汪传才：自冒风险规则研究

自冒风险规则研究

【作者】 汪传才  【作者单位】 暨南大学深圳旅游学院

【分类】 侵权法

【中文关键词】 自冒风险规则；明示自冒风险；默示自冒风险；过失侵权

【英文关键词】 assumption of risk doctrine; express assumption of nsk; implied assumption of nsk; negligence

【文章编码】 1674-5205 (2009) 04-0080-(009)       【文献标识码】 A

【期刊年份】 2009年 【期号】 4

【页码】 80

【摘要】 自冒风险源自罗马法，无论在普通法系还是大陆法系，都已接受为过失侵权的抗辩事由。尽管我国立法没有相关规定，却已有法官依据自冒风险规则判决的案例，这很危险。因此，深入研究自冒风险理论，阐述其构成要件、适用范围等，为构建我国的自冒风险规则立法、消除既有法律障碍提供理论基础是论文的立意所在。

【英文摘要】 The assumption of risk doctrine originated from the Roman Law. It has been accepted as the ground of plea-ding both in common law system and civil law system. Although there are no relevant regulations in our legislation, somejudges have made verdicts in line with the doctrine, which is perilous. This article endeavors to conduct a further researchon the theories of the doctrine, elaborates its constituent elements and application scope, and thus provides theoretical basisfor the construction of our legislation about the doctrine and the elimination of the existing legal barriers.

【全文】       【法宝引证码】 CLI.A.1136116   

　　一、引言

　　自冒风险（Assumption of risk）源自罗马法格言“对自愿者不构成伤害”( Volenti non fit injuria)，即如果一个人自愿从事一项危险性的工作，那么他就不能由这个危险而造成的自身伤害请求赔偿。{1}156这条格言分出二条枝权，一是作为故意侵权抗辩的受害人同意；另一是作为过失侵权抗辩的自冒风险。

　　自冒风险扎根于英国的普通法中，最早的是1305年一个记录在案的判例。五百年后，普通法在Cruden v. F entham（2 Esp. 685，170 Eng. Rep. 496〔1799〕）和Priestley v. Fowler（3 M.＆W. 1，150Eng. Rep. 1030 {1837 〕）二案中明确接受了自冒风险规则。尽管它扎根于古代，但在18、19世纪由于工业化带来的工伤事故激增才达到鼎盛。{2}在大陆法系国家，虽然难以在法律条文中找到自冒风险的字眼，但法官通过对成文法中诚信原则的扩张性解释，体现了同样的内容，也构成侵权行为的一种抗辩。在德国，自冒风险称Handeln auf eigene Gefahr，作为一种完全的抗辩，即绝对地排除被告的责任。{3}这一论据今天已被各国法律接受为被告的合理的（重要的）抗辩事由。自冒风险既存在于法官造法中亦存在于特别立法中，既存在于过失责任中亦存在于严格责任中。{4}608-609

　　准确地说，我国法律中目前还没有自冒风险的规定，但司法实践中却不乏涉及甚至援用自冒风险规则的案例。最早涉及自冒风险的当属张连起、焦容兰诉张学珍、徐广秋人身伤害赔偿案。{5}法院直接援用自冒风险判决的有刘涛因替他人球队作守门员扑球时被撞伤诉参赛双方及碰撞人丁山花园酒店有限公司等赔偿案。一审法院尽管援用自冒风险规则，但却按公平原则判决原被告分担民事责任，二审法院援用自冒风险规则予以改判。

　　法官们敏锐地觉察到自冒风险的存在，甚至据以判案，其判断力和首创精神固然值得钦佩，却不值得效仿。因为没有法律依据贸然引用，势必很危险。我们以为，现在面临的迫切问题，一是法律上没有自冒风险的一般性立法；二是现行法律的障碍，合同法等有关免责条款的规定使得自冒风险的约定必然无效。学者们也注意到了，希望借民法典起草之机予以解 决，有梁慧星先生和王利明先生提出的两大方案[1]。从条文和立法理由上看，起草人对于自冒风险的理解和把握比较到位。自冒风险规则成文化是两大方案的最大成功，最大遗憾是既未能消除自冒风险规则的既有法律障碍，也未能予以准确定位[2]。

　　本文从自冒风险的一般法理出发，探究自冒风险作为过失侵权的一项抗辩是“如何存在”的，即自冒风险如何构成、证明？适用范围如何界定？又如何区别于同意、促成过失等其他相关法律现象？这样做的原因在于，传统的侵权行为理论多从正面讨论侵权行为的构成、赔偿责任等问题，这是一种较有利于受害人的思维方式；但从加害人的利益角度系统提出关于免责、减责的一般原理，至今尚属阙如。{6}563

　　二、自冒风险之概念梳理

　　自冒风险的概念相当矛盾和混乱，称谓混乱和类型混乱是具体体现[3]。由于历史原因，与相关概念的关系也纠缠不清。要正确论述其概念，切入点须走得更远点。

　　冒险有自然冒险和非自然冒险。对于自然冒险，分为纯粹自然冒险和不纯粹自然冒险。前者反映了人与自然的关系，例如一人孤身攀登荒山。出现冒险人人身伤亡时，由于只是人与自然的关系，法律关系无从发生，不发生法律责任问题。至于后者，表面上是人与自然的关系，但本质上仍是人与人的关系，即冒险行为体现了冒险人与其他冒险人、冒险相对人之间的关系，这种关系经法律调整并赋予当事人权利义务后成为法律关系。至于非自然冒险，乃是人们共同参与某种有一定危险性的活动，如体育比赛产生的人与人关系，应当受法律调整。这种关系不但有冒险人的自身行为，还涉及比赛中他人的行为或协作行为。冒险人除承受自身行为的不利后果外，还同意承受他人的行为或协作行为对其造成人身伤亡的风险。

　　自冒风险依同意形式可分为明示自冒风险（ex-press assumption of risk）和默示自冒风险（implied as-sumption of risk)。明示自冒风险指冒险人（原告）与冒险相对人（被告）明示地约定：免除被告对原告的注意义务、对被告的过失行为造成的任何未来的损害不起诉、自己承担风险。“明示”可以是弃权书、免责书等书面形式，它反映了当事人的合意，是双方的共同意志的结果，除非弃权书等违反公共政策或制定法，原告就不能获得赔偿。默示自冒风险指冒险人（原告）对于免除冒险相对人（被告）的未来责任没有明示同意，但基于其自愿参加这种带有固有风险的特定活动，而推定原告有对被告免责的同意。又可分为基本型默示自冒风险（primary implied assumption ofrisk）和派生型默示自冒风险（secondary implied as-sumption of risk)，前者指原告通过行动表明自愿承担活动本身所固有的风险，被告对原告不负有消除这种固有风险的义务。由于被告对原告不负有或不违反义务，被告没有过失，原告也就没有过失侵权的诉权。有人认为它不是一项真正的过失侵权抗辩。至于后者[4]，被告对原告负有注意义务，且已违反了这种注意义务，原告在知悉存在被告违反义务造成伤害的风险的情况下，仍自愿选择面对这种风险。由于原告参加活动的可归责性，构成比较过失，可以相应减轻被告的责任[5]。总之，明示自冒风险反映了冒险人与冒险相对人的合意，是一种合同行为；而默示自冒风险，是冒险人单方行为，与冒险相对人的意志无关。

　　另一个需厘清的是自冒风险与相关概念的关系。其一，自冒风险不同于同意（consent)。有人认为，英美法上，受害人同意在故意的侵权行为下以“受害人同意”的名义出现，在过失的侵权行为下以“自冒风险”的名义出现。{7}这混淆了二者的区别。形式上看，同意和自冒风险都是侵权行为的一项抗辩，但同意适用于故意侵权，自冒风险则适用于过失侵权。但实质区别在于侵权行为发生的确定性与否。如果是“同意”，原告在同意时，对于故意侵权的发生，是确信无疑的，行为发生具有确定性，损害的发生也因此具有确定性；而过失侵权，原告在“自冒风险”时，对于侵权行为的发生是不确定的，可能发生，也可能不发生。冒险人是一赌其不发生，其内心也不愿意损害发生。因此，侵权的发生是不确定的，损害的发生也是不确定的。其二，自冒风险不同于促成过失。促成过失指只要受害人对其伤害有哪怕存在一点微不足道的过失，受害人也不能得到任何赔偿，即便加害人有重大过失。尽管与自冒风险的结果相同，但自冒风险对原告而言，是一种大无畏的（adventurous）行为，是自愿而为，而促成过失则是一种鲁莽行为（reck-lessness)，是不合理的疏忽所致。认定自冒风险采用主观标准，即知悉并了解风险以冒险人的主观认知为依据，而促成过失采用客观标准，即理性人应当如何行为。自冒风险的适用范围更广泛，可以作为严格责任的抗辩事由，促成过失却只适用于过失侵权。一开始就有人促成过失批评促成过失导致了对受害人过于苛刻的结果，并由此产生了损失分配的不公平。一个仅仅犯有轻微过错的原告却被要求承担百分之百的损失。{8}216促成过失现已被比较过错取代[6]。最后，自冒风险不同于比较过失。根据比较过失，受害人不会仅仅因为轻微的过失就被法院拒之门外，相反，受害人的行为与加害人行为予以比较，确定是否应该给予某种赔偿。{9}因此，与完全取消了原告求偿权的自冒风险相比（派生型默示自冒风险例外），比较过失规则允许原告请求数量相应减少的赔偿金，这既公平，也是利用司法能动性消除普通法所致困难的一种不得已的方法。

　　一个普遍接受的自冒风险的简洁定义是，如果某人承受损失、伤害或损害的风险就不能对造成这种损失、伤害或损害的人起诉索赔。{10}如果冒险人在发生损害时，由自己而不是别人承担，即自冒风险的，就不会有纠纷和诉讼。此时，尽管没有法院裁判，冒险人和冒险相对人均按自冒风险规则行事。问题是，如果冒险人在损害发生时不愿意承担，而以过失侵权起诉请求冒险相对人承担，冒险相对人却以自冒风险抗辩而主张不承担责任时，法院又如何裁定被告抗辩成立呢？

　　三、自冒风险之构成

　　自冒风险性质上是一种抗辩权，针对原告的请求权而存在，起否定或阻延原告请求权的功能。没有请求权也就没有抗辩权。它是被告手里的盾，只能起防御作用，不是也不能当作矛用于进攻。自冒风险抗辩的成立，必须符合法律规定的要件，即基础关系要件与自冒风险行为要件：

　　冒险人与相对人之间必先存在一个基础法律关系，然后才能发生受到指控的侵权关系，被告再提出自冒风险抗辩。本于基础法律关系使得行为人得以从事自甘冒险之危险行为。基础法律关系与从事自甘冒险行为系截然不同的两个法律关系。前者法律关系为后者法律关系之基础。{11}88可见，基础法律关系是侵权关系得以发生的前提，它发生于两个以上人之间，大部分是合同关系（如探险旅游合同、游乐园与旅游者之间的旅游合同），也可以是法律规定的非合同关系（如土地所有人／占有人与进人者之间关系、运动员之间的关系、体育场馆有人与运动员／观众的关系），可以是有偿或无偿的。总之，自冒风险必然涉到一人对另一人的关系，因为通过“自冒风险”这个法律事实，他们可能直接或间接地彼此影响；它表示原告的自由行为与被告行为自由之间的关系，行为人与相对人均遵守该法律关系所衍生之义务。在此各遵守义务之前提下，自甘冒险行为之法律关系上演。{11}89其构成要件是：

　　（一）风险或危险的存在

　　风险指损害发生的不确定性。对冒险人来说，指从事某种冒险行为导致其自身人身伤亡的一种可能性。没有风险则无险可冒，也根本不可能发生人身伤亡，自冒风险自无成立之余地。损失的不确定性指：1.导致冒险人人身伤亡的随机事件是否发生不确定；2．伤亡发生的时间和地点不确定；3．伤亡程度和范围不确定。因此，风险是具体的，并非抽象的，用公式描述：风险（R)＝伤亡的程度（H) x发生的可能性（P) 。如果可能性大，发生的概率高，风险就大；如果可能性小，发生的概率小，风险就小。就冒险相对人而言，风险大小与其注意义务成正比例。由于存在风险，冒险相对人就可能负有保障冒险人人身安全的注意义务。风险发生造成冒险人人身伤亡时，冒险相对人要么承担损害赔偿的责任，要么通过主张自冒风险而免责。

　　“风险”有：1．固有风险（ilnherent risk )。该“风险”是活动的组成部分，与活动不可分离。或者一旦消除风险，运动则失去其原有属性。这种风险是参加者希望面对的，风险吸引了参加者参与活动。再“风险”是不可避免的，既不是参与者所希望的，也不是相对人所能控制的，无论其措施合理与否。法律认定，固有风险对于风险相对人来说，是不可控制或消除的，对冒险人不承担注意的义务。不过，固有风险只存在于休闲活动中，对于其他活动，对应词是“公开且显而易见的风险（open and obvious risk) ”，美国《侵权法（第一次）重述》第343A(1)条规定了一个“公开且显而易见”的规则：被许可人、商业受邀人受到的伤害是他们已知和认识到的风险所造成，土地占有人不负责任。因为占有人尽管有义务警告进人者其土地上存在的潜在风险，特别要检查和发现土地上的潜在危险，一旦受邀人知悉危险状况，他们应为自身的人身安全负责，受邀人受到伤害时，则自冒风险。{12}《侵权法（第二次）重述》继承了该原则，但进行了修改：受邀人因土地上他们已知的或显而易见的活动或情况遭受人身伤害的，土地占有人不承担责任，除非这种已知的或显而易见的危险造成的损害是土地占有人应当预见的。2．其他风险（other risks) 。这是一种可以避免的风险。在其他风险场合，冒险相对人有检查、发现、警告和消除的义务，在冒险人受伤时，即便其自冒风险，相对人也有过失。对冒险人得适用派生型默示自冒风险，从而认定比较过错，相应减轻冒险相对人的赔偿责任。

　　（二）冒险人的认知

　　冒险人的认知对象，一是对活动本身的认知；二是对活动所涉风险的认知。活动之前，冒险人必须了解活动的性质、活动所需要的技能和身体素质以及活动所需的其他条件。同时，还必须知悉并了解活动可能带来的伤害，即风险。两相比较，这种对风险的认知更重要。它既指对于风险的认识，也指面对风险的自愿选择，故着重加以分析：

　　首先，冒险人须知悉并了解风险。这是冒险人对风险的一种认知状态，知悉与了解风险是两个独立因素。知悉指原告实际上知道这种风险，从而区别于推定知悉。原告本应知悉的事实，尽管相当于事实上知悉，也只是意味着原告应当可以发现这种风险，促成过失的抗辩成立，但不是自冒风险。对危险不知悉的人，不能认定为自冒风险。从逻辑上看，如果原告事实上对风险一无所知，就不可能明智地作出面对风险的决策，也就不能在法律上指控原告知悉并了解风险[7]。了解指原告知道风险的程度，即风险的特点、范围及持续期间、潜在伤害的程度及性质、发生潜在伤害的可能性等。当然，只能是对风险的大致了解，并非精确了解。知悉并了解风险是一个主观标准[8]，认定原告是否事实上知悉风险及是否因此而自冒风险，必须对原告的年龄、经历、能力连同其他证据等情形一并考虑。但否定推定知悉也不是绝对的，在特殊情况下，如果是一个公开且显而易见的风险，原告不能闭上眼睛，因为危险是如此明显以致必须视为原告知悉并了解它，则原告自冒风险。如果是固有风险，不管是否了解，原告应视为自冒风险。有一些风险是任何成年人都必须知悉的：冰上滑行的危险、跌落下没有遮蔽的口子的危险、举起重物的危险……，以及其他危险等等。{13}488

　　其次，自愿面对风险或处于危险之中。行为人对于可能发生但不确定发生之损害，表示有意一赌其不发生，并于损害不幸发生时，愿意承受其不利益。{11}90有人说，“Volenti non fit injuria”，不是没有伤害（inju-ria)，而是因为自愿（Volenti)。没有自愿，谈不上自冒风险。从历史上看，法院在认定受害人自愿的问题上经历了从宽松到严格的发展过程。在西方资本主义发展初期，对自愿的认定是极其宽松的。……随着社会的发展和人们对于维护受害人权利的不断重视，法院对自愿的认定也日趋严格。{14}威尔士法官在Os-borne v. London and（North Western Rly Co〔1888〕21 QBD220）案中指出，如果被告想要自冒风险抗辩成立的话，他必须证明原告是自由、自愿的，且完全知悉他所遭遇的风险的性质和范围，明确地同意承受它。认定“自愿”的因素有：1．冒险人决策的信息充分。这种信息主要指对风险评估有意义的信息，不知悉并了解风险，就作出冒险的决策必然是盲目的。2．冒险人决策自由，即决策时没有受到胁迫、欺诈等。3．存在其他选择[9]，而他只选择这样做。没有选择，也就没有自愿。对于明示自冒风险，“自愿”极易认定。自愿是通过弃权书等法律文件表达的。但默示自冒风险，由于是通过行为来推定自愿，这种推定有一定的主观性、危险性。不过，在体育伤害、危险性休闲活动案件中，证明这一点，不是个问题，因为参加通常是自愿的。另外，如果原告继续自愿面对风险的状况，即便提出抗议，行为说明他没有坚持其异议，而是同意承担风险并自己当心，尽管不很情愿。{13}490当然，这种自愿是事前的，而非事后的。

　　冒险人为什么“自愿”呢？是为了获取非常规利益。非常规利益包括无偿、重赏或特殊期待。这些人并不是为了冒险而冒险，他们会获得某种奖赏，诸如新奇的体验、心理上的满足感、刺激感、成就感，一种难忘的生活经历等，使冒险具有了合理性。很多人都有着从害怕到热衷于这种活动的经历。作出冒险的决定是你的经历的不可分割的一部分。除非他们能获得回报，否则，正常的人不会约定同意他人过失地对他们造成伤害。承担风险的真正含义是，人们放弃了要求他人对任何由过错引起的损害予以补偿的请求权。所以，他人对于受害人并不负有法定义务，尽管道德义务依然存在。这种对权利的放弃是可能的，因为人们可能希望藉此从事某些活动。{15}292

　　（三）风险的现实化

　　风险不再是潜在的，既不是冒险人对风险的一种预料，更不是对风险的一种臆想，而是在现实中确确实实地发生了，造成了原告的人身或财产损害。风险引发风险事故，造成原告现实的损害，通过风险事故把损害的可能性变成了现实性，但这种现实的损害必须在原告自愿承担的范围内。由此：1．发生了损害。虽有风险，但没有发生风险事故，造成损害的风险后果，即造成原告的人身或财产损害，自冒风险自然不能成立。2，该损害是风险经由风险事故所导致，或者说风险与损害之间有因果关系。如果损害与风险事故无关，也就不具有因果关系，自冒风险也不能成立。3．损害在原告自愿承担的范围之内。由于这种损害只是将来的危险，是一种可能的损害，故是不确定的概括损害，认定上存在相当困难。不能认为，一经同意，任何损害都在原告自愿承担的范围之内，这固然减少了认定的麻烦，但对于原告来说是不公平的，应当以原告已经或应当预见的损害为限。超过承受范围的，相对人承担损害。显然，自冒风险不过是在原被告之间分担损失的一种补救方式。

　　四、自冒风险规则的适用范围

　　（一）主体的适用范围

　　这涉及到冒险人的同意能力。冒险人必须具备表示“冒险”的同意能力，如果没有，则不能认定为自冒风险。成年人无论体格，还是心智都已发育成熟，具备足够的判断力和分辩能力为自己作出是否参与冒险活动的决定，一般不会存在同意能力问题，得对成年人适用自冒风险规则。问题在于，未成年人有没有自冒风险的同意能力？再就是特定身份者与自冒风险的关系如何？

　　1.未成年人与自冒风险。法律的一般原则是，未成年人没有同意的能力。组织者举办活动时，只要接受了未成年人，就意味着在活动中他们要承担父母的责任，如同“合理谨慎的父母”那样，保护未成年人免受外部和自我伤害的危险，未成年人受伤时，组织者不能提出自冒风险的抗辩，要适用“替代父母在场”规则（doctrine of in loco parentis)。但是，英美等国家的法官认为，未成年人的同意能力要结合案件的具体情况，不能一概认定。

　　未成年人参加某种冒险活动受伤了，有未成年人、其父母或者他们联合签署的免责声明、弃权书等，被告主张明示自冒风险的，其抗辩能否成立？法律规定是，无论谁签署了这种免责的法律文件，对未成年人都没有法律约束力，抗辩难以成立。在英美法系国家，合同法允许未成年人在成年前或合理期间内取消该文件。由于这些活动并非生活或学习的必需品，一般是不可强制执行的。当然，如果未成年人成年后仍继续参加或接受休闲服务，成年后也可以认可这种文件，从而使文件可以被强制执行。此外，父母签署的免责声明对未成年人没有约束力，但对父母仍有法律效力，足以阻止其父母的诉求。

　　至于默示自冒风险，通过未成年人的行为来认定，与父母的意志无关，且认定未成年人自冒风险也没有法律障碍。在Gillick v. West Norfolk＆WisbechAHA (〔1986〕 AC 112）案中，法院裁定，除非制定法另有规定，如果未成年人有足够的理解力和智力作出决定的，他可以给予同意。未成年人能不能自冒固有风险？可以，即便他／她年龄很小。在活动的固有风险的场合下，无论什么年龄段的人参加，活动的固有风险都依然存在，是不可避免的，也不可控制或消除，未成年人受伤起诉时，被告提出的基本型默示自冒风险抗辩成立。如果说提供商没有义务保护参加活动的成年人，使其免受活动的固有风险的损害，同样也没有义务保护参加活动的未成年人。固有风险规则既适用于成年人，也适用于未成年人[10]。

　　2．特定身份者与自冒风险。冒险人不应当具有职业或道德上的特定身份。行为人非因尽法律上或道德上之义务而蹈危险：构成自甘冒险者，应非尽法律上或道德上之义务而然者，始属相当。{11}90行为人尽法律或道德上义务，如基于职务的消防员救火或警察的救人行为、见义勇为者基于道德的救助行为，尽管救助者知悉危险，但依法律或道德，他必须这样做的，不得适用自冒风险。因此，适用自冒风险普通法上有二个例外，即消防员规则（the Fireman＇s Rule）和行善人规则（Good Samaritans)[11]。英国有一个对救助者适用自冒风险到拒绝适用的变化过程。原告看到被告马车的一匹马在无人驾驭的情况下，进入一块地里，驭手试图制服它并呼请帮助，原告在试图抓住那匹马时受了伤。上诉法院认为“自愿”原则使他无权得到赔偿。法官说：“如果一个没有任何义务的人自愿跑上前去阻止另一个人的马，并且这样做的一般结果必然受到伤害，那么，损害只能由他自己而不能由马的主人承担。”[12]在1959年Baker v. T. E. Hopkins＆Son Ltd.（〔1959〕 3 All ER 225）案中，被告受雇清理一口受污染的井，二名工人被毒气曛倒，Baker医生去井下救助时死亡。二审法院指出，不得对救助者援用自冒风险。第一，医生的救人行为发生在被告过失所致危险之后；不能认为他自冒被告过失引起的危险；第二，他是在“人性的直接激励下”如此行为，并不是作为一个自愿者。

　　不过，对于特定职业人员，美国消防员规则与英国的正好相反。法院在Burroughs Adding Mach. Co.v. Fryar, 179 S. W. 127，128（Tenn. 1915）和Krauthv. Geller, 157 A. 2d 129, 131 (N. J. 1960）案中指出，消防员或警察对与其职业有关的风险造成的人身伤害，不能获得赔偿。消防员或警察是履行其职责，财产所有人对他们不负有义务，除非故意伤害。消防员规则的合理性在于自冒风险或公共政策。因为雇用消防员或警察就是为了让他们面对这种职业的固有风险，消防员或警察主要应自冒伤害的风险。但消防员规则不适用于普通救助者，造成需要冒险救助境地的人对于潜在救助人员负有不发生过失行为的义务。对于普通救助者来说，这是卡多佐法官所称的“危险呼唤救助”，而不是自冒风险。

　　（二）客体适用范围

　　自冒风险适用于过失侵权、严格责任。但对于故意侵权（intentional tort)、重大过失侵权（gross negli-gence）以及鲁莽行为（recklessness)[13]。侵权人作为被告时，不得提出自冒风险抗辩。

　　1．过失侵权

　　自冒风险，起初作为雇佣关系中过失侵权的抗辩，现在缩小到在非雇用关系领域中发生作用。最近的趋势表明，尽管我们不能否认过失侵权仍是自冒风险的主要适用范围，但无论制定法，还是法院的判例似乎更愿意对休闲活动中发生的过失侵权适用自冒风险。因此，过失侵权，不是泛泛而论，而是集中在休闲活动上。休闲活动指出于锻炼、放松、愉悦目的而从事的任何活动，包括这种活动的指导、训练。美国各州的立法中，休闲活动是一个包括体育、旅游等项活动的非常广泛的概念。它包括：

　　(1)体育休闲活动。它的范围很广，甚至与后面的分类还有交叉的情况。它可以分为职业运动与业余运动、竞赛性运动与非竞赛性运动等。体育活动风险的受害人，既可以是运动员，也可以是观众。许多体育项目中人与人之间的冲撞是难以避免的，甚至正是比赛的一部分，且运动员上场比赛本身就是同意接受冲撞的意思表示。若不允许参加者“合理的冲撞”，它便称不上“勇敢者的运动”。因此，运动员之间的身体冲撞，就是该项运动的固有风险。因合理冲撞而受伤的，彼此不负责任，是自冒风险。当然，允许的只是必要的冲撞，如果超越规则所允许的范围，或者超越运动本身的性质和目的所要求和容忍的限度，就会转变成侵权行为。观众自愿地去观赏带有固有风险的比赛，因该风险受害的，观众也构成自冒风险。各国立法对此大致相同。

　　(2）游乐园休闲活动。游乐园的核心服务就是旅游者利用经营者提供的游艺机、游乐设施开展各项游艺、游乐活动，以实现休闲、健身的目的。由于游艺机、游乐设施的高空、高速的性质，对游客的人身安全有着极大的危险性。即便游乐设施的技术在安全性上已取得巨大进步，人身伤亡事故仍不可避免。美国产品安全委员会（The Consumer Product Safety Com-mission）统计，尽管2000年比1999年下降了14%,全美固定式游乐园发生的伤亡事故仍有6,594起。据估计，全美游乐园的访问者每年有3200万人，游客乘坐旅游乐设施时，发生严重伤害的比例是二千五百万分之一。{16}这类事故，游客应自冒风险。

　　(3）探险性旅游活动。指允许个体在一个完全陌生的环境下挑战其体力与精神，从不确定性中找到刺激感、成就感的一项新奇、勇敢、专业性很强的体验式旅游活动。具有结果的不确定性、风险性和挑战性等特征。探险旅游按其发生的区域大致可以分为三大类：第一类是陆域型旅游活动；常见的有登山、攀岩、洞穴探险、极地探险、荒地穿越、狩猎、车辆越野、高山滑雪等；第二类是水域型旅游活动；主要活动有漂流、冲浪、滑水、泛舟、海上航行、潜水等；第三类是空域型旅游活动。有跳伞、热气球、滑翔等活动。显然，活动的风险远远大于普通旅游活动，旅游者应自己承担由此所致的风险。

　　2．严格责任

　　严格责任是过失责任的一种例外，是特殊的侵权责任。被告得提出自冒风险抗辩的是：

　　(1)产品责任。产品具有某种不合理的危险，受害人知悉，自愿承担时，使用该产品受到伤害时，消费者无权获得赔偿。最有名的是，吸烟者因吸食香烟致癌起诉香烟制造商败诉，因为香烟致癌是个常识上的风险，吸食者因此致癌是自冒风险。美国确立自冒风险作为产品责任的抗辩是1974年Kirkland v. Gener-al Motors Corp.（1974 OK 52，46，521 P. 2d 1353，1366 (10th Cir. 1974)）案。美国《统一产品责任示范法》第112条规定，在自冒风险情形下法官可以根据相应情况和比较责任的分摊，考虑减少对原告的赔偿，或者判决由原告自行负责。这种抗辩如果成立，被告必须证明：(a)原告知悉产品存在缺陷，这种缺陷是造成伤害的风险；(b)原告了解风险且有避免风险的机会；(c）自愿面对风险。{1}

　　(2）动物致害。招惹危险动物引起伤害的，受害人因自冒风险而无权让动物主人负赔偿责任。因为危险的存在是明显的，因而有理由认为，原告是在明知有危险的情况下主动介人危险的，而这种介入引发了损害的发生，即可以原告已承担了风险为理由使被告免于承担严格责任。{18}156英国《1971年动物法》(Animals Act 1971）第5(2）条规定，受害人自愿接受风险时，保有者不承担第2条下的赔偿责任。

　　(3）异常危险活动（abnormally dangerous activi-ties)。美国《侵权法（第二次）重述》第523条规定，如果原告自愿地承担了由某种异常危险活动引起损害的风险，则不能就该损害获得赔偿。例如，被告提供的服务具有超常风险已众所周知，原告利用被告的服务就可能被视为已承担了风险。至于受害人明知驾车者过于疲劳或酒后驾车，受害人仍搭乘其机动车，发生车祸后，驾车者有没有责任值得探讨。有学者主张，在这种情况下不能一概而论，自冒风险情形严重时，应排除驾车者的责任。{19}

　　(4）物引起的损害。土地占有人的许可进入，涉及物引起损害时的责任，即土地占有人对来访者或非法进入者的责任。英国《1957年占有人责任法》(Oc-cupier＇s Liability Act 1957）第2(5）条规定，对于来访者自愿接受的风险，通常的注意义务并不会使占有者对来访者负有赔偿责任。因此，来访者自担风险可以成为占有者免责的理由。英国学者认为，如果来访者没有选择的余地，就不能认为他已经自愿地承担了风险。英国1984年《土地占有人责任法》第1(6)条规定，侵入者及其他非法来访者在自冒风险的情况下，受到伤害可以成为免责的理由。而对于来访者却没有自冒风险的问题。

　　五、自冒风险之证明

　　在原告对于其冒险所致损失以过失侵权为由起诉，而被告提出自冒风险抗辩时，应如何证明其抗辩成立呢？由于自冒风险种类不同，证明要求也有别。

　　（一）明示自冒风险的证明

　　人们完全可以事先明示同意被告无需对自己的安全承担注意义务，因而被告也就不必对正常情况下会被认为是过失行为所产生的后果承担法律责任。{20}对于明示自冒风险，被告必须证明：1．原告知悉伤害的风险；2．存在含有自冒风险内容的免责书或弃权书等法律文件；3．上述文件系原告签署；4．自冒风险的内容清楚、确定且不含糊。{21}当然，重点是证明免责约定等文件的法律效力。危险性活动的参加者通常被要求签署一份文件，承诺自己承担活动中其可能遭受的人身伤害的责任。这种文件有弃权书、免责声明等不同形式，都可归入免责协议项下。这种免责协议是当事人之间关于一方免除另一方过失造成伤害的责任的一种合同安排。当事人通过私人协议变更其侵权法规定的权利义务，放弃本应由被告对原告承担的注意义务，原告自己照顾自己，受伤时也放弃对被告起诉求偿的权利。这是双方的一种约定，是合同法对这种合同的调整。免责协议是明示的自冒风险抗辩成立的有力证据。从理论上说，免责协议对被告提供的保护与基本型默示自冒风险相比，似乎更大些。尽管基本型默示自冒风险使经营者不再对运动的固有风险造成的损害承担责任，仍要求其履行合理的注意义务。另一方面，免责协议能使被告免除承担其过失引起的责任。法院通常裁定，如果表明被告不承担责任的免责协议清楚、确定，是事先签署的，且不免除被告的重大过失责任，也不违反公共政策，法院会强制执行这种免责协议。{22}

　　但是，免责协议并非是万灵药，也受到严格限制：一是法院对于执行免责协议，即允许一方避免自身过失侵权的结果，通常很警觉，这种协议要受到仔细审查。除非当事人以一种明确的、不含糊的、清楚的语言在约定中表明了限制被告责任的意图，被告不得利用这种弃权而拒绝赔偿。{2}二是父母不得代表孩子对免除被告的责任表示同意。三是免责协议因违反公共政策而无效。法律禁止公共服务机构、商业承运人、旅店店主以及公共仓库订立免责条款，因为这些企业被认为对公共利益有特殊影响。至于其他企业可否利用合同免除侵权责任，加州最高法院在Tunklv. Regents of Univ. of California (383 P. 2d 441，445- 46 (1963)）案中提出了“六要素”认定法，具有以下情形的，得认定为违反公共政策：1．所涉协议通常是适宜公共管制的类型；2.主张免责方提供的服务对社会公众的重要性，通常为社会公众的一些成员所必需；3．该方当事人对外声称愿意为社会公众中寻求这种服务的任何人提供服务；或者至少为任何符合既定条件的社会成员提供服务;4．该方当事人在交易中与寻求这种服务的社会成员相比，拥有明显优势的交易力量；5．运用优势交易力，签署了标准化的免责附合合同，而对“对方当事人支付合理的额外费用，获得免受过失侵权的保护”不作规定。6．除供应商、其雇员或其代理人的疏忽风险之外，寻求服务的社会成员必须置于服务供应商的控制下。简言之，下列情况下的弃权将被限制：1．允许一个人弃权将损及其他人的自治；2．个人弃权并非出于自治；3．作出弃权的决策成本过大。{24}

　　（二）默示自冒风险的证明

　　默示自冒风险是原告的行为表明同意免除被告过失侵权的责任。因此，如果是基本型自冒风险，被告必须证明：1．原告自愿地参加了活动；2．活动涉及到固有风险； 3．原告的伤害系固有风险造成；4．被告是活动的共同参加者。如果是派生型自冒风险，原告成功证明了被告的行为增加了固有风险，故违反了不增加固有风险的注意义务。自冒风险只是表明原告自愿面对一个被告行为所致的已知风险，对其受害也有过失。这时，被告需证明：1．原告知悉增加的固有风险；2．原告自愿地面对这种风险。{21}178-179以上证明中，最困难的是要证明存在固有风险以及是否增加了这种固有风险。

　　六、结论

　　立法构建自冒风险规则固然重要，仍只是解决了问题的大部分，保障了自冒风险规则的确定性，但并非当然消除了现行法律障碍。因为依据现行合同法等，认定明示自冒风险有效几乎没有可能。对此，我们有两条途径可达此目的：

　　一是修改《合同法》、《消费者权益保护法》等相关法律，对明示自冒风险网开一面。实践表明，明示自冒风险所免除的就是经营者对活动参加者人身伤害的侵权责任。如果免除人身伤害责任的条款一律无效，会使一些涉及风险的行业举步维艰。例如体育运动、探险旅游等，这些活动有着或高或低的人身危险性，如果不能事先免除固有风险、显而易见的风险或行为人一般过失造成参加者人身伤害的责任，经营者会采取购买责任保险、提高费用等方法来转嫁风险。如果买不上保险，就可能停止经营以避免风险。因此，立法应当允许企业，至少是涉及风险的特殊行业，允许通过明示的或默示的自冒风险免除或减轻其对消费者的法律责任，使企业可以确定风险、估算成本。

　　二是在未来的民法典中构建自冒风险规则，同时宣称关于明示自冒风险的效力，其他法律的规定与民法典发生冲突的无效。考虑到我国正在制定民法典的情况，后一种方法似乎比较可行。

　　生活中总伴随着某种风险，如果你活得越长，风险也就越多。{25}长期以来，人们都把冒险作为一种意欲避免的令人不快的作法，在人们的印象中，冒险与损害仿佛如影随形。那么，人们在风险社会究竟如何行事，乐于冒险还是怯于冒险？“假冒险是不需要防范的疾病”, Birgit Kleinwellfonder向我们如此担保，刚好相反，在冒险中存有生机。{26}427而且，冒险是行为人挑战自我、拓展生命的英雄维度、彰显其生命力的一种有效方法，对提高生活品质和个人幸福有着积极的影响。如同金钱不是一切一样，安全也不是一切，冒险也未必就是坏事情。看来，不是要不要冒险的问题，而是冒险所受损害的处理问题。冒险必须限制在一定范围内，并受法律的严格制约。就侵权法而言，冒险后果的处理其实是法律责任的分配问题。冒险人自己承担的，就是自冒风险；由冒险相对人承担的，就谈不上自冒风险了。

【注释】 [1]《中国民法典草案建议稿附理由》第1558条规定，受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果的，加害人不承担民事责任。加害行为超过受害人同意范围的，加害人应当承担相应的民事责任。受害人同意的内容违反法律和善良风俗的，不发生免除或者减轻加人害民事责任的效力。参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编 继承编）》，法律出版社2004年版。《中国民法典学者建议稿》第1851条规定，受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的民事责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的民事责任。参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版。

[2]具体表现在：一是未能划定自冒风险规则的适用范围，混淆了它与同意的界线；二是没有区分明示和默示的自冒风险，尤其没有意识到明示自冒风险存在法律障碍，并立法予以消除；三是没有考虑到娱乐行业的特殊需要，据笔者掌握的资料，法院适用自冒风险规则的判决，基本都是娱乐活动中发生的案件。

[3]Assumption of risk的翻译不统一，除自冒风险外，还有自甘冒险、自担风险、风险自负、自愿承受危险、自愿承担损害等，笔者译为自冒风险，似乎更顺口些。

[4]在采用比较过失原则后，有人又根据原告面对的已知风险的合理与否，把派生型默示自冒风险分为“合理的默示自冒风险（reason-able secondary implied assumption of risk)”和“不合理的默示自冒风险(unreasonable secondary implied assumption of nsk )”。

[5]基本型默示自冒风险一般只适用于共同参加运动的情况，而派生型默示自冒风险的适用范围更广泛些，除共同参加运动的情形外，还适用于教练与运动员、教师／学校与学生、、球队与队员之间、运动场馆所有人与观众之间等特定关系。他们对学生、参加者或运动员、观众等负有注意义务：学生和动动员、观众等信赖他们的意见，需要听从他们的指示。所以，由于他们对学生等负有注意义务，在不适用基本型默示自冒风险时，得适用派生型默示自冒风险作为抗辩。而对于娱乐活动，前者指固有风险；后者则指增加的固有风险，冒险相对人对于增加的固有风险，具有过失，而冒险人自冒风险，也有过失，故构成比较过失。

[6]美国绝大多数州已废除了促成过失，发展出比较过失，后又有比较过错。但美国仍有六个州继续承认促成过失是一种完全的抗辩，它们是Alabama, D. C，Maryland, North Carolina, South Carolina,Virginia. see Rodney J. Blackman, Ethics and the historical developmentof comparative fault tort reform as applied in reported sports and recreationcases, UMI Microform 3062903 (2002) , pp. 12-14．约1800年，英国建立了促成过失规则，1945年以前，英国法律仍然承认它是一个完全拒绝赔偿的抗辩。1945年《法律改革（促成过失）法》(The law reform（contributory negligence) act 1945）第1（1）条规定，一个人遭受损害，部分是因为自身的过错，部分是因为他人的过错，……该人就损害能获得的赔偿，由法院公平和公正地按照原告对损害承担的责任份额相应减少。这样，英国建立了比较过失原则。加拿大、澳大利亚也对促成过失规则进行了改革，从拒绝给予赔偿到按过错比例给予赔偿，故此促成过失已非彼促成过失了。

[7]关于知悉：第一阶段，采客观标准，不要求冒险人／受害人主观上知道这种风险，相反，按理性人标准衡量，他应当知道就足够了。第二阶段，采主观标准，要求冒险人／受害人对风险的主观认识，受害人主观上必须知道被告造成的风险，才能适用，不承认推定知悉。美国侵权法第一次重述和第二次重述都采用这一概念。第三阶段，区分风险，对于固有风险，无论是否知悉，只要参与这种带有固有风险的活动，冒险人即为知悉；而对于其他风险，仍必须是冒险人事实上知悉。

[8]主观标准，又称合理信赖标准，它以原告本人的主观意识为基础，但同时强调原告在分析被告之陈述或相关行为时须尽到应有的谨慎(due diligence)，以使人相信他当时不知悉风险具有合理性。显然，主观标准侧重于原告的心理状态。客观标准，又称正当信赖标准，它以一个假定的理性人在当时情况下是否知悉案中的风险为判断依据，来决定本案原告所主张之不知悉在法律上是否正当。这一标准的适用结果不因当事人本人的具体情况不同而变化，从而恒定在理性人应当具备的心理状态上，因而具有相当的客观性。

[9]一般而言，冒险人面对的选择有：1．不参加这项活动，有效避免了风险，但不能享有参加该活动带来的利益；2．参加这项活动，但可能会遇到人身伤亡的危险；结果是，参加了，没有风险，享受利益。或者参加了，但遇到风险，享受不利益。3．参加其他没有风险或风险很低的活动作为替代。不参加这项活动，有其他活动可供选择。

[10]这方面有Murray v. Harringay Arena Ltd. ({ 1951 〕 2 KB529.）案（在一场冰球比赛上，原告，一个六岁男孩，被击进观众席的冰球击伤眼睛。被告提出自冒风险抗辩，原告辩称六岁男孩很难说有“真实的同意”，法院认为，观众是个孩子并不重要，法院判决被告不承担过失侵权的责任。）、 Spooner v. City of Camilla ( Ga. Ct. App.2002）案（三个孩子在一个采矿坑形成的水塘边骑车，一个13岁的孩子跳进水里，尽管他不会游泳。水边没有设障碍或警示标志。法院指出，在7-14岁的孩子之间，自冒风险的能力取决于案件的具体情况。与火、水、高空坠落有关的危险，非常小的孩子也会明白的，会远远地躲开这些造成人身伤害的危险。）和De lacy et al v. Catamount Dev.Corp (302 A. D. 2d 735 (N. Y. App. Div. 2003)）案（一个七岁的孩子从架空滑车上摔下来，认定孩子自冒风险。法院认为，尽管孩子因为年龄太小不具有认识危险的经验，也因为年龄太小而不能照顾自己以避免危险，但这不是认定的唯一因素。事实上，孩子的父母允许他在没有监护的情况下在事故区域玩耍，就意味着他们认为孩子有足够的能力知悉危险和风险。）。

[11]这是英美侵权法上的一项原则，是指一人救助处于紧急危险中另一人时受伤的，他可以对导致该项危险的有过错者提起诉讼请求赔偿，并且对他不得主张促成过失或自冒风险抗辩，除非救助意图或救助行为不合理。目的在于为见义勇为者提供更多的法律保护。

[12]卡特勒诉联合牛奶场案（1933年），转引自〔英〕彼德斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第156页。一个类似但裁决结果正相反的是Haynes v. Harwood( { 1935 〕1 KB 146)案（一位警察跑到大街当中试图拦住一匹奔跑的马受了伤，当时这匹马沿着大街正向一群孩子们正在玩耍的地方冲去。上诉法院判决他有权获得赔偿。他自由地承担了风险，但他不是自愿者，因为他依法律和道德义务而行为，他可以从马的主人那里得到补偿。）参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999版，第8页。

[13]但是，美国《侵权法（第二次）重述》允许对鲁莽行为提出自冒风险的抗辩，但多数州的制定法或普通法不允许这样做。

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