了。19世纪的法官不是活在真空中，不能不受到主流的不干预思想的影响，法院把遵守诸如自冒风险规则等作为坚实的立脚点。19世纪时，法官适用自冒风险规则并没有太大影响。只有法官把个人主义与劳动力流动自由、合同自由、促进工业发展等理念结合在一起时，才格外凸显出自冒风险规则的价值。{26}
现在看来，自冒风险规则过于严厉。当工业化得到发展的时候，工厂事故激增，“这样‘对幼年时期的工业’进行鼓励，付出了最大的社会代价。”但由于它尽可能地减轻了经济发展的负担，因而适应这个新生的工业时代的需要。{27}它充分体现了上升时期资产阶级事业上生气勃勃的进取精神、竞争中优胜劣汰（即合法的损人利己）的价值观，与工业革命的扩张政策遥相呼应，以最小的侵权责任风险换取资本的原始积累和扩张，有助于经济发展和个人愿望的实现。
二、自冒风险规则之反思
自冒风险规则自产生以来，就一直扮演着法院社会政策的“气压计”。从历史上看，法院要么斥责其为“残忍”和“时代错误”，要么信奉其为个人主义和自由经济的逻辑保障。{28}批评者把自冒风险视之为电脑，因为它无视周边环境的变化，对处于弱势地位的受害人的痛苦漠不关心，缺乏应有的同情心和责任感，这进一步削弱了其道德合法性。自冒风险规则何去何从？有必要对其命运进行反思。既要反思自冒风险规则本身，更要反思作为自冒风险，乃至整个私法理论根基的个人主义。
（一）个人主义过时了吗？
任何法律都必须调和“个人自由”和“社会安全”两个基本价值。在早期，个人主义统一了二者，个人利益最大化也就是社会利益和社会安全最大化，并造就了资本主义的繁荣，个人主义因此成为法治大厦的支柱。但进入20世纪后，自由变成了个人主义，而个人主义则变成了不可剥夺的先占、利用和挥霍。……正像在其他地方那样，在法律中，绝对不受限制的个人主义将导致自我毁灭。……正如威廉·布莱克所言：“一部适用于狮子和公牛的法律就是压迫。”{29}个人主义在法治领域的种种不良表现，带来的多是失望，个人主义似乎过时了。我们以为，这样的结论过于草率。首先，没有个人主义也就没有作为法治之基的个人的存在。现代法治是建立在“个人”之上的，法律承认每个个人不再是客体，而是作为主体存在。法律经由个人主义发现了个人作为主体的法价值，没有个人主义，我们也许还处在“奴隶不是人”的阶段。个人主义帮助我们实现了法律的超越。其次，个人自由与社会安全不仅不相互排斥，反而相互依存，偏向任何一方都会损害另一方。我们必须在尊重冒险人的自由权与社会安全之间、在尊重参加者的选择权与经营者期待利益之间进行平衡，而不是强调他们之间的冲突。它们是相互依存的关系，没有另一方，对方都会变得毫无意义。个人主义强调的自己责任最能完成平衡任务，因为若个人不必对自己行为所致损害负赔偿责任，那社会将会一片混乱，“社会安全”将无从谈起；反之，若个人承担自己行为后果的责任，则这种有限度的自由将使人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护。如果一个人不能为自己负责，他就把这个责任转嫁给了社会。如果他能充分负起自己的责任，他就使别人减轻了负担。学做人就是学做一个负责的个人。{30}尤其是，如果希望个人主义不被形式化，个人主义更需要意志自由。没有意志自由，留下的只是个人主义的躯壳，个人责任因此不再合理。个人选择只涉及自身风险时，尊重自治的法律制度应当把干预最小化。所以，最好的是侵权法规范风险选择时，只是偶然地服从其他利益。最坏的是侵权法以下列方式压制风险选择：其一，侵权法武断地认定，人们总是愿意选择风险最小化：其二，侵权法与保险业的关系使得参加从使用雪橇到跳伞运动的风险选择更加麻烦。这种麻烦在今天尤为明显：我们已到达了这一点，不仅仅是享受生活更加昂贵，而且带有任何风险的活动已经从市场上消失了。其三，侵权法有时通过拒绝给予受害人赔偿作为受害人选择风险的惩罚。……风险最小化忽视了选择、对抗和克服风险的经历的价值，它把一个好好活着的观点强加给每个人，不合理地侵犯了自治。{31}最后，探究个人主义的兴衰不能忽视法律家父主义的影响。法律家父主义……第一个和内部自治有关。在某些特定的交易语境下，如果普遍存在着重大的内部自治不足，则家父主义干预就是正当的。……第二个证明家父主义干预正当的观点和愿意交易的交易者的外部自治相关。在胁迫或信息失败的条件下，欠缺法律能力而产生的自由会产生相反的效果。……家父主义干预导致的结果就是，让交易者作出在未被胁迫或知道关键信息时会作出的选择。{32}这说明法律家父主义的影响有限，不是取代个人主义，而是矫正个人主义的不足，从而使个人主义更加完善。
虽然自从19世纪以来，私法公法化、法律社会化的吁求乃至实践一直不绝于缕，但个人主义的价值观作为民法的精神基础一直未受动摇。{33}因此，我们必须避免这样的错误观念，把个人主义从私法中排除出去，好像个人主义是私法的一种污染物。这种观点如果不是偏激，就是过于苛刻。自冒风险，作为私法的一项规则，其立足点当然是个人主义，个人主义不是、也不可能是自冒风险的“阿喀琉斯之踵”。
（二）自冒风险规则死亡了吗？
多布斯教授认为，《侵权法（第三次）重述：责任分配》已明确废除了这种抗辩，尽管《侵权法（第二次）重述》承认这种抗辩。在采用比较过失后，自冒风险规则已被吸收，不再作为一项独立的规则，故主张以无义务规则代替自冒风险规则{34}。基顿教授认为，除明示自冒风险外，自冒风险在其他案件中没有效力，应在无义务规则和促成过失之间进行选择。因为适用其他规则就可以处理好，自冒风险没什么用处，徒增混乱，在一些案件上，它拒绝给予赔偿，而却是不应该拒绝的。{35}休格曼教授更直截了当地说，我们与其谈论“自冒风险”，还不如谈点别的什么。{36}一些法院也认为应当废除自冒风险或由比较过错吸收。明示自冒风险实际是个合同问题，没有必要作为独立的抗辩存在，而默示自冒风险其实是促成过失原则的翻版，对原告来说既不公平也不合理，或者说已为比较过失替代。{37}
但是，仍有一些学者表示反对。首先，比较过错的实施只是削弱了自冒风险抗辩的效果。即便采用比较过错的大多数州，自冒风险仍是一项实用的抗辩。{38}就基本型默示自冒风险而言，实际上是无义务或无过失，这就否认了存在诉因的基础。由于被告没有违反其义务，逻辑上说，就没有什么与原告过失进行比较。大多数法院更愿意保留这种形式的自冒风险作为完全拒绝给予赔偿的抗辩。{39}从实施效果看，比较过错吸收的只是派生型默示自冒风险。其次，尽管一些法院支持废除自冒风险，但事实上只是把以前称作自冒风险的并入到促成过失中去。结果是，法院的这种做法事实上是延长了自冒风险规则的生命。{40}自冒风险规则在雇用关系诉讼中的历史演变造就了一个奇怪的法律上遗忘地带：州和联邦两级立法不断宣布废除自冒风险规则，而法院却没有完全拒绝适用该规则。尽管在对雇主提起的诉讼中极少适用该规则，仍造成了一个裂缝。受伤的工人开始起诉工作场所使用的设备和产品的制造商，规则的冬眠结束了。{41}雇员以这种方式避免对雇主提起诉讼，以不受劳工赔偿法最高赔偿额的限制，制造商只得主张普通法自冒风险抗辩了。再次，随着产品责任诉讼的出现，自冒风险规则再次进入司法领域。《侵权法（第二次）重述》第402A条规定了产品严格责任的标准，把自冒风险界定为“促成过失的一种形式，由自愿且不合理地选择面对已知的危险构成”。在产品严格责任诉讼中，得主张自冒风险作为抗辩。{42}最后，从《侵权法（第三次）重述：责任分担》内容来看，也没有完全废除，实质上仍保留了明示自冒风险。
（三）反思之结论
个人主义构成私法这座法治大厦的基石，而自冒风险则是个人主义在私法领域的具体应用。个人主义即便有缺陷，经过修正，仍不失为私法社会的核心和灵魂，个人主义没有过时。自冒风险立足于个人主义，肇始于私法自治，完善于制度变革，受限于公共政策，自冒风险没有死亡，且更因其自身的法价值也不能死亡：
其一，公平的呼唤。自冒风险的道德基础，不仅仅是对冒险人自由意志的尊重，更是对相对人因冒险人表示承担风险的承诺所引起的合法期待的尊重。冒险人受害时，自冒风险既是其自由选择的结果，也是法律承认相对人合法期待的结果，当事人各得其所。法律不会强求一个人必须作出某项承诺，不过一旦他作出了这项承诺，他就必须承担起相应的法律责任。如果否认自冒风险，其害处：一是否认了冒险人的自由选择。选择不仅关系到选择本身的形式价值，更关系到所选择的东西的价值。二是滥用相对人的信任；事实上，如果冒险人不作自冒风险的承诺，相对人就不会允许其参加或从事冒险活动，也就避免了侵害冒险人事件的发生。这样做，客观上是利用了相对人，相对人承担受害人本应承担的风险，哪怕是极小的份额，也极大损害了相对人的信赖利益，这难说公平。
其二，责任分配确定性的要求。自冒风险得到法律的承认和肯定，对处于相对人地位的经营者来说，降低或避免了风险，降低了成本；对冒险人来说，承担冒险的不利结果是自取其咎。再说，是否发生也不确定，如果不发生，行为人从中获益更大。由于责任分配明确，当事人更愿意通过协商解决，不会闹到诉讼的地步。没有诉讼，节约了司法成本。即便争议成讼，法官也容易作出判决，司法成本小，且司法效率也提高了。这种确定性避免了法律和司法的随意性和不可预见性，增强人们对于法律和司法的尊重和信任感。
其三，抑制与激励功能的发挥。迫于自冒风险的威慑，冒险人会三思而后行。避免风险的最有效方式当然是不从事冒险行为，即便冒险，也倍加谨慎，提高了冒险人的风险意识和自我保护能力，风险的发生因此降低。由于相对人对冒险所致损害不承担责任，经营风险降低了，相对人后顾之忧解除了，反过来会激励其经营与创业，促进社会经济发展。这样，即使风险规避做不到，但通过责任承担的威慑降低风险，使得高风险活动变得更安全。
即便如此，由于自冒风险统摄几种不同的规则，以致被极端混乱缠绕。法院至少在四种意义上使用它，区别又不明确，自冒风险规则适用上存在严重困难，差不多成为一个万能的标签，法官到处乱贴。{43}看来，自冒风险规则生病了，必须变革，以实现再生。
三、现代化：自冒风险规则的发展趋势
看来，自冒风险的变革或者说现代化，是摆脱困境的惟一选择。现代化途径是什么？罗马的法学家们小心翼翼地非常注重不要撕断传统；如果有某种可能，就把新东西与旧的形式和思想结合起来，“旧瓶装新酒”。{44}它带来的启迪是，完全抛弃自冒风险这只旧瓶子，换上新瓶子，显然不适当。自冒风险是一个源远流长的古老制度，旧瓶也。因其固有缺陷，必须予以修改，甚至注入新的内容，新酒也。旧瓶装新酒，不失为有效可行的办法，而这恰好是一些国家目前正在做的。美国自冒风险规则的演变最具典型性，下面以美国为例说明：
（一）从普通法到制定法：像圆一样回到原点
有一点可以肯定，普通法关于明示自冒风险的态度始终如一，除非有违公共政策，法院通常会承认其法律效力。在法院适用过程中，规则的统一性和确定性不容置疑。但是，对于默示自冒风险，法院的态度就像海上的一叶小舟，随着波涛的起伏，飘忽不定。为了消除这种不确定性，自冒风险最终走上了成文法化的道路，尽管适用上有限制。
1．胆小者呆在家中
在Murphy v. Steeplechase Amusement Co一案中，原告乘坐“The Flopper”的游乐设施时摔伤了。卡多佐法官指出，自愿者不构成伤害。一个人参加这样一种运动就意味着接受了它的明显且必要的固有风险，正如击剑者接受被对手刺中或棒球观众被球击中的风险一样。……原告考虑后没有选择退缩，而是决定加入。……胆小者呆在家中。并据此裁定，原告知悉这种活动带有摔倒的危险，可能会造成人身损害，他已目睹了其他游客乘坐的结果，他本可以不去，仍选择参加了，他就不能起诉游乐园，因为自冒风险。{45}在Wright v. Mt. Mansfield Lift, Inc．案中，法院裁决滑雪者对于运动的固有风险造成的伤害不能获得赔偿。法院指出，作为滑雪区经营者，被告对于一个合理谨慎人应当预见和补救的任何风险，有义务告知滑雪者即受邀请者。但被告对于运动中固有风险，就像本案中被雪覆盖的树桩，没有警示的义务。依据自愿者不构成伤害，原告撞到了被雪覆盖的树桩上，只得接受滑雪运动的固有风险。……被告对于作为受邀请者的原告已履行了其承担的通常的注意义务，这种义务不能延伸到保护原告免受运动的固有风险{46}。
2．胆小者毋需呆在家中
在Sunday v. Stratton Corp．案中，原告试图滑过被雪覆盖的灌木丛时摔倒，造成四肢瘫痪。佛蒙特州最高法院维持了高等法院裁决，滑雪区经营者有100％过错，向原告赔偿150万美元。法院承认Murphy/Wright案确立的固有风险规则，对于固有风险造成的伤害，被告不负有责任。但是，法院拒绝接受被雪覆盖的灌木丛构成固有风险。常识告诉我们，不能说滑雪者的每次摔倒都是固有风险。如果摔倒不是被告违反义务所致，应当是自冒风险，不能获得赔偿。但如果证据证明，被告负有义务，且违反了它，原告就不是自冒风险。法院认定，被告关于滑雪斜坡状况的描述扩大了其对受邀请者的义务，即保护原告免受被雪覆盖的灌木丛的伤害。早在1974年，被告就大登广告，宣称其滑雪维护有着世界性声誉，“精心修饰”和“顶尖品质”。因此，法院不能接受被告关于灌木丛的存在是固有风险的辩辞，因为被告已明示承担了保证滑道没有灌木丛的义务。被告对原告未能警示或清除这片灌木丛，违反了义务，又与造成的伤害有着因果关系，故维持陪审团的裁决。{47} Sunday的判决被认为是对固有风险规则的致命一击，立即使娱乐业，尤其是滑雪业陷入了恐慌境地。按照普通法，自愿者不构成伤害规则使娱乐业者不负保护参加者免受特定娱乐活动的固有风险所致伤害的义务，但法院逐渐扩大了经营者法定义务的范围，限制了他们利用义务分析来阻止赔偿请求。并且，法定义务几乎被推定，忽略了固有风险，法官或陪审团把自冒风险视为确定比较过错的一个因素。娱乐业者严重关切Sunday案后的情况，他们将被视为参加者安全的保险人，这威胁到行业的生存。在Murphy案中，卡多佐法官警告胆小者呆在家中，Sunday案的判决却传递了一个新信息，胆小者毋需呆在家中。{48}
3．胆小者仍需呆在家中
Sunday案后，人们担心如果继续执行Sunday规则，滑雪业将面临保费剧升或买不到保险，甚至责任扩大。在怀俄明等西部各州，娱乐产业是其经济支柱，受到的冲击尤甚。为应对法院这种180度的转变，滑雪业和州立法机关快速作出回应，竭力通过保护性立法以延续Wright案确立的固有风险规则。不久，全美26个州通过了有关娱乐安全的立法，试图在娱乐活动的提供商与参加者之间分配责任，立法目的就是确立参加者的责任，以减少娱乐活动中出现参加者伤亡时法律责任的不确定性，从而保证企业能向公众持续地提供娱乐活动。各州立法内容大致相同，包括娱乐活动提供商和参加者的义务、索赔通知要求及诉讼时效。科罗拉多州立法条款最多，还有一条最高赔偿限额的规定，即经济损失不超过100万美元，非经济损失不超过25万美元。最大区别在于：除怀俄明等少数州的娱乐安全法属综合性立法外，多数州都是分门别类的单行法，如滑雪责任法、漂流责任法、游乐园乘坐责任法、马类运动责任法等。就自冒风险规则而言，其意义在于：一是固有风险法定化；《怀俄明州娱乐安全法》第1-1-122(a) (i)条规定，“固有风险”指属于运动或娱乐活动的组成部分、特征，或本质的危险或情况。固有风险是活动参加者希望接受的，它是活动的组成部分；另是活动参加者不希望接受的，完全是活动的附带部分，但提供商不能排除、控制。二是自冒风险规则法定化。《怀俄明州娱乐安全法》第1-1-122(a)(b)条规定，任何人参加运动或娱乐活动的，承受该项运动或娱乐活动的固有风险，无论是已知或未知，并就该项运动或娱乐活动的固有风险对于自身、他人或财产所造成的任何和全部的损害、伤亡承担法律上的责任。对于特定运动或娱乐活动的固有风险，不要求运动或娱乐活动的提供商予以排除、改变或控制。
有关娱乐活动安全的法律明确了娱乐业者与参加者之间的权利与义务，固有风险规则使经营者无义务保护参加者免受活动的固有风险所致的伤害，排除了经营者责任，适用结果更具可预见性，结果“胆小者仍需呆在家中”，反映了立法对娱乐业的支持。
（二）侵权法重述：从第二次到第三次，精髓尚存
美国没有联邦层面的统一侵权法。尽管美国法学会编纂的《侵权法重述》性质上系学说之编纂，不是法律，但由于编者皆为法界大家，且编写过程极为谨慎，故极具权威性，常为法院判决引用，实际上具有侵权法之功能。《侵权法（第一次）重述》中，就有自冒风险的规定，到了《侵权法（第二次）重述》（下称“重述二”），自冒风险更加全面详细。{49}最近在制订《侵权法（第三次）重述》（下称“重述三”）时，对于要不要规定自冒风险，争论激烈。“保留派”主张继续采用；而“废除派”认为，明示自冒风险是一个合同法问题，反映了双方的合意，受合同法调整。对于免责约定的有效性要进行重点审查，要么有效，完全拒绝赔偿；要么无效，不能拒绝赔偿。基本型默示自冒风险作为法律适用的规则，是被告没有义务或没有违反义务，这不是过失的一种抗辩，被告得拒绝赔偿是因为双方自愿参与了活动。至于派生型默示自冒风险，是过失行为的抗辩，只是减轻而不是免除被告的责任，适用比较过错规则。有人甚至主张，自冒风险是侵权法领域里一种合同理念的表达，不管采用明示还是默示、基本型还是派生型，由于受害人的选择，免除了加害人的责任。侵权法关心的是注意，自冒风险关心的则是选择。侵权法反映了我们对于他人的责任，即不得损害他人的人身完整性和财产；自冒风险反映了一个人的判断，潜在的受害人准备接受这样的风险，即万一受伤时，既无需他人合理注意的保护，也无需他人的赔偿。显然，个人选择的法律保护和实施问题，受合同法调整。{50}最终，“废除派”占了上风，自冒风险规则发生了变化。
重述三第2、3条与自冒风险相关。条文中表面上没有出现“明示自冒风险”、“默示自冒风险”等术语，但第2条实质是明示自冒风险的规定，只不过换个说法，即“约定的责任限制”( Contractual Limitations on Liability）或“自冒风险约定”( contractual assumption ofrisk)。重述三第2条规定，原告与被告达成免除其将来损害赔偿责任的协议的，原告不能获得损害赔偿。依据有效的责任限制约定，不得向任何一方或第三人依比例分配责任。尽管重述三有关约定的责任限制只是一条，结合附后的评论，建立了完善的约定的责任限制规则。约定的责任限制的形式可以是书面、口头的、甚至是创设事实合同的行为。其基本构成要素是：双方同意；免除被告保护原告的义务；对原告的损害行为构成侵权时，被告不承担责任。约定的责任限制的内容可以免除保护原告的所有义务或限制特定行为和风险；可以免除全部责任或约定最高赔偿限额。约定的责任限制必须表述清楚、确定和无歧义。主张约定的责任限制的当事人必须证明合同的存在及其内容。禁止通过约定免除一方当事人故意或鲁莽行为的责任；约定的责任限制有违公共政策的，不得强制执行。判断因素有：(1)当事人及他们之间关系的性质，包括一方当事人是否处于从属地位；(2)主张免责的当事人提供服务或行为的性质，是否关系到“公共利益”;(3)免责的范围；(4)交易的经济背景；(5)是否为格式附合合同；(6)主张免责的当事人是否愿意通过合理的额外费用对受害人提供更大保护；(7)是否存在欺诈、虚假陈述、胁迫、不当影响或误解等情形。{51}至于默示自冒风险，第2、3条都反复宣称不再承认作为一项独立的抗辩，从而抛弃了该规则。不过，各州仍依据娱乐责任法，适用固有风险规则保护娱乐业者，事实上还是以另一种名义存活着。
综上，重述三对于自冒风险的变革表现在：以约定的责任限制取代明示自冒风险，但只是形式改变，内容基本没变。再，不承认默示自冒风险作为一项独立抗辩，而是主张留给侵权法解决。由于只承认明示自冒风险，自冒风险新规则得到简化，内涵更加明晰，从而避免了旧规则的模糊和混乱，难怪有人把它称为“现代型自冒风险”，以区别于“传统型自冒风险”的旧规则。
四、我国相关立法之构建
准确地说，我国法律中目前还没有自冒风险的规定，谈论其死亡或再生似乎言之过早，但司法实践中却不乏涉及甚至援用自冒风险规则的案例。最早涉及自冒风险的当属张连起、焦容兰诉张学珍、徐广秋人身伤害赔偿案。“工伤概不负责任”是雇用关系中雇工自冒风险的约定，最高人民法院依据宪法和有关劳动保护法规，而不是依合同法否定了自冒风险的法律效力。随后，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。由此可推，对于用人单位的赔偿责任，适用该条例，排除了自冒风险规则适用之余地，这与其他国家无异。
在刘涛诉丁山花园酒店有限公司、郑小刚、星汉美食城有限公司损害赔偿案中，二审法院判决时直接引用了自冒风险。法院认为，足球比赛是一种激烈的竞技性运动，此性质决定了参赛者难以避免地存在潜在的人身危险。参赛者自愿参加比赛，属甘冒风险行为，在比赛中受到人身损害时，被请求承担侵权民事责任者可以以受害人的同意作为抗辩理由，从而免除民事责任。一审判决认定丁山花园酒店、星汉美食城、郑小刚均无侵权的过错正确。{52}骆小平、黄金玉诉梁华东、陈培培等人身伤亡赔偿案则由于网络传播产生了全国性影响，更因其否定自冒风险而成为社会公众关注的焦点。2006年7月，被告梁华东及受害人骆某等13名驴友自发游赵江峡谷时，骆某因山洪暴发遇难。当年8月，骆某父母向南宁市青秀区人民法院提起诉讼，以人身伤害赔偿为由请求被告梁某及其他11名同行者赔偿35万元。被告则辩称自助游应“风险自担”，法院于当年11月作出判决。法院认为，户外活动具有一定的危险性，表面上看，所有参与人均是具有完全民事行为能力的自然人，均属自发参与活动，虽然彼此之间并无合同规范各自的权利和义务，而且经常采取书面或口头方式规定相互间不须对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任，即所谓‘免责条款’，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护。……被告梁华东作为活动的发起人，具备疏忽大意、疏于防范、未尽职责的重大过失，具有明显的主观过错，必须承担本案中最重大的责任。受害人骆某在团队中既未完成自救的义务，也未完成救助他人的义务，故其在本案中应承担比除梁华东之外的11名被告更重的责任。其余11名已完成自救义务，在当时的自然环境下救助他人的客观条件已实际受到限制的情况下，对于骆某死亡的损害后果，仅需承担本案中最轻的责任。{53}被告均不服上诉。遗憾的是，限于条件无法确知该案二审结果。
法官们敏锐觉察到了自冒风险的存在，判决结果却大相径庭。有的据以判案，驳回原告诉求；有的加以否定，被告抗辩不予采信。我们以为，作为肯定者，法官的判断力和首创精神固然值得钦佩，却不值得效仿。在自冒风险没有法律依据的情况下，贸然引用，势必危险。我国是成文法国家，不承认法官造法，法官有越权之嫌。再说，自冒风险的法学理论也不成熟，法官们对于自冒风险理论又了解多少呢？据笔者搜集的判决，法官们适用自冒风险时，一是常把“自冒风险”与“受害人同意”误作一回事；二是并用公平原则，判决被告给予原告一定补偿，这与自冒风险本意相悖；三是与混合过错混淆，认为自冒风险，原告即有过错，判决其依比例承担一定损失。作为否定者，法官的处理过于武断和简单化，表面上看法律依据确凿，但有违法律之本旨，因为鼓励社会交流、激发创新与合理的冒险才是立法的价值取向。上开案件的一审判决，招致网上一片非议，驴友一时人人自危，甚至有人惊呼该案意味着“户外运动的终结”。梁慧星先生认为，出于补漏的目的，考虑到参加体育竞赛都有风险，因此，体育竞赛当中，运动员相互之间所发生的损害，原则上是免责的，这在法律上的依据，就是美国法律有一句话-自甘冒险。{54}至于中国法上的直接依据，有人主张，《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德”的规定可以衍生出自冒风险规则，{55}也有人不同意，认为更能衍生该规则的应该是《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，该条体现了民法中意思自治的基本原则。{56}
我们以为，解释补漏不过是权宜之计。它不能从根本上解决现在面临的迫切问题：欠缺自冒风险的一般性立法和影响明示自冒风险效力的现行法律障碍。学者们也注意到了，梁慧星先生和王利明先生对此提出了二大方案，{57}希望借民法典起草之机予以解决。从条文和立法理由上看，起草人对于自冒风险的理解和把握比较到位。二大方案的最大成功是给予自冒风险规则以法律定位，最大遗憾是未能消除自冒风险规则的现行法律障碍。具体说来：一是未能划定自冒风险规则的适用范围，混淆了它与同意的界线；二是没有区分明示和默示的自冒风险，尤其没有意识到明示自冒风险存在法律障碍，并需要立法予以消除；三是没有考虑到娱乐等行业的特殊需要。从美国的立法来看，与默示自冒风险相比，法律一般承认明示自冒风险的效力，值得我国立法效仿。但依据我国合同法等现行法律，认定明示自冒风险有效几乎没有可能，这是一个制度瓶颈。因此，要肯定明示自冒风险的法律效力，需要修改《合同法》等或由《民法典》直接确认明示自冒风险的效力，同时宣称其他法律另有规定的无效。考虑到我国正在制定民法典，后一种做法比较可行。
明示自冒风险的约定通常既是免责条款，也是格式条款，是格式免责条款，这就需要同时符合法律关于格式条款和免责条款的要求。《消费者权益保护法》第24条是不加区别地宣布格式免责条款一律无效。《合同法》则主张区别对待。只要具备该法第39条要求的条件，又没有该法第40、52、53条禁止情形的，格式免责条款有效；不具备或有法定禁止情形的，无效。立法者似乎趋于理智和平和，但立法内容却逻辑混乱，互相矛盾，因为第40、53条把格式免责条款一网打尽了。该法第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。这属于当然无效的条款，这样规定极不合理，因为过于绝对和简单化，不问免除的是什么性质的责任（违约责任还是侵权责任？）、什么程度的责任（故意侵权还是过失侵权？一般过失侵权还是重大过失侵权？）。再说，什么是加重对方责任和排除对方主要权利？在具体案件中，如果没有法官评判，几乎无法认定。该法第53条规定，造成对方人身伤害的免责条款一律无效。因为人身具有不可侵犯性，即便原告同意，他人也不得加以侵害，这可以理解，问题是应当允许例外，即对于特定的涉及风险的行业或活动，应承认人身伤害免责条款的效力。实践表明，明示自冒风险所免除的责任，就是经营者对活动参加者人身伤害的侵权责任。如果人身伤害免责条款一律无效，短期来看，固然对保障参加者的人身安全有利，但长期会使一些涉及风险的行业或活动举步维艰。例如体育运动、探险旅游、冒险性娱乐活动等，这些行业或活动有着或高或低的人身危险性，如果不能事先免除固有风险、显而易见的风险或行为人一般过失造成参加者人身伤害的责任，经营者就会采取购买责任保险、提高费用等方法来转嫁风险。如果买不到保险，势将不敢从事这种具有危险性，却又为现代社会生活所不可或缺的经营了。结果是，加重了消费者负担或消费者失去了参加有益身心的活动的机会，最终损害的是消费者利益。
附条件承认格式免责条款效力的不现实性，结合事实上绝对否定人身伤害免责条款，说明立法者是口惠而实不至。表面观之，只要满足法律所附条件，格示免责条款就有效，似乎为格式免责条款开了一个逃生的豁口；但法律所附条件实际是格示免责条款根本无法满足的，也就把这个豁口堵上了，或者说这只是个假豁口。它真实反映了立法者甚为矛盾的心态：从严把握，宣布格示免责条款一律无效，不利于企业经营，从严不行；从宽把握格示免责条款的效力，又担心损害消费者权益，从宽也不行。从严还是从宽？是个二难选择，在思想的摇摇摆摆过程中，就出现了这种摇摇摆摆的法律，也必然产生摇摇摆摆的执法，法律适用结果又谈何确定性？经营者无所适从。因此，立法应当允许企业，至少是涉及高风险的特殊行业，通过明示或默示的自冒风险免除或减轻对消费者的法律责任，使其可以预测风险、估算成本。此时，立法者应考虑利益衡平。在冒险人、相对人对于未来事态的发展无法百分百预知和掌握的情况下，允许合理地冒险，也允许事先通过自冒风险的约定对将来可能的人身损害风险予以分配。因此，承认自冒风险，企业就能合理安排风险，消费者也可以选择是否面对风险参加娱乐活动，结果是各方受益，这未尝不是一个最优的衡平选择。也许有人说，对于这种风险，无论是原告还是被告承担，都是致命的，也不能真正解决问题，应当引入保险机制，这很有道理，但超出了本文论域。
所以，立法在这类案件中必须用庄严的语言宣布：“自冒风险”。我们考虑的只能是，允许明示自冒风险的是一切活动或行业还是特定活动或行业？明示自冒风险的具体规则如何？正如前述，美国立法除雇用关系不承认明示自冒风险外，其他的民商事活动都允许。鉴于我国消费者自我保护能力有限及风险主要集中于娱乐领域的现实，建议自冒风险规则适用于诸如危险性娱乐活动等特定活动或行业。具体内容有未成年人的缔约能力限制、明示自冒风险的方式等。至于默示自冒风险，我国立法中原本就没有，可以直接在民法典中规定。它适用于一般过失侵权，故意侵权、重大过失侵权除外。至于派生型默示自冒风险，我国称之为混合过错，应排除出自冒风险规则。总结以上论述，并参考美国立法及我国学者草案，试拟民法典草案相关条款如下：
自冒风险指对于固有风险或加害人[被告]过失侵权造成损害的风险，受害人[原告]知悉风险并自愿承担因风险现实化所致损害的，加害人不承担赔偿责任，但加害人故意或重大过失的除外。[民法典第X条自冒风险的定义]
受害人[原告]与加害人〔被告〕可以通过书面或其他明示形式约定加害人过失行为的风险致其损害时，受害人自行承担，但约定不得违反法律的禁止性规定和社会公序良俗。
未成年人或其法定代理人不得以未成年人名义同意明示自冒风险。
“明示”指书面协议、口头约定、或其他得以证明约定内容的方式。
明示自冒风险仅适用于危险性娱乐活动。危险性娱乐活动的提供者得以合同排除、限制、修改因过失造成参加者人身伤害的民事责任。其他法律与本法规定发生抵触的，以本法为准。
危险性娱乐活动指出于放松、享受或娱乐之目的而进行的带有一定程度的人身伤害风险的任何活动。[民法典第Y条明示自冒风险]
自愿参加涉及固有风险的任何活动的人［原告」因固有风险现实化而受到伤害的，如果他知悉固有风险的，加害人［被告〕不负过失侵权的责任，但警察、消防员等职业人员、基于道德的救助人员除外。
自愿参加危险性娱乐活动的人〔原告〕因固有风险现实化而受到伤害的，如果他知悉或应当知悉该固有风险，危险性娱乐活动的提供者〔被告〕不负过失侵权的责任。
固有风险指不能避免、不能控制或排除的风险。[民法典第Z条默示自冒风险]
五、结语
如果所有风险，都是自冒风险，则无人再去冒险；如果所有风险，都是“他”冒风险，则无人敢从事营业，尤其是经营冒险活动。无人冒险，就意味着每个人都四平八稳，人类就会停滞不前。冒险和竞争掺杂在一起，是人类存在和发展的永久动力。没有一点冒险和竞争的意识，人就可能过着似乎是和谐的田园诗般的生活。如果那样，他们的全部才能只能永远处于潜伏状态，得不到发挥，他们的生活将永远缺乏激情与张扬。无人营业，尤其是经营冒险事业，冒险也就没有可能，或者说冒险就是赌命。因此，自冒风险必须存在。
自冒风险因其对于人文关怀的忽视而冷摸，也因其对于个人主义的尊崇而深刻。我们既必须看到暗含其间的丛林法则的危险性，也必须看到其生命力绵延不绝中透露的坚韧和理性。可以说，只有兼具二者才能给予我们超凡洞察力，从而对自冒风险的生死作出正确的判断。自冒风险是否已从青春少年步入阴冷潮湿的墓穴？可以肯定地说，自冒风险没有死亡，但它病了，而且病得不轻，我们可以通过“现代化”予以治疗，使其再生。
【参考文献】 {1}[美]布莱恩·A·加纳：《布莱克法律词典》（第8版）。〔Bryan A Garner, Black's law dictionary, 8th edition,west group, 2004,p. 134.〕
{2}Meistrich v. Casino Arena Attractions Inc.，1959 , 31 N. J. 155 A. 2d 90, Mc-Grath v. American Cyananid Co.，1963, 41 N.J.272,196 A. 2d 238．转引自W·佩杰·基顿等：《普若瑟与基顿论侵权法》（第5版）。[ W. PageKeeton et al.，Prosser and Keeton on the Law of Torts，p. 493 (5th ed. 1984).]
{3}[美]肯尼思·W·西蒙：《自冒风险之反思》。[ Kenneth W. Simons, Reflections on Assumption of Risk, 50 UCLAL. Rev. 481(December, 2002)，p. 482.]
{4}〔英〕彼德·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第156页。
{5}Smith v. Baker［1891] AC 325，360.
{6}〔美〕庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第32页。
{7}Thrussel v. Handyside, 20 Q. B. D. 359, 364[1888].
{8}〔美〕伯纳德·施瓦：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第140页。
{9}Tiller v. Atlantic Coast Line R. R. 318U. S.54, 66 (1943)．
{10}[德]w·冯·哲文等：《侵权法》。[ W. van Gerven et al.，Tort Law (Oxford, Hart Publishing, 2000)，p. 728/15.]
{11}前引[10]，第729/1-2页。
{12}〔德〕格雷戈尔·巴赫曼：《“对自愿者不构成伤害”—该规则如何起作用的》。[Gregor Bachmann, Volenti nonfit inuria'，-How to make a principle work, German Law Journal, Vol. 04 No. 10(2003)，p. 1033.」
{13}〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第608-609页。
{14}〔古希腊〕亚里斯多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国人民大学出版社2003版，第108、42页。
{15}〔美〕W·佩杰·基顿等：《普若瑟与基顿论侵权法》。[ W. Page Keeton at al.，Prosser and Keeton on the Law ofTorts (5th ed,west publishing co. 1984)，pp. 97-99.]
{16}〔美〕拉尔夫·L·邮斯纽普：《美国侵权法上的抗辩》。[ Ralph L Dewsnup, In Defense of American Tort Law, TheClark Memorandum Fall 1991，p. 24.]
{17}前引[4]，第177页。
{18}前引[6]，第13页。
{19}[加拿大]Peter Benson主编：《合同法理论》，易继明译，北京大学出版社2004年版，第247页。
{20}〔英〕约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆19％年版，第10页。
{21}同上书，第107页。
{22}同上书，第112页。
{23}同上书，第104页。
{24}[英]H·M·罗伯逊：《由经济个人主义的兴起方面：对韦伯和他的学校批评》。[ H. M. Robertson, Aspects ofthe Rise of Economic Individualism ： A Criticism of Max Weber and His School, Cambridge ,1933 , p. 33.］
{25}亚当·斯密：《国富论》，唐日松等译，华夏出版社2005年版，第382页。
{26}〔美〕简·彼得·诺斯：《雇员的自冒风险：真实还是虚假的选择？》。[Jane P. North, Employees' Assumption ofRisk: Real 。r Illusory Choice? 52 Tenn. L. Rev. 35(1984)，p. 45.］
{27}前引[8]，第69页。
{28}前引[25]，第37页。
{29}前引[8]，第171页。
{30}钱默生；“西方个人主义源流探索”。(http：//www.wsjk.c，．cn/gb/paperl8/3/class001800004/hwz14133.htm.available at 2007-5-27.）
{31}[美]唐纳德法官：《岩石与硬地：风险选择之价值》。[Donald P. Judges，Rocks and Hard Places: the Value ofRisk Choice,42 Emory L. J. 1 (WINTER, 1993)，p. 5, 10.］
{32}前引[19]，第78-79页。
{33}易军：“个人主义方法论与私法”，《法学研究》2006年第1期，第102页。
{34}[美]丹·B·多布斯：《侵权法》。[Dan B. Dobbs, The Law of Torts， pp. 534-546 (2000)]
{35}前引[15]，第493页。
{36}［美]斯蒂芬·D·舒格曼：《孟山都讲座：自冒风险》。[ Ste户en D. Sugarman, The Monsanto Lecture: Assunptionof Risk, 31 Valp. L. Rev. 833 (1997)，p. 835.]
{37}Blackburn v. dorta, 348 So. 2d 289 , 287 (Fla. 1997)．
{38}〔美〕罗德尼·J·布莱克曼：《道德和比较过失侵权改革的历史发展：应用已公布的体育及娱乐判例》。[ Rod-ney J. Blackman, Ethics and the historical development of comparative fault tort reform as applied in reported sports andrecreation cases. UMI Microform 3062903 (2002)，p. 155.]
{39}前引[15]，第496-497页。
{40}McGrath v. American Cyanamid Co.，41 N. J. 272, 196 A. 2d 238（1963).
{41}前引[26]，第45页。
{43}《侵权法（第二次）重述》。[ Restatement ( Second) of Torts § 496A. cmt. c (1965) .]
{44}[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第122页。
{45}Murphy v. Steeplechase Amusement Co.，Inc.，166 N. E. 173,175 (N. Y. 1929).
{46}Wrightv. Mt. Mansfield Lift, Inc. ,96 F. Supp. 786,791（D. Vt. 1951）．
{47}Sunday v. Stratton Corp. ,390 A. 2d 398, 403 (Vt. 1978).
{48}〔美国〕凯西·汉森、史蒂夫·迪尔：《娱乐伤害与固有风险：怀俄明州娱乐安全法》。[ Cathy Hansen and SteveDuerr, Recreational Injuries＆Inherent Risks:Wyoming's Recreation Safety Act, 28 Land and Water L. Rev. 149(1993)，p.167 ,162.]
{49}See Restatement of the Law of Torts (First)，§893（1939)，Restatement (Second) of Torts§§496A一G(1965)
{50}［美］迪朗·A·埃斯普、格里高利·C·基廷：《“义务”之滥用》。[Dilan A. Esper and Gregory C. Keating, Abu-sing “Duty” ,79 S. CAL. L. REV. 35,36 (2006).]
{51}《侵权法（第三次）重述：责任分担》。[The Restatement (Third) of Torts : Apportionment of Liability(2000)，§ 2.cmt. c. d. e.]
{52}李鲲：：《典型人身侵权改判案例精析》，中国法制出版社2005年版，第95页。
{53}参见南宁市青秀区人民法院（2006）青民一初字第1428号民事判决书，引用时有所删减，但不损及原文文义。
{54}梁慧星：“中国是否需要体育产业法”，《市场报》2001年11月25日。
{55}刘长河：“球场观众受到人身伤害应该谁‘买单’”《人民法院报》2005年4月19日。
{56}陈美雅：“试论‘自甘风险’原则在医疗侵权案件中的法律适用”，《中国实用内科杂志》2006年第20期，第1644页。
{57}参见梁慧星主持之《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编·继承编）》第1558条、王利明主持之《中国民法典学者建议稿及立法理由》第1851条。
联系客服
