被害人自我答责理论视野下的自杀参与
【作者】 马卫军 【作者单位】 宁夏大学政法学院
【分类】 刑法学 【期刊年份】 2015年
【期号】 1（36） 【页码】 378
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1216776
一、问题所在
自杀是法益主体基于自己的自由意思而断绝自己生命的行为。通常认为，自杀不是犯罪行为。人的生命法益具有最高的价值，是其他一切法益得以存立的基础，因此，那些随意处分自己生命的行为，在伦理上，并不能够获得“正”的评价。但是，从充分尊重个人自由、尊重个人尊严的角度出发，法律又是不能禁止自杀行为的。同时，立足于生死学中“生死一体，生的哲学就是死的哲学，生的意义就是死的意义，生命的尊严也正是死亡的尊严”[1]的观念，在法律层面，对单纯的自杀，基于自由主义，尊重法益主体结束自己生命的抉择(自我决定及其实现)，以维护法益主体的尊严，从而将自杀视之为一种“向死的自由”也未尝不可。否则，国家以法律(尤其是刑法)来干涉丧失了生存希望的人自由结束自己生命的行为，会招致损害个人尊严的结果，因此，为了保障个人追求幸福的权利，应该承认国民对自己的生命的处分权，从而不处罚自杀行为。这样，单纯的自杀，不会进入刑法的视野。
但是，在自杀过程中出现了他人与自杀者互动的场合，如教唆、帮助他人自杀或者得到自杀者的同意而实施杀死自杀者的行为的，各国规定不一。如，在日本和我国台湾地区“刑法”中，都规定了自杀关联罪(教唆、帮助自杀是成立犯罪的)和同意杀人罪(经他人同意的杀人)。大谷实教授认为，在刑法没有将自杀规定为犯罪的情况下，之所以将具有“共犯性”的教唆、帮助自杀规定为犯罪，是因为生命只受本人支配，而参与他人自杀的行为，是侵害他人生命的行为，具有可罚性。也就是说，从生命是一切价值的本源来看，即使参与行为是基于被害人同意而实施，也是无效的。故参与他人自杀的行为具有可罚性。由此，第一，自杀是不具有可罚性的行为，教唆、帮助自杀就不是刑法总则中所规定的共犯，而是独立的犯罪类犁；第二，根据法益主体即被杀者的自由意思决定而放弃生命的情况，同意杀人罪对法益的侵害程度要比普通杀人罪轻，因此，应当将之看做是普通杀人罪的违法减轻类型；第三，虽然自杀关联罪与同意杀人罪在行为形态上是不同的，但是，在违反本人的意志而侵害他人的生命这一点上是一致的，因此，刑法将两者规定在同一条款之中。[2]
相反的，在德国只对同意杀人的行为规定为犯罪，而没有规定自杀关联罪，因此，行为人是否为参与行为，即“共犯性”的行为，是决定对行为人能否予以刑罚处罚的关键性要素，如果该行为是共犯性的话，行为人是不可罚的，相反的，则成立犯罪。
与德、日和我国台湾地区不同，我国《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，只在第232条规定了故意杀人罪，而没有规定自杀关联罪，同时也没有规定同意杀人罪，而最高人民法院、最高人民检察院2001年6月4日颁布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第9条规定，组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。对同意杀人的行为，可作为故意杀人罪予以处罚的观点，应该没有人会反对，但是，对教唆、帮助自杀的行为，如何处理，理论上并非没有争议，司法实务中也有不同的处理。对该问题的正确合理解决，实际上涉及诸多前提性的讨论，如自杀的性质，如果认为自杀是违法的话，则按照二元参与体系的共犯理论，教唆、帮助自杀的行为就可能会成立犯罪，相反的，则会得出否定性的结论。如果认为自杀是合法的话，教唆、帮助自杀就具有独立的实行行为性，对此如何把握也是一个问题，等等。
纵观对自杀参与问题的解决，理论上大致形成了共犯论、准共同正犯论、间接正犯论和自我答责论四种路径。本文将在对诸多理论进行简要述评的基础上，立足被害人自我答责理论，试对自杀参与(教唆、帮助自杀)的问题加以探讨。
二、关于自杀参与的各种学说评析
在大陆法系的德国和日本，对教唆自杀、帮助自杀是否成立犯罪，在立法上存在不同。在德国，教唆自杀、帮助自杀不成立犯罪。在德国学界，围绕将临死借助状况作为参与方式的联邦最高法院(简称BGH)的判决[3]，不同立场的Claus Roxin与R_ D. Herzberg之间展开了激烈的争论。以此为契机，学界对自杀参与的场合，行为人的行为处于何种位置、如何解决，大致形成了四种路径：即共犯论的路径、准共犯论的路径、间接正犯论的路径和自我答责论的路径。[4]而《日本刑法》第202条的规定，教唆、帮助自杀以及同意杀人都是犯罪。因此，在涉及自杀参与的问题上，日本判例和学说主要从被害人是否具有真挚的生命放弃的同意的判断上着手。即如果被害人有真挚的同意的话，成立同意杀人罪，否则就成立故意杀人罪。如围绕伪装殉情案件[5]，主要存在两种不同的主张，一种见解对法院作出的被告人成立故意杀人罪的意见表示支持；一种见解以“只有在有关法益错误的场合，才能认为同意是无效的”为由，而主张被告人成立同意杀人罪。[6]
在我国，立法没有明文规定自杀关联罪。对自杀参与是否可罚，理论上大体上有两种见解，一种认为，原则上，自杀参与具备可罚性，成立故意杀人罪[7]；一种见解主张，教唆、帮助自杀的行为不成立犯罪，相反的，同意杀人的成立犯罪。在相约自杀的场合，也依此原则处理[8]
张明楷教授曾指出：“我国刑法对杀人罪规定得比较简单，没有将教唆、帮助自杀行为规定为独立的犯罪。在这种立法体例之下，是认为教唆、帮助自杀的行为根本不构成犯罪，还是认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪，涉及诸多问题。……在其行为不具有间接正犯性质时，我国的司法实践一般作为情节较轻的故意杀人罪处理。这种做法是否具有合理性，以及如何从理论上说明其合理性，都还值得研究。[9]张明楷教授最近认为，从客观上来看，中国人的自杀不是厌倦生活，更不是行使自由。不同于西方，中国人的自杀不是一种主体性的行为。在此意义上说，司法实践的做法具有妥当性。但是，如何从刑法上寻求处罚根据，还值得研究。倘若不能找到处罚根据的话，就只能认为司法实践的做法违反了罪刑法定原则。[10]
纵观对自杀参与问题的解决，尽管我国学界存在诸多观点，但在理论上也大致与德国的共犯论的路径、准共同正犯论的路径、间接正犯论的路径和自我答责论等四种路径相似，以下，试对着四种路径进行简要述评。
(一)共犯论的路径
该说主张，杀人罪的“杀人”要件，不仅包括“他杀”，也包括“自杀”。自杀与他杀在不法构成要件上是一样的，即从无价值的事实关系和不法的内容上来看，两者都是杀害人的问题。因此，自杀仍然具有违法性。[11]这样，自杀并非法益主体的优先的法益体现，以此为前提，就不能以自杀为优先的法益而阻却不法，自杀不能被正当化。但是，自杀之所以不成立犯罪，只是因为其具有免责性的因素，从而阻却了法上的责任。因为对于自杀者而言，其所追求的价值只能通过终结自己的生命这个唯一的出口而体现出来，这样，自杀者的实际情况，就成为超法规的免责性事由。[12]从“行为人”的角度来观察，所谓的“自杀行为”就是“‘第二人’A”对“‘第三人’A”加以杀害，自杀行为属于“第二人”不法攻击“第三人”的行为[13]，从而，自杀符合了故意杀人罪的构成要件，是违法的。由此出发，自杀具有故意杀人罪意义上的构成要件的不法，自杀参与就成为随之而讨论的问题。根据该观点，从共犯的限制从属说出发，作为自杀参与的共犯也就具有可罚性。张明措教授也注意到我国故意杀人罪的法条表述与故意伤害罪不同，而在为司法实践中的定罪提出的一个方案中也以此为由，但同时指出，这种理由可能存在疑问。[14]
但是，前述观点，“将杀人扩张解释至包含自杀，实已过度，且显与罪刑法定原则有违，故不可采”。[15]再则，从“对于自杀者而言，其所追求的价值只能通过终结自己的生命这个唯一的出口而体现出来”的表述，可以得出是以被害人的自杀没有期待可能性而否定自杀成立犯罪的。但是，这种责任阻却说，将生命法益不仅看做为个人的，也认为是属于社会的或者国家的，明显违反了学界仅将之理解为专属于个人法益的共识，“可以说，从从来的学说来看，的确是哥白尼式的奇想”。[16]而从立法沿革上来看，故意杀人的用语，限定于杀害他人是不言自明的，几乎是没有争议的。
退一步讲，即便自杀符合了故意杀人罪的构成要件，是违法的见解能够成立，那么，随后的推论就是，在日本和我国台湾地区的“刑法”中，就没有必要单独规定教唆自杀、帮助自杀了。因为，在故意杀人的法文中，包含了自杀，因此，无论采取单一正犯体系还是二元参与体系，教唆自杀都符合故意杀人罪的构成要件，而不是自杀关联罪的构成要件。这样，规定自杀关联罪不就毫无意义了吗？
根据上述见解’通常人们所理解的同意杀人的不成立同意杀人罪，而成立故意杀人罪，相反的，基于被害人真挚的嘱托而对自杀行为予以帮助的，成立同意杀人罪，相对普通杀人减轻刑罚，并且由于是帮助行为，又有再次减轻的可能性。但是，这里存在一个悖论，既然自杀该当故意杀人的构成要件，且有违法性，根据共犯从属性说，帮助自杀当然属于故意杀人罪，为何又同时符合同意杀人罪的构成要件？如果说帮助自杀只符合同意杀人罪的话，那么，帮助自杀本身就属于一个正犯性的行为了，如此，为何再次以帮助性的行为为由，又予以减轻处理呢？.此外，自杀是否也符合同意杀人罪的构成要件？再进一步深入，故意杀人罪与同意杀人罪又是什么关系？如果是法条竞合的话，根据特别法条优于一般法条的原理，显然，同意杀人罪的法条属于特别法条，这样，故意杀人罪的法条是否就有虚置的危险？再则，因为同意杀人同时也该当同意杀人罪的构成要件，按照法条竞合的原理，自然应当按照同意杀人罪来处理，这样，同意杀人成立故意杀人罪见解不就不攻自破了吗？
对比上述见解关于教唆自杀与帮助自杀的处理，明显有失去平衡之感。如果有自杀者真挚的帮助要求的话，帮助者成立同意杀人罪，享受两次减轻的待遇。而在教唆自杀的场合，因为没有自杀者真挚的嘱托，所以不能适用同意杀人罪，而应当适用故意杀人罪，只是在自杀者因疾病痛苦、没有生活出路等陷人绝望的场合的教唆，作为减轻事由予以处理。显然，除非常特殊的场合，一般情况下，教唆者之可能享有总则规定的一次减轻处罚的待遇，这与基本上将教唆与帮助同等处理的共犯原理存在内在的矛盾。
为此，有见解主张，在习惯法上，承认自杀行为的违法构成要件的存在，只是自杀者因身份而不被处罚。[17]这样，就不能单独以不法减少、责任减少等为根据，决定当罚性的理由，而应在总体情况的共动作用下来探求。一方面，自杀者为“杀人”犯罪行为的正犯，另一方面，自杀者又是被害人。如此，将不法减少以及可能责任减少的作为犯罪行为的自杀，置于假定的在法律上可罚性的构成要件之下，然后进行比较。即以修正不法的形式，自杀之“自己”之侧的杀害“嘱托”，与故意杀人罪的不法相比较，即使实现自杀行为的不法内容是无疑的，但也为自杀的不可罚性提供了第一步的方向根据，第二步，如果自杀之“自己”之侧的杀害嘱托在不法减少上有作用的话，在自杀者自杀的场合，就有整体的不法减少的性质，这样，与故意杀人罪的不法的构成要件的相比较，在欠缺自杀者的当罚性程度的减少的不法内容上，自杀就是相称的。因此，自杀的场合，就有身份犯的性格。以此为前提，不具有保证人地位的人，以积极参与的形式而参与自杀的可罚性就不具有任何疑问。据此，对自杀参与者必须根据故意杀人罪予以处罚。[18]
尽管这种不单独以不法减少、责任减少等为根据，而是以综合的观点来解决问题的方式，有一定的独创性，但是，侧重点依然在于不法减少上面。从同意杀人成立犯罪的角度来看，刑法也不认可处分自己生命的自由。从而，即使不处罚自己处分自己的生命(自杀)，也似乎不能考虑自身生命处分的违法性减少，而必须在客观的违法之下考虑生命的侵害行为。因此，按照所谓综合的观点，也只好在欠缺非难可能性上寻求解决途径了。这样上述的批判，当然也就可以适用于此。该理论的一个明显问题是，在刑法没有明文规定处罚教唆、帮助自杀的情况下，通过这样的解释论是否就能导出处罚这种具有共犯性质的教唆自杀和帮助自杀，不无疑问。
(二)准(疑似)共同正犯论的路径
与通说、判例一致，德国学者R. D. Heiberg肯定对教唆、帮助自杀的不可罚的看法，同时主张，自杀者与参与人之间成立共同正犯的关系。[19]起先，为了区别同意杀人与不可罚的自杀参与，Herzberg认为，在自杀者和参与者共同对被害人(自杀者)的身体实施了侵害的场合，自杀者与行为人成立共同正犯。批评意见指出，由于使用一般的共同正犯理论，而留有扩大同意杀人罪的适用范围的疑问。因为，复数参与人为共同实施犯罪行为之人，因此，方可被作为正犯而处罚，但是，在一方为自杀者，另一方为自杀参与者的场合，由于自杀者的一方所实行的行为不属于犯罪行为，就欠缺共同正犯适用的前提条件。从而，共同正犯的理论就没有适用的余地。针对该批评，Herzberg不得不否定了部分行为全部责任的共同正犯的适用，而主张全部行为全部责任。[20]
在与Roxin等人的论战中，Herzberg主张，生命法益答责性地放弃，要有特别根据。以自由答责性的真挚的自杀决意之存在，来解除自杀阻止义务的解决方法，是有疑问的，特别在生命与自由的法益存在对立的场合，就有必要从整体的关系上进行法的价值的衡量。[21]但毋庸置疑，所谓生命法益的放弃并非在任何情况下都成为参与者不可罚的基准。为此，Herzberg以妊娠妇女委托他人实施堕胎为例进行了说明，根据《德国刑法》第218条第1项的规定，作为行为人的医生和被害人的怀孕妇女两者都处于正犯的位置，不能排除各人都完全充足了构成要件。[22]
但是，这种将参与者的行为作为“准共同正犯”的杀人罪评价可能存在问题。在包含了被害人自杀行为和他人为自杀加功的行为的全体事件中，被害人基于自己的行为最终取得行为支配的场合，行为人的行为，尽管促进了他人死亡的结果，但是，在没有显著修改因果流程的走向，由于内在于被害人自身的侵害行为的因果流程发挥了决定性的作用，行为人的行为，并不具有决定性的导致他人死亡的因果力，因此，被告人的行为也只能被评价为专门的帮肋，除非刑法明文规定处罚教唆、帮助自杀，否则无罪。
当然，从分工上来看，的确，在外形上，行为人的行为可能具有共同正犯的特征。但是，无论如何，第一，共同正犯的概念是包含“指向他人的行为”的概念，而不是“指向自己的行为”的概念；第二，既然是共同正犯，就应当适用部分行为全部责任的原理。而Herzberg所使用的准共同正犯的概念，排除了上列任何一个内容。如果作为一种思维方式，判断行为人或自杀者是否具有“正犯性”的话，该理论可能具有提示性的作用，即独立判断行为人与自杀者的行为作用，看何人具有正犯性，从而“全部行为全部责任”，但是，正如学者质疑的那样，这根本不是共同正犯论的思维方式，与刑法总论中关于共同正犯的规定早已大相径庭。无论如何，这种用语上的投机，是没有任何实际意义的。[23]我国通说认为，教唆自杀、帮助自杀原则上成立故意杀人罪，对该类型的实行行为的理解，有以教唆、帮助自杀行为对死亡结果发生的“原因力”较大为由，而认为教唆、帮助自杀行为成立故意杀人罪的一种见解。[24]从这种表述可以得出是直接将教唆、帮助自杀的行为等同于杀人行为这样的结论。这实际上就是独立判断了行为人与自杀者的行为作用，然后看何人具有正犯性，这与Herzberg的理论，有相通之处，自然也避免不了类似批判。
(三)间接正犯的路径
在我国学界，也有用间接正犯理论来为自杀参与成立故意杀人罪提供理论支持。有见解主张，教唆、帮助自杀的行为不同于共同犯罪中的教唆、帮助行为，共同犯罪理论中的教唆、帮助行为是教唆、帮助他人实施犯罪行为，此处的教唆、帮助行为是教唆、帮助他人实施自杀，因此，不能用共同犯罪理论来解释教唆、帮助自杀行为，而应当将这里的教唆、帮助自杀行为理解为借被害人之手杀死被害人的故意杀人行为。[25]德国学者G. Schilling也试图根据间接正犯的理论为自杀的共动提供正犯性的根据。他主张，自杀不是该当构成要件的行为，自杀的共动，属于被害人同意他人对生命侵害的情况，按照生命法益不得承诺的原则，参与人成立间接正犯。[26]如前所述，在日本，围绕伪装殉情案件主要存在两种不同的主张，支持法院的见解认为，在行为人追随死亡对被害人具有本质意义的场合，被害人的关于被告人会追随死亡的错误信念，可以认为是行为人的教唆剥夺了对自杀的自由意思决定，从而超出了教唆自杀的范围，而成为行为人将被害人作为道具的间接正犯。[27]
间接正犯的路径正确地注意到自杀不是该当构成要件的行为，因此，用正犯共犯理论来解释自杀参与行为成立犯罪是无法自圆其说的，在这一点上具有一定的意义。但是，根据间接正犯的理论，在被利用人不具有判断能力的场合、对自己的行为的性质认识错误(法益关系错误)的场合、或者被强迫的场合等等，背后者方有对犯罪事实的支配(间接正犯的意思支配)，才具备正犯性。在被害人(自杀者)对自己的行为性质具有充分认识，并且采取了相应的答责行为的场合，难言背后者对自杀者的意思支配。因此，用间接正犯的理论也是无法自圆其说的。根据本说，在解释论上也会出现一些问题：如果教唆自杀、帮助自杀或者自杀的共同正犯行为属于所谓的间接正犯行为的话，这就无视了行为人的行为所承担的部分作用与非难轻重的程度之间的关系，而将所有的行为都认为是同一性质的行为，显然不妥。根据该观点还可以得出，无论教唆自杀、帮助自杀还是同意杀人都成立犯罪。而如此，与那些仅规定了同意杀人的立法旨趣却又截然相反。[28]
(四)自我答责理论的路径
此种路径主张，如果不从家长主义出发的话，自杀的场合，就欠缺法益侵害。而在自由主义的法秩序中，法益主体拥有第一性的法益保护的权限。如果某人基于自由答责性的决定而侵害自己法益的话，对该放弃的法益，第三者就没有必要必须予以尊重。在法益主体侵害自己的法益，并且能够将法益侵害结果归属于法益主体之限，即法益主体实施了具有答责性的行为，而侵害自己法益的场合，第三者就没有对当该法益的答责性。明显的，与复数行为者之间对称的情况不同，自我侵害的参与中，行为人与被害人之间是不对称的。因此，答责性的自我侵害排除了共同者的可罚性。[29]因为，无论如何，被害人的自杀行为也必须包含在全体事项中，即使被告人基于自己的行为而取得终局性的行为支配的场合。如果是为确保被害人自杀成功而进行的行为，大体上也不具有重要性，被告人的行为只能被评价为专门的帮助。根据共同正犯的理论，共同参与侵害他人的二人之中，在一人没有正犯的实行行为的前提条件的场合，明显的，任何一人都不成立共同正犯。同样的，从共犯从属性出发，就会导出自杀的教唆和帮助不是可罚的。共犯行为以正犯行为在构成要件上的类型化为必要。自杀参与中，自杀欠缺构成要件类型化，即自杀不是杀人罪中的实行行为。
而对可罚的同意杀人与不可罚的自杀参与之间的界限问题，毋宁仅在构成要件关系的样态中予以解决，即依附于答责性地实施自杀的自杀者之人，是不可罚的。相反的，行为人决定性支配了疲于生存之人的生死，就是触犯了可罚的同意杀人(正犯)。因此，自己对准自己头部枪击的场合，手枪的提供者是不可罚的自杀帮助。被害人依赖于他人射杀自己，他人射杀的场合是可罚的同意杀人。即手枪的提供者是依附于答责性的实施自杀之人，从而是不可罚的。相反的，他人射杀的场合，该他人是对生死实施了决定性的行为之人，当然属于可罚的杀人正犯。而在意识丧失后积极的临死借助事件中，被害人完全知道用安眠药会引起死亡而自己注射，因此，完全属于全面的自我答责性的自杀行为，被告人的事后援助活动是帮助行为。[30]
相对前述共犯论、准共同正犯论和间接正犯论的观点，被害人自我答责理论为自杀参与问题的解决提供了新的思路，尽管在此一理论内部，也存在诸多观点，但是，整体上讲，这种理论的论证也更为有力，说服力更强。
三、本文的主张
如前考察，共犯论、准共同正犯论和间接正犯论的观点，均存在理论上无法克服的问题，而被害人自我答责理论，能够合理有效地解释相关问题。并且，立足于自由主义的立场，基于对人性尊严核心内涵的生命自决权的尊重，对于专属于个人的由该个人可以自由支配的权利及其客体，如果该个人实施自决权，放弃其可自由支配的权利之时，对因此而产生的后果，即便在伦理道德领域，某些自决权——如同意他人对自己实施性虐待——的行使，可能存在“正”或“不正”的评价，但是，法律不应当也据此做出“正”或“不正”的评价，因为，自决权的行使，是自由的体现，而“意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性”[31]，对此，法律不能视若无睹。因此，对于自杀者行使自决权的自杀行为及其结果，刑法只能予以尊重，而不能贸然得出肯定或否定的结论。立足于被害人自我答责理论，本文认为，自杀参与不成立犯罪。
(一)被害人自我答责理论的思考方法
在高扬自由主义而不是家长主义大旗的现代，对个人“私”领域的尊重是法律得以正当存在的一个理论根基。在这种观念之下，任何人对基于自己的自觉自愿而导致发生在自己“私”领域的侵害，都自我负责。这种思考方法，在刑法领域中，就表现为自我答责理论。自我答责理论的基本考虑方法是，社会中每个人都有自己的角色分配，每个人都有自己的管辖领域，对自己管辖领域内的事情，由其个人自负其责。这种自我答责性的思考，改变了传统刑法学所认为的“只要行为人在有刑事责任能力的情况下，而故意或过失实施侵害法益的行为，发生法益侵害的结果，并且该行为与结果之间有因果关系的场合，行为人应当对法益侵害结果负责”，而是认为特定的人应当为“结果的不发生”负责。[32]也就是说，自我答责的思想，关注的重点并不在于单纯的发生了什么结果，对结果发生预见的难易程度，是否有预见可能：[33]，重要的是特定的人应当为结果的不发生负责。
之所以如此思考，是源自自由主义的对自我决定权的自由及其实现的尊重。这是基于正义观念的考量——社会的每一个公民平等地享有自由权利，并不得被剥夺。只有为了自由本身才能限制自由。[34]法目的不是束缚人的自由，而是彰显意志。意志是法的基础，而意志又是自由的。[35]因此，当特定主体有能力和足够的理性来进行有价值的自我决定，但却并不进行时，该主体对由此而产生的损害后果负责，就是理所当然。这种思考，体现在刑法领域内，之所以得出被害人要自我答责，就是因为其在自己的管辖领域内，基于理性考量，不选择自我决定，而追求、放任或忽视法益侵害结果的发生。
而这种自我决定及其实现的自由，要成为现实的、具体的自由，只有在具体社会活动中，在与他人的动态交往关系之中才有意义。“只有在其他个人的存在内才会得到我的实现，而且在其中我才是一个现实性的为我的个人”[36]，“在其他个人的存在内，我同他们的关联内以及受他们的承认存在内具有我的人格的定在”。[37]自我决定及其实现，一方面体现出自我决定的个人活动的自由；另一方面体现出对他人自我决定的自由及其实现的尊重。故而，自我决定的实质，就是在社会性交往中(典型的、作为社会交往领域之一的法律世界，也不例外)，处于自由的关系性状态的一个主体承认另一个主体的行为自由。而这只有通过一种正确的行为——即社会交往主体以相互对对方自由的尊重为内容的行为，才能实现主体的自我决定，也才可能保障他人的自由。
为促进、保证作为社会主体的人们之间对相互承认自由的信赖，保证法律规范共同体始终充满活力，以保障社会的和谐有序，法必须宣示、保证这种对交往对方自由的尊重。在刑法领域内，这主要通过国家制定的刑罚来宣示、规范和保证。通过法律的规定，使得社会交往中的人们之间存在了对自己与他人相关行为的社会与法律意义的预测，并由此产生了关于相互承认自由的一般性的信赖，其主要标志就是在法律上，每个个体都有各自固定的自由管辖领域，即自我答责领域。[38]
基于对“意志”的考量，在刑法领域，通过对法益保护和人权保障的平衡，以对个人的答责领域的尊重这种形式，体现出人权保障的价值取向。需要指出的是，这并不意味着国家放弃了刑法对法益的保护。相反的，是为了更好地实现法益的保护。
这样，对发生在自己管辖领域内的行为，不得要求与该管辖领域无关的他人负责。他人答责的前提是，只有当某一行为来自于他人，有侵害法益的现实或者危险的特质，并且在该行为属于他人负责领域之时，才可能是为刑法所关注的有重要意义的行为，该行为才可能会受到刑法的否定性评价。而发生于自己管辖领域内，与外在的人际关系概念之间没有发生任何联系的“社会交往性的行为”，只不过是“只具有单独的非交往性的个体化行为”，对他人的自由根本没有影响的可能。“个人的自由必须约制在这样一个界线上，就是必须不使自己成为他人的妨碍。”[39]“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。”[40]自然，发生在自己的权利范围之内的纯粹的自我损害就不具有不法的特点。故而，如果此时有所谓的他人的“相关”行为，也不得评价为不法行为。例如，故意打碎自己名贵花瓶的行为，不成立故意毁坏财物罪，根据共犯参与的从属性理论，由于故意损坏自己的财物不是对法的破坏，也就是说，法规范并没有期待每个人“不得故意毁坏自己的财物”，因此，教唆或者帮助他人故意打碎自己名贵花瓶的毁坏财物行为，自然不是犯罪。
这样，刑法中，被害人要对所发生的法益侵害结果答责，就是其违反了体现意志的自我决定，而设定了背离意志的“任意、行为与结果的统一体”[41]，故而，应当对发生的损害结果承担责任。
显然，被害人自我答责的思考方法契合了自由主义的对个人“私”领域的尊重，而这种尊重是法律得以正当存在的一个理论根基。自我答责理论表明了社会和法，并非在所有场合，都针对其组成人员的安全，都如同家长式的那样予以全面的保护。这种思考方法，表现为社会中每个人都有自己的角色分配，每个人都有自己的管辖领域，对自己管辖领域内的事情，由其个人自负其责。
在刑法教义学上，被害人自我答责的思考方法，改变了传统刑法学所认为的“只要行为人在有刑事责任能力的情况下，故意或过失实施侵害法益的行为，发生法益侵害的结果，并且该行为与结果之间有因果关系的场合，行为人应当对法益侵害结果负责”，而是认为，特定的人应当为“结果的不发生”负责。明显的，这是一种“自由主义”与“自己责任”的考虑方法。当然，自然的理论延伸就是，在有答责能力的人单独或者与他人一起对自己能够答责的法益进行侵害或危殆化的场合，被害人的行为被评价为正犯性的，而正犯性的被害人的行为并非不法行为。根据共犯从属性原理的思考方法，由于没有正犯行为，共犯性的行为由于没有从属的根据(除非在刑法中对行为人共犯性的行为规定为犯罪[42]，否则，该行为就非不法行为)，对发生的法益侵害结果，就算不到行为人的头上，行为人对此并不负责。显然，这种思考，交织了限制的正犯概念、共犯的二元参与体系概念的一种思考方式。
(二)自杀的性质
如何处理教唆、帮助自杀，国外有不同的立法。与德日不同，我国《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，只在第232条规定了故意杀人罪。同时，最高人民法院、最高人民检察院2001年6月4日颁布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第9条规定，组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。对该司法解释如何解读，在我国立法没有明文规定教唆自杀、帮助自杀独立成立犯罪的情况下，学界看法不一。而对自杀参与，司法实务中也有不同的处理。对该问题的正确理解，涉及对自杀的性质的前提性讨论，如果认为自杀是违法的话，则按照二元参与体系的共犯理论，教唆、帮助自杀的行为就可能会成立犯罪，相反的，则会得出否定性的结论。因此，对自杀性质的理解，显得至关重要。
古代诸国曾认为自杀是犯罪，现在一般认为自杀是不可罚的。[43]但是，对自杀不可罚的理由，则有阻却违法说、放任行为说、阻却责任说和阻却可罚的违法性说等观点[44]归类看来，无非就是自杀合法、自杀违法(其中有已具有违法性，但是阻却责任的见解和不具有可罚的违法性的见解)以及自杀放任的三种观点。
1.自杀合法的见解
西田典之教授认为，人的生命，专属于其自身，因此，本来就应当认为人有处分生命的自由，所以，自杀行为违法的观点是不妥当的。[45]自杀合法的观点中，可以区分为：自杀参与罪是独立犯罪的见解；虽然将自杀参与作为共犯的形式来理解，但是却属于共犯从属性例外的见解。[46]前者认为，本罪不是如同普通的一般教唆犯那样从属于正犯的犯罪，而是一种独立的犯罪，因此，对自杀的诱惑、挑拨、援助等否定他人生命的行为，明显与本人自杀的行为，具有质的不同。只是自杀不是犯罪，因此，不能在共犯从属性说的立场上，而将自杀参与行为作为总则的自杀的共犯来把握。[47]因此，自杀参与行为，在分则上没有特別的予以构成要件化的话，就不能处罚。后者认为，无论刑法总则中共犯的规定，还是分则中特别的共犯规定，就共犯行为而言，法益侵害的无价值性之存在是其共通的基础：[48]，因此，教唆自杀、帮助自杀的可罚性是不从共犯从属性出发而得出的结论。换言之，虽然自杀是合法的，但是，对自杀参与行为而言，还是有相对独立的可罚的违法性的(违法的相对化)。我国通说认为，“自杀是自己剥夺自己的生命，在我国自杀行为不为罪”[49]，但是，自杀参与是有罪的。通说的观点类似于自杀合法的见解。
(1)我国《刑法》并未明文规定教唆自杀、帮助自杀行为成立犯罪，在立法论上存在不可逾越的障碍，为此，只能得出教唆自杀、帮助自杀行为等于杀人行为。但是，不能说自杀参与者直接处分了他人的法益，而不过为参与自杀者的“自己处分”而已，如果将这种参与处分行为与直接处分他人法益的行为类型全然同等看待的话，也是不妥当的。[50]
还有见解主张，教唆、帮助自杀的行为不同于共同犯罪中的教唆、帮助行为。共同犯罪理论中的教唆、帮助行为是教唆、帮助他人实施犯罪行为，此处的教唆、帮助行为是教唆、帮助他人实施自杀，因此，不能用共同犯罪理论来解释教唆、帮助自杀行为，而应当将教唆、帮助自杀行为理解为借被害人之手杀死被害人的故意杀人行为。[51]这种回避直接将教唆、帮助行为等同于杀人行为的方法的观点，另辟蹊径，从间接正犯的角度对教唆、帮助自杀行为进行把握，用心颇为良苦。但是，问题是，在教唆者、帮助者对被害人的支配没有达到足够的强度，不能完全支配被害人的场合，即被害人具有“规范障碍”的情况下，能否得出这个结论是存在疑问的。毋宁正如学者指出的那样，在教唆或者帮助自杀的情况下，自杀本身并非犯罪，因而教唆或者帮助自杀行为不能从自杀中获得犯罪性。而教唆或者帮助自杀行为与杀人行为本身也不能等同，除了教唆或者帮助自杀构成故意杀人罪的间接正犯以外，教唆或者帮助自杀无论如何也是不能直接等同于故意杀人的。[52]
当然，在间接正犯的场合，被害人的行为是否评价为“自杀”还是问题，此时，如果使用教唆自杀、帮助自杀的概念，无疑是不妥当的。
(2)通说的观点，混淆了杀人的故意与希望他人死亡的故意。不能否认，教唆自杀的场合，就教唆行为会引起他人自杀意念、形成自杀决意、实施自杀行为甚至发生死亡结果，可能是行为人所积极追求的，其主观上对他人的死亡持有希望或放任的心理态度也是能够认定的。从表象来看，与“杀人故意”似乎可以等同起来。但是，“其实这是一种严重的误解。因为希望或放任他人死亡只是行为人对被教唆者自杀致死的希望或放任，而不是直接剥夺他人生命的故意，它并不能等同于故意杀人罪的‘杀人故意’”。[53]“在教唆或者帮助他人自杀的情况下，行为人主观上存在希望他人死亡的心理状态，这种心理状态与杀人故意还不能直接等同，只有把教唆他人自杀的行为定性为杀人行为，才能把这种心理状态认定为杀人故意。”[54]因此，支配“杀人行为”的心理态度才属于杀人故意，而“教唆他人自杀行为”是否为“杀人行为”本来就有疑问，如此，将支配“教唆他人自杀行为”的心理态度之故意认定为“杀人故意”，显然模糊了作为客观行为定性问题与主观故意问题之间的界限，在逻辑论证上存在缺陷。[55]
(3)将教唆自杀、帮助自杀作为共犯的形式，但属从属性说的例外来理解，也不能为通说提供理论支撑。这种观点，无非是切断了自杀与自杀参与之间的关系而得出来的结论。即在违法性中，对毁灭生命的法益侵害，自己实施的场合，不违反社会伦理规范，是合法的，但是，他人以教唆、帮助的形式参与的场合，则违反社会伦理规范，是违法的。从违法的相对性上讲，似乎有一定的道理。但是，如自杀者要求他人与自己一同实施导致自己死亡行为的场合，假设排除其中任何一个人的行为，自杀都不会成功，自杀与加工自杀的行为紧密结合为一体，则只能在整体上将两个人的行为规范地把握为一个行为，如此，就自杀者而言，是合法的，但是，就对方而言，则是违法的，如此，同一个行为就具有了两个截然不同的评价，显然是不能让人接受的。
(4)最大的问题在于，如果自杀合法的话，则他人阻止自杀的行为，就是不法行为。这样，第三人就可以对阻止自杀之人实施正当防卫，如自杀者投河自杀，即便救助者奋不顾身跳人河中，实施救助，在道德上如何高尚，就不能被正当化了，其他任何人都可以实施相当性的行为，迫使其放下已经抓住的行将获救的自杀者，如此结论，的确极为荒唐。再则，如果某人极力教唆他人自杀，在他人实施自杀行为之时，教唆者反悔，便积极实施救助行为的场合，根据上列的观点，教唆他人自杀是不法行为，应当受到不法的评价，而自杀行为是合法的，因此，教唆者阻止他人合法行为(被害人自杀的行为)的救助行为是不法的，这样，无论如何教唆者都得不到宽恕，如此结论，难以令人接受。
(5)在法律上，说某种举止合法，不仅含有法律予以承认的侧面，还有法律明显地鼓励人们去从事该行为的意思。但是，对于自杀，国家不可能在合法的意义上去鼓励、提倡，更像是默认和“只能如此”地接受。[56]
2.自杀违法的见解
有观点认为，自杀是欠缺可罚的违法性的见解和阻却责任说的见解。后者又有自杀无责任能力说和自杀期待不可能说。曾根威彦教授认为，即使尊重自己决定自由的利益，也是限于诸如在切断自己手指的自伤行为的时候，自己决定的自由优于身体完整性的法益的场合，相反的，如同自杀行为所侵害的法益(生命)优于自己决定自由的利益之时，即使是自由利益也只得向侵害法益(生命)让步。在此意义上，即使是基于自己决定自由的实现，也只得作为补充，而将伴随有重大生命法益侵害的自杀不得不解释为违法。只是，自杀即使是违法的，由于是自己了断自己的生命，在此限度内，考虑自己决定自由之实现，可以认为违法减少而止于不可罚的违法。[57]此外，也有见解认为，从关于生命也及于自我决定的立场出发，基于有关自杀的自我决定，作为个人法益的生命法益可被放弃，但是，有关生命法益的主体，不仅包含个人，也包含国家和社会，因此，自杀可被考虑为侵害国家法益和社会法益。[58]还有见解认为，从自杀者的精神状态来看，自杀者的意思是不自由的，不免于瑕疵，因此，不允许他人对自杀者予以援助。如此说来，毋宁说，有瑕疵的自杀意思可被理解为《日本刑法》第202条的前提。[59]该见解可被理解为自杀无责任能力说。日本学者盐谷毅认为，自杀阻却责任的根据，以“期待可能性欠缺说”为形式具有说服力，即自杀虽然是有可罚的违法性的行为，但是，就自杀者而言，因为是一种很困难的无奈选择，所以，没有期待可能性，而欠缺类型性的责任被理解为是不可罚的。[60]
依据自杀是违法的观点以及共犯从属性原理，自然可以明快地得出教唆自杀、帮助自杀具有不法，从而为处罚教唆、帮助自杀提供理论支撑。不能不说，这种想法的确有创见。张明楷教授在为司法实践中一般对不具有间接正犯性质的教唆、帮助自杀的行为作为情节较轻的故意杀人罪处理，寻找刑法上的几种处罚根据中，就有类似的见解。如在第四版教科书第761页脚注[8]的第5种路径中，张明楷教授提出，与故意伤害罪、过失致人死亡罪的行为对象为“他人”不同，故意杀人罪与过失致人死亡罪的行为对象是“人”，因而也包括本人，而不限于“他人”。所以，自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，也具有违法性(因此，人们可以制止他人的自杀行为)，只是由于自杀者缺乏责任(如无期待可能性)，才不以故意杀人罪论处。教唆、帮助他人自杀，就是教唆、帮助他人实施符合构成要件的违法行为，根据限制从属性的原理，对教唆、帮助自杀者，以故意杀人罪的共犯论处。当然，张明楷教授认为，“倘若不能找到刑法上的处罚根据，就只能认为司法实践的上述做法违反了罪刑法定原则”。[61]但本文认为：
(1)对于从国家主义的观点出发，认为自杀侵害了国家和社会的法益的观点，显然在高举自由主义旗帜的当代，没有多大的说服力。在充分保护个人权利的现行宪法中，并未将个人生命作为国家利益的对象和社会共同体的对象，而是给予相对于个人的自我决定的优越的地位。正如学者所言，自杀意味着被害人自主决定地选择了死亡，体现着自杀者处分自身生命的自由权利，法规范没有理由对其加以禁止。尤其不能以家长主义为由来否定自杀者对自己生命进行支配、处分的自由。虽然在特定情况下，他人违背自杀者的真实意志阻止其自杀或者对其加以救助的行为可以通过推定的承诺合法化，但是，这也不能当然反向理解为自杀一定不是法规范所认可的自由权利。“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。”[62]因此，自杀不可能构成刑事不法，同时，以欠缺可罚的违法性为由论证自杀不应受到刑事处罚也是不妥当的。[63]
(2)从立足于生命法益是具有最高法益地位，是其他一切法益得以存立的基础，从而不允许他人侵害生命法益，也不允许承诺他人侵害生命法益出发，似乎可以得出自己决定权的位阶要低于生命法益的结论。学界也有从生命法益为一切利益的基础，生命法益应当受到绝对的保护为由，来论证自杀是违法的。从“对生命必须予以最厚重的保护的立场来看，将这种行为(指教唆、帮助自杀——引者注)作为犯罪处理，也未尝不可”。[64]
不可否认，生命法益具有最高法益地位，是其他一切法益得以存立的基础，从而不允许他人侵害生命法益，也不允许承诺他人侵害生命法益出发，似乎可以得出自己决定权的位阶要低于生命法益的结论。但是，生命法益的最高地位是相对于他人而言的，是与他人自我决定的自由、行动的自由相比较而言的，在同一主体之内，恐怕不能做如此简单的比较。
黎宏教授指出，最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释也规定对教唆、帮助自杀的以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。[65]但是，正如学者所指出的那样，不应该把“两高”解释中的“教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残”理解为一般性的教唆、帮助自杀的行为，而应当理解为利用邪教组织力量，指令、要挟或者支持处于绝望之境的成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，即，应当将之理解为一种具有意思支配的间接正犯的形式才是妥当的。[66]而对只以组织、利用邪教组织的形式，不具有间接正犯性的支配力的教唆、帮助他人自杀的，可以按照我国《刑法》第300条第2款，以组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪予以处理。
需要强调的是，现代刑法普遍将维护法益而非伦理秩序作为自己的根本目的。黎宏教授主张结果无价值论，特别强调刑法不能等同于社会伦理。但是，自杀违法的观点，某种意义上可能就是承认对团体而言，个人有不得不继续活下去的义务等社会伦理，这就将自杀及其参与行为的违法性建立在自杀的“社会伦理可非难性”之上了。[67]这恐怕有泛道德化或泛伦理化的倾向，与黎宏教授的基本立场可能存在抵牾之虞。实际上，违法意味着某种行为一定应该被规范所禁止。刑法上所讲的不法，必定是刑事法上有意义的不法，也就是说，法益侵害程度已经达到了值得发动刑罚的程度，而不是社会领域的“泛负价值”行为，因此，“不能用自杀在道义上可能不妥当的感知标准取代法律判断”。[68]换言之，不能用泛道德主义的“不妥当”来取代刑事“违法”。
(3)就自杀者而言，因为是一种很困难的无奈选择，所以没有期待可能性。欠缺类型性的责任而被理解为不可罚的期待可能性欠缺说的观点，也存在疑问。因为，在国外和我国台湾地区对教唆自杀、帮助自杀规定为犯罪的条款中，都是以基于自由的意思决定而实施的自杀为前提条件时[69]，否则，在自杀者为不自由的情况下，所谓的教唆者、帮助者可能成立间接正犯，当然就不用自杀关联罪来处理了。在我国，当然对行为人不能一定适用故意杀人罪的情节较轻的部分。
(4)认为从自杀者的精神状态来看，自杀者的意思是不自由的，不免于瑕疵，因此，不允许他人对自杀者予以援助的观点，也存在问题。一方面，有瑕疵的意思自由，终究不一定是完全丧失意思的自由，当然就不能得出阻却责任的必然结论；另一方面，即使认为有瑕疵的意思自由是完全丧失意思的自由，又存在教唆者、帮助者成立间接正犯的余地，而可以不用自杀关联罪来处理。
总之，从本质上来说，刑法规范不仅是一种禁止规范，也是一种行为规范。一个人的行为是否具有刑事不法，需要放在与他人的关系性上予以把握。作为行为规范，刑法规范必须指明理性的个人可以在何种范围内活动，从而确保个人在一定区域范围内的自由。相对于他人，判断一个人的行为是否违法，应当以行为人是否限制了他人的自由空间，从而对他人造成妨害为标准。自杀体现了自杀者意志决定的自由，是其自主决定的结果，其不会对他人造成损害，没有妨碍他人的生存权利和自由，没有违反行为规范，就不能说自杀违法。[70]
3.关于自杀放任的见解
自杀放任说认为，自杀既不合法又不违法，是法所放任的行为或者是法上空白领域的行为。平野龙一教授认为，在法上，自杀是被放任的行为，全然不是违法的行为。[71]大谷实教授认为，法介入丧失生存希望之人亲手断绝自己生命的行为，是对人格尊严的侵害。自杀是对社会和家庭有害的事情，但为了保证人格的尊严在刑法上予以放任的立场是最为妥当的。的确，自杀在伦理上来看未必是好事，自杀会产生对人之间的关系、社会关系的重大的影响。但是，对在人生旅途中遇到极大的苦难，找到相对于生而选择死的价值之人而言，死是其追求幸福的最后手段，因此，不应当允许法的介入。从别的观点出发，个人法益优先是保护个人生存和生活的，社会、国家的法益也是为了保护个人的法益的，因此，对自绝生命之人，法不要表示关心也是可以的，总之，自杀并非与违法事态无缘，因此就不能说是合法的，是置于刑法评价对象之外的放任行为。[72]
显然，自杀的场合，不能否定自杀者的自我决定的意思，同时，也不能否认生命法益的重大性。但是，无论如何强调生命的意义，放弃生命权这一重大决定，毕竟是自杀者在其清醒、自由状态下所做的重大决定，此时如果要他人负责，就必须反过来修改结果归属的逻辑——一旦权利重大，自我决定行为的合法性就要受到限制。这样的判断显然陷入了结论彼此矛盾的困局。[73]而从前面的论述，我们可以得出一个基本的结论：对自杀的定性，有必要改变不是合法就是违法的对立思维，只需要认为其不违法即可。这种观点，其实就是自杀放任说。其背后的理论根基就是Arthur Kaufmann教授所言的“法外空间说”。
由于自杀合法与自杀违法存在理论上不能自圆其说的困惑，相对而言，自杀放任说更为合理，因此，本文主张自杀放任说。
采取自杀放任说，可能会受到的诘难是，因为涉及矛盾对立，而根据逻辑学上的排中律，“合法的”与“违法的”之间不可能有既不合法又不违法的第三条路径，因此，不会有“不被禁止”的第三条道路。换言之，不被禁止的就是合法的，不合法就是禁止的。
但是，该观点依然是将自然科学的思维方式生硬地套用到具有人文社会科学特征的法学上。因为：
(1)“没有第三条道路”属于存在逻辑上的概念，是在自然性的存在逻辑意义上使用的，但是在评价性的规范逻辑上(法律评价作为评价性的规范逻辑自然也不例外)则不能自然得出这样的结论。“人们从科学理论中获知，不能单以自然科学的标准和范畴，去观察和批判世界。人们甚至发现，即便在自然科学领域，也不可能处处排除知识的主体性。这尤适于也包括法学在内的理解性科学。”[74]实际上，这种评价性的规范逻辑上的“无”，与日常用语上的“无”，并不是一个等同概念。换言之，在法学上，“不禁止的”并不必然意味着是“合法的”，“不允许的”并不必然意味着是“不合法的”。
(2)众所周知，在对某个事物时，法律并不是非要评价不可，在某些领域，法律是持保留态度而不做评价，否则将会陷入两难境地。前文关于自杀合法与自杀违法的讨论就是明显的例子。
这样，法律对诸如自杀参与之类的领域予以评价，尽管表面上给人以一种快刀斩乱麻的解决问题的方式，但是，却无法令人信服。无论自杀是合法还是不合法，如果推演到极致即会得出不合理的结论。而借助于德国学者Arthur Kaufbann教授所言的第三条路径——“不禁止一不允许的”，也即“法律无评价的空间”的“法外空间说”理论，那些诸如自杀的性质之类看似两难的问题也就能够得到理论上的解决。Arthur Kaufmann教授认为，“法外空间学说是一个崇尚自由的法律秩序的指标，它把不幸的紧急状况与冲突让诸每个人的评价，而不作出规定”。[75]换言之，立足于法外空间说，对一些特定的领域，法律秩序对相关行止放弃了评价，而由特定的行为人自行负责其行为的正确性。[76]而法哲学必须要体现为对法权的关怀，即对人类的关怀，更进一步说，对以所有形式存在的生命的关怀。[77]就自杀问题，Arthur Kaufbiann教授指出，只要人活着，那么他在一定范围内对社会群体是负有义务的。尽管如此，个人对于社会群体，并未负有继续活下去的义务。因此，“关于自杀以及承诺他人得以杀害(自身)等问题，须由当事人自行决定，且此一决定亦由个人对其良知、对其亲人乃至对于上帝负责。无论如何，此一决定与国家或国家法规无涉”。[78]
(3)在一个功能主义取向的刑法体系中，必须通过对行为的控制来达到刑罚的预防目的。而这也取决于刑法的法益保护目的。刑法中的实行行为具有法益侵害导向性，不具有法益侵害导向性的行为，不是犯罪的实行行为。也就是刑法对某一个行为予以否定性的评价，是因为其违反了行为规范的要求，具有法益侵害的导向性。[79]换言之，仅有行为无价值，或者仅有结果无价值并不必然会导致刑法的否定性评价。按照这种思路，就自杀而言，如果仅看结果，出现了人的死亡，具有结果无价值是显而易见的，如果对此给予否定性的评价的话，那么，接踵而至的问题就是：从刑法的预防观念出发，自杀者侵害自己法益的场合，如何能够评价为具有行为无价值？如何能够通过对作为杀人者的“自杀者”进行预防呢？
(三)自杀的性质与教唆自杀、帮助自杀罪
我国通说主张，无论是教唆自杀、帮助自杀还是同意杀人，原则上，行为人都具备可罚性，成立故意杀人罪。[80]而张明楷教授的观点有一个变化的过程。起先，他认为应将之理解为借被害人之手杀死被害人的故意杀人行为，因此，对教唆、帮助自杀的，应直接定故意杀人罪。[81]后来，张明楷教授提出，在我国立法体例之下，是认为教唆、帮助自杀的行为根本不构成犯罪，还是认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪，涉及诸多问题。在其行为不具有间接正犯性质时，我国的司法实践一般作为情节较轻的故意杀人罪处理。这种做法是否具有合理性，以及如何从理论上说明其合理性，都还值得研究。[82]在第四版教科书中，张明楷教授认为，从某种意义上说，司法实践的做法具有妥当性。但是，如何从刑法上寻求处罚根据，还值得研究。倘若不能找到处罚根据的话，就只能认为司法实践的做法违反了罪刑法定原则。而对司法实践中定罪的做法，张明楷教授提出了五种方案，但指出，这几种方案都可能存在疑问。[83]陈兴良教授认为，教唆自杀、帮助自杀不能直接等同于故意杀人。在刑法没有明文规定处罚教唆自杀的情况下，不宜作为故意杀人罪处理；根据自杀者的要求，对自杀者实施了杀人行为的场合，属于受托杀人。这种场合，行为人成立故意杀人罪。[84]周光权教授认为，教唆、帮助自杀中的教唆、帮助行为，与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同概念。教唆、帮助自杀的对象是自杀决意的产生者。由于自杀是基于本意的生命断绝，所以，教唆、帮助自杀行为的侵害对象必须是有正常理解能力的自然人。因此，唆使、诱骗认识能力低弱者，如未成年人、精神病人等“自杀”的，属于故意杀人的间接正犯，而不是教唆和帮助自杀。[85]因此，周光权教授的观点，与陈兴良教授的观点基本上是一致的。
而在规定了自杀关联罪的国家和地区，也有如此解释自杀关联罪的可罚性的：由于自杀是为刑法所放任的行为，因此，即使强调生命法益的一身专属性，将自杀理解为合法行为，但是，自杀参与行为是干涉了生命仅由法益主体本人所左右，而带有可罚的违法性。[86]日本刑法之所以将教唆、帮助自杀规定为犯罪，是因为生命只受本人支配，参与他人的自杀行为，是侵害他人生命的行为，具有可罚性。即从生命是一切价值的本源来看，即使参与行为是基于被害人的同意，也是无效的，因此，应当说，参与他人自杀的行为具有可罚性。因为，自杀本身不是具有可罚性的行为，所以，对自杀行为的“教唆”“帮助”不是刑法总则中规定的共犯，而是独立的犯罪类型。[87]我国台湾地区有学者认为，自杀属于一种放任行为，不成立犯罪，惟人之生命，具有绝对神圣之价值，在现行法秩序下，并不承认一般人对于生命法益拥有处分权，其对自杀加以教唆或帮助者，更与本人之自杀行为迥异，性质上实属否定他人生命之行为，故仍应认其具有实质之违法性。[88]
既然自杀是为法所放任的行为，立足于自我笞责理论，自杀是基于自己的意思，而任意地自己结束自己生命的行为。因此，在法规范上，自杀属于完全自由地对自己生命的组织化行为，而该组织化行为并未进入他人的法领域，从而，从规范的视点看来，自杀不是杀人罪中的杀人，因此，自杀不符合故意杀人罪的构成要件，即“如果一个人具有责任能力并且在不实施自杀行为上没有任何外在的障碍，但他基于自己的意思实施了自杀行为，那么无论他具有何种动机，他的自杀在法规范上都是完全自由地处置自己生命的行为”。[89]被害人这种对生命处分行为的自杀不应进入刑法的视野，刑法不会对自杀的行为作出评价。对于这种没有侵害他人法益的自由的组织化行为所产生的结果，自然由实施组织化行为之人承担，即由自杀之人自我答责。而对教唆、帮助自杀，在性质上与本人自杀行为完全不同。正如前述诸多见解所认为的那样，由于自杀不是符合故意杀人罪的构成要件的行为，因此，教唆、帮助自杀也根本不是刑法总则中规定的共犯行为，而是一种独立的行为类型。但无论如何，“参与他人在法规范上完全自由地处置生命的行为，不是杀人行为”。[90]对该行为类型，如果无法通过解释论将之纳入相应犯罪的场合，在立法上没有明确规定相应的犯罪的情况下，即便教唆、帮助行为本身的性质如何具有特定化；即便从法秩序的整体精神出发，教唆他人自杀如何违背社会善良风俗，助长无视生命价值的消极人生观念，明显与社会所倡导的伦理文化背道而驰，具有道德上的应谴责性；即便教唆行为如何具有双重恶性，即教唆他人自杀，一方面教唆行为本身具有反社会性，应该受到否定评价，以及自杀行为还会造成一定的社会危害性，自杀带来的社会危害性必然要加算到教唆行为上，由此，两恶相加，不道德的教唆自杀也就变成了犯罪[91]，也不能将之认定为故意杀人罪。并且，正如G. Jakobs教授所言，“谁给一个答责的人提供了自我损害的机会，谁就不仅在社会的接受者现实地想到风险是不承担责任，而且，已经在想到风险是接受者自己的事情时就总是不承担责任”。[92]因此，“在伤害罪或杀人罪的构成要件中，不包括自我负责的意欲和实现的自我危险，如果这种危险一直持续到现实化，谁仅仅引起、促进了一种这样的自我危险，或者使一种这样的危险成为可能，就并不因此而使自己受到伤害罪或杀人罪的刑罚处罚”[93]，以及“需要使用的基本原则是只要其他人和受害人相比没有在更高的程度上支配事件的发生，那么受害人的自我负责的自我损害就排除了共同体作用的其他人的应受惩罚性。所以，在自杀者由于有精神疾病或者错误认识而显然不是自我负责地在行为时，对他人自杀的教唆、帮助行为才是可罚的”。[94]这种结论应当得到维持。因此，在被害人主观上自主决定或者放任死亡结果的发生，并且在客观上支配了直接终结生命的自杀行为的场合，这种自杀行为本身并非刑事不法行为，教唆或帮助自杀等自杀相关行为也不应当受到刑事处罚。[95]
当然，借助于共犯参与论的思考方法，在限制的正犯概念之下，由于自杀不具正犯性，因此，作为共犯性的教唆、帮助也就无从从属，自然不成立犯罪。从这个角度出发，本文赞同陈兴良教授和周光权教授的观点。
四、余论：当前我国认定教唆、帮助自杀成立犯罪的问题点
尽管在我国立法上没有将教唆自杀、帮助自杀规定为独立的犯罪，但是，在我国刑法理论界通说和司法实践中，大多主张教唆、帮助自杀成立故意杀人罪。只是，由于存在被害人自杀的因素，从而将这种情况认定为具有杀人的较轻情节(以下简称有罪说)。为此，就有必要在前述对共犯论路径、疑似正犯论路径和间接正犯论路径进行批判的基础上，在对被害人自我答责理论的合理性进行深入阐述的基础上，对有罪说观点所可能导致的不良后果进行进一步的清算。在此，姑且不论有罪说观点的理论支撑，即使我们假设有罪说的结论能够成立，但是，这也将会带来一系列问题。
1.对故意杀人罪实行行为的冲击
实行行为是有引起构成要件结果发生的危险性的行为。而在实质上理解实行行为这一概念，就必须考虑行为在客观上所可能导致的法益侵害，而不能因行为人动机恶，但侵害法益并不存在的场合，确定为犯罪。[96]作为构成要件之核心的行为，实行行为必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素。实行行为的内容必须包含法益侵害的实质性内容。如故意杀人罪的实行行为必须包含该行为足以引起死亡的危险性内容，因此，不具有引起死亡危险性的行为就可能不是实行行为。同时，当刑法分则的构成要件的形式是以禁止性规定为内容之时，实行行为的实质就基本上是作为，但是，在以不作为的形式侵入禁令之时，实行行为的实质就是不作为。与此相对，当构成要件的形式是以命令为内容之时，实行行为的实质就限于不作为。[97]因此，在对实行行为的理解上：首先，从形式上看，实行行为是符合构成要件的行为；其次，从实质上看，实行行为必须具有法益侵齊的紧迫危险性的行为；第三，并非任何与法益侵害结果具有某种联系的(或条件)的行为都是实行行为，实行行为必须是类型化的法益侵害行为。[98]通常认为，故意杀人的行为，是指故意非法剥夺他人生命的行为，并且，该行为既可以是作为，也可以是不作为。
我国通说认为，教唆自杀、帮肋自杀原则上成立故意杀人罪，对该类型的实行行为的理解，有以教唆、帮助自杀行为对死亡结果发生的“原因力”较大为由，而认为教唆、帮助自杀行为成立故意杀人罪的见解。[99]从这种表述可以得出，该见解是直接将教唆、帮助自杀的行为等同于杀人行为这样的结论。但是，无论如何，实施自杀的行为是自杀者本人，对法益侵害紧迫的危险之创出者为自杀者本人，教唆、帮助行为自身并不具有创出法益紧迫危险的特质，因此，要将之认定为是杀人的实行行为，显然不妥。在此，需要讨论最高人民法院、最高人民检察院2001年6月4日颁布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第9条关于组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚的规定如何理解的问题。正如冯军教授所言，这里，不应该把“教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残”理解为一般性的教唆、帮助自杀的行为，而应当理解为利用邪教组织力量，指令、要挟或者支持处于绝望之境的成员或者其他人实施自杀、自伤行为，即，应当将之理解为是一种具有意思支配的间接正犯的形式才是妥当的。[100]而对只以组织、利用邪教组织的形式，不具有间接正犯性的支配力的教唆、帮助他人自杀的，可以按照我国《刑法》第300条第2款，以组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪予以处理。
还有见解主张，教唆、帮助自杀的行为不同于共同犯罪中的教唆、帮助行为，共同犯罪理论中的教唆、帮助行为是教唆、帮助他人实施犯罪行为，此处的教唆、帮助行为是教唆、帮助他人实施自杀，因此，不能用共同犯罪理论来解释教唆、帮助自杀行为，而应当将这里的教唆、帮助自杀行为理解为借被害人之手杀死被害人的故意杀人行为。[101]这种见解看到了教唆、帮助自杀行为自身不具有引起法益侵害的紧迫性危险的特质，从而以教唆者、帮助者是间接正犯为由，来为之寻找杀人的实行行为。应该说，这种观点，避免了将教唆行为、帮助行为直接等同于实行行为所可能招致的批判。但是，前述对间接正犯论路径的批判，完全可以在此适用。因为，教唆、帮助行为是否具有“正犯性的”法益侵害结果的发生的支配力，是大可质疑的。间接正犯是利用他人，达到实现犯罪目的的场合。按照Roxin教授的观点，间接正犯对犯罪事实的支配是意思的支配，而这种意思的支配只在三种理想的典型案件中予以考虑：一是一个人能够通过强制直接实施人去实现行为构成，从而作为幕后人控制构成行为(凭借强制的意志控制)；二是一个人能够通过欺骗实施人并由此使之成为不知其犯罪计划的执行人，从而在背后引导着事件的发展(凭借认识错误的意志控制)；三是一个人能够作为一个有组织的国家机关中的发布命令人(Anordnender)，通过任意调换执行机构，由此不再依赖个体实行人的实行准备状况，从而能够决定性地操纵事件的发展(凭借有组织的国家机关的意志控制)。[102]作为一个硬币的反面，在间接正犯的场合，需要判断幕后者是否具有犯罪事实的支配，被利用人具有规范认识障碍，反过来说，如被利用人在了解犯罪事实后，就具有反对并且抑制实施犯罪的动机的可能性，从而基于自己的意思，可以任意停止法益侵害行为。只有上述条件满足，间接正犯才能成立。显然在被害人基于其自由意思而自杀的场合，作为自杀者，其对自己的行为所导致的法益侵害结果的性质具有充分的认识，并且决意实施该自杀行为，其意思的活动、行为的自由，完全是不受任何人控制的，这种场合，说幕后者是教唆者、帮助者具有对事实发生的决定性的支配的结论，明显过于勉强。
有罪说中，还有观点试图借助不作为犯理论来解决教唆、帮助自杀的实行行为性。姜伟教授认为，将教唆自杀解释到故意杀人罪当中虽然有一定难度，但是教唆他人自杀还是应该定故意杀人，因为自杀者的自杀意图是因教唆者的教唆行为而引起，这种先前行为致他人于危险境地，教唆者不予制止，导致他人自杀的结果，就是剥夺他人生命。这如同教唆盗窃定盗窃罪一样。[103]换言之，这种观点认为，教唆他人自杀的行为本身不是杀人罪的实行行为，而是具有引起不作为义务的先行行为的性质，因为教唆行为，教唆者就产生了阻止被教唆者自杀的作为义务，教唆者不履行该义务，就是不作为的故意杀人。这种见解，尽管有一定的道理，但是，还是有缺陷的：
(1)该见解扩大了作为义务产生的先行行为的范围。先行行为是指行为人因自己的行为导致产生发生一定危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果的现实发生的义务。先行行为之所以成为不作为义务的来源，是因为先行行为所产生的结果超出了合理范围而增加了行为之外的危险，因此，要求行为人对之加以防止。而对先行行为的判断，需要考虑：一是法益是否存在现实的危险；二是先行行为是否创造、设置了这种危险；三是行为人是否因为与被害者之间存在特殊的关系而被社会期待履行保护义务。[104]在不作为的场合，法益所面临的危险必须是现实的、紧迫的危险，在教唆、帮助自杀之时，并不一定就存在法益面临的危险。如教唆者教唆他人3天后自杀，此时说被教唆者的生命法益处于紧迫的危险状态，显然有些扩大化了。同时，教唆、帮助自杀的场合，导致自杀的行为的创设、行使均由被害人自己完成，教唆行为只不过是引起他人自杀的意思。而单凭这一点就认为教唆行为创造、设置自杀的危险是过于武断了。
(2)该见解不能完全解决教唆自杀的问题。不作为犯成立的条件，需要有作为义务之履行可能，在没有履行可能之时，以不作为犯罪来追究负有特定义务者的刑事责任就显得过于严苟了。在自杀者自杀之时，教唆者不在自杀现场，根本没有履行相关作为义务的可能性时，即没有作为可能性之时，就不可能成立不作为犯罪。
(3)正如陈兴良教授所指出的那样，姜伟教授的观点，问题是能否解释到故意杀人罪之中，因为盗窃是犯罪，自杀不是犯罪，自杀不等于刑法上所讲的故意杀人，自杀要构成杀人罪，必须要有特定的逻辑转换。如间接正犯的场合[105]。
(4)这种见解，无法完全解决帮助自杀。尤其在帮助行为与自杀行为同时进行之时，该帮助行为是否为先行行为就存在疑问。
钱叶六博士认为参与自杀是否定、侵犯他人生命权的行为，相较于自杀者的自杀意思，更有必要保护其生命的绝对价值。因此，参与自杀在我国应以(情节较轻的)故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯论处。[106]但问题是：
(1)仅仅考虑到生命法益的最高地位，出于对生命法益的绝对保护的立场，而赞同将教唆、帮助自杀认定为故意杀人罪，是否妥当，存在疑问。这种观点，实际上对教唆、帮助自杀行为是否符合故意杀人罪的实行行为做出了模糊处理，但是，这种方式，有惩罚参与者的“主观恶”倾向，可能与钱叶六博士所坚持的客观主义的立场存在抵牾。无论如何，在立法上没有明确将教唆、帮助自杀的行为规定为犯罪的前提下，在解释论上的确无法将教唆、帮助自杀的行为解释为故意杀人罪的实行行为；
(2)不从单一正犯体系而从二元的共犯参与体系出发，如何能够得出参与自杀是(情节较轻的)故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯呢？[107]
2.对共犯论的冲击
有学者认为，尽管不具有间接正犯性的单纯的教唆、帮助，自杀行为不具有直接的、现实的法益侵害危险，同时，教唆、帮助自杀的行为的确不同于故意杀人罪的实行行为，但是，教唆、帮助自杀对人的最基本的生命权益构成的威胁是不言而喻的，对其加以适当的刑罚处罚是必要的。在类推制度已经成为历史的情况下，自然不能用类推的方式将教唆、帮助自杀认定为犯罪。但是，将单纯的教唆、帮助自杀行为规定为单独的自杀关联罪也不可取，因为，为了解决这一问题的立法设计，最终会导致巨大的立法缺陷，具有相当的不合理性。即如果教唆、帮助自杀成立犯罪的话，那么，结合刑法分则关于诸如引诱幼女卖淫罪等规定，就会产生对处于中间地带的那些参与自害行为，如教唆、帮助自我重伤的行为，到底应该如何处理的问题。为此，论者主张，宜将教唆、帮助自杀行为理解为一种犯罪参与行为，借助共犯制度来解决其定罪量刑问题，论者认为[108]:
(1)共犯从属性概念是一个不断丰富中的概念，将不同性质的从属性的各个方面并列思考，完全有可能扭曲对事态本质的认识。
(2)由于如M. E. Mayer所言，“共犯的概念完全是法律的产物[109]，而且，正如Liszt所指出的那样，“共犯理论既不是源自于因果关系，也不是源自于‘次要性’，……共犯从属特征只是说明正犯与共犯之间成文法关系的一个提示”而已[110]，因此，共犯从属性绝不是共犯行为的天然属性，而是一种法律创制。因此，从属性根本不是共犯行为是否可罚的依据，而仅仅是理论创造物。
共犯行为之所以应当受到处罚，根本原因在于教唆、帮助行为引起了正犯者实施法益侵害行为。尽管教唆、帮助行为对法益侵害提供了间接原因，但却是重要的原因，因此，处罚共犯行为并不决定于正犯行为是否着手，也不决定于正犯行为是否属于犯罪。从而，可以认为，单纯的教唆、帮助他人自杀行为之所以具有可罚性，是因为此类行为尽管没有直接导致法益侵害的危险，但却为法益侵害的发生提供了重要原因，因此，是应受刑罚处罚的参与行为。[111]
该论者的构想，其实是单一正犯体系性的思考，即所有为构成要件的实现提供了条件的人都是正犯，对所有的参与者都适用同一的法定刑的思考。综观各国的立法，在单一正犯体系内部，形成了形式的单一正犯体系和功能的(实质的)单一正犯体系。[112]不可否认，单一正犯体系的确有对复杂的犯罪参与现象彻底和简便的处理的优点，避免了区分参与形态特别是教唆犯与间接正犯、共同正犯与帮助犯、教唆教唆犯、教唆帮助犯等一连串参与问题的困难。[113]但是，从另一个侧面来看，这个优点恰恰是其缺点，将本来极为复杂的共犯现象如此简单化处理本身就有疑问。
尽管功能的单一正犯体系宣称在构成要件层面充分考虑了类型化，在解释论上可以维持二元参与体系下直接正犯的构成要件解释，可以维持“实行行为等于直接正犯”。但是，问题并不在于实行行为者等于直接正犯，而是教唆、帮助者的不具有“实行行为性”的行为何以在规范上与直接正犯的“实行行为”等同看待。无疑，这是以牺牲实行行为的定型性为代价换来的结果，根本上还是破坏了实行行为概念本身。而将所有对犯罪有影响的行为均认定为法益破坏的原因，会使构成要件的定型性的机能和指引功能大打折扣。此外，对于不当扩大适用范围，无法解释亲手犯之教唆犯、帮助犯，导致不必要的扩大处罚范围以及导致量刑标准变得粗糙的批评。[114]并且，从立法的侧面来看，我国刑法相关条文规定并未采用单一正犯概念，在解释《刑法》第29条第2款之时，必须立足于客观主义刑法，考虑刑法的法益保护目的，对之进行实质的、功能性的解释。而单一正犯体系的相关解释，有走向刑法主观主义的危险。[115]无论单一正犯体系如何宣称自己具有优点，如何能够克服这些批评，是，其辩解还是有些苍白无力。因此，无论如何，二元参与体系必须得到维持。
五、结论
最后，有必要归纳一下本文的几点结论：
(1)自杀是法益主体基于自己的自由意思而断绝自己生命的行为。在法律层面，对单纯的自杀，基于自由主义，尊重法益主体结束自己生命的抉择权(自我决定及其实现)，以维护法益主体的尊严，是一个重要的需要坚持的基本理念。否则，国家以法律(尤其是刑法)来干涉丧失了生存希望的人自由结束自己生命的行为，会招致损害个人尊严的结果。因此，为了保障个人追求幸福的权利，应该承认国民对自己的生命的处分权(自决权)，从而不处罚自杀行为是一个自然的结论。
(2)对于自杀者行使自决权的自杀行为及其结果，刑法只能予以尊重，而不能贸然得出自杀违法或自杀合法的结论。应当认为，自杀既不合法又不违法，是法所放任的行为或者在法上空白领域的行为。
(3)立足于自我答责理论，在法规范上，自杀属于完全自由地对自己生命的组织化行为，而该组织化行为并未进入他人的法领域，自杀不是杀人罪中的杀人。教唆、帮助自杀也不是刑法总则中规定的共犯行为，而是一种独立的行为类型。对此，如果无法通过解释论将之纳入相应犯罪，在立法上没有明确规定相应的犯罪的情况下，即便理由如何充分，也不能将之认定为故意杀人罪。而借助于共犯论体系的思考方法，在限制的正犯概念之下，由于自杀不是正犯性，因此，作为共犯性的教唆、帮助也就无从从属，自然不成立犯罪。
(4)将教唆自杀、帮助自杀归之于故意杀人罪来解决的见解和方法，会带来对故意杀人罪实行行为的冲击和对共犯论的冲击。
【注释】 *本文是中国法学会2014年科研项目“被害人参与型犯罪归责问题研究”〔项目编号：CLS(2014)D033〕阶段性研究成果。
**宁夏大学政法学院讲师。
[1]梁美仪、张灿辉：《凝视死亡——死与人间的多元省思》，香港中文大学出版社2005年版，第17页。
[2]参见〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，成文堂2007年版，第16—17页。
[3]本案案情：被害人乙患有严重疾病，单独生活，意图自杀。乙两次与其侄子甲一起在药店购买了安眠药。某日，被害人要求甲将安眠药递给自己注射。在注射过程中，乙请求甲在自己无法注射时帮自己—把。甲因恐惧而畏缩不前。后乙对甲说，在自己注射的场合，甲没有必要参与。另一日晚，乙在自己大腿肌肉注射了相当数量的安眠药。后甲发现乙陷入昏迷状态，但仍有呼吸，认为乙的自杀可能会失败。在踯躅片刻后，甲决定终结乙的生命，就在乙的手腕静脉注射了一些安眠药。约ー小时后，乙停止呼吸。原审法院根据在甲与乙的会话中，乙撤回了对甲的委托，坚持通过自己之手实施自杀，从而得出本案不是同意杀人的判断，而认定甲成立故意杀人罪。联邦最高法院认为，在被害人陷入深度昏迷之后，被告人就具有排他性的行为支配，此后的事件经过仅依存于被告人的决断。即使在主观上，被告人是满足被害人的希望而从属于其自杀意思，也应当是正犯而不是单纯的他人自杀行为的帮助者。从而认定甲成立故意杀人罪。
[4]参见〔日〕神山敏雄：《自杀参与をめぐる正犯と共犯の限界西ドイッの判例·学说を中心に——》，载《冈山大学法学会杂志》1990年第4号。
[5]本案案情：被告人与料理店的服务员(被害人)相识而订立婚约，但被告人父母强迫两人绝交。后被告人与被害人商谈分手，被害人不予接受，提出殉情。被告人遂与被害人一起协商各种殉情的方法。3日后，被告人改变了主意，但是却陪伴被害人到山中，掩盖自己的真实意思而假装会追随被害人死去，并将所携带的致死量的氰化物交给被害人吞服，被害人因毒药发作当场死亡。
[6]参见〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，成文堂2007年版，第16—17页。
[7]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第3版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第519-520页。
[8]参见陈兴良：《规范刑法学(下册)》(第2版)，中国人民大学出版社2008年版，第680—681页；周光权：《刑法各论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第14—15页。
[9]张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第639页。
[10]参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第760—761页。
[11]参见黄常仁：《“沧桑旧法”——论自杀共犯及其可罚性之理论基础》，载许玉秀：《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》，学林文化出版公司2003年版，第547页。
[12]参见〔日〕神山敏雄：《自杀参与をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイツの判例·学说を中心に——》，载《冈山大学法学会杂志》1990年第4号。
[13]参见郑逸哲：《抢救自杀者属“正当防卫行为”》，载《台湾法学》第128期，第174—175页。
[14]参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第761页。
[15]黄常仁：《“沧桑旧法”——论自杀共犯及其可罚性之理论基础》，载许玉秀：《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》，学林文化出版公司2003年版，第547页。
[16]〔日〕吉田宣之：《自杀教唆·帮助罪の处罚根据》，载《刑事法学の新动向——下村康正先生古稀祝贺文集(上)》，成文堂1995年版，第560页。
[17]参见〔日〕神山敏雄：《自杀参与をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイッの判例·学说を中心に——》，载《冈山大学法学会杂志》1990年第4号，第572页。
[18]参见〔日〕神山敏雄：《自杀参与をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイッの判例·学说を中心に——》，载《冈山大学法学会杂志》1990年第4号，第573页。
[19]参见〔日〕盐谷毅：《被害者の承诺と自己答责性》，法律文化社2004年版，第216页。
[20]参见〔日〕神山敏雄：《自杀参与をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイッの判例·学说を中心に——》，载《冈山大学法学会杂志》1990年第4号，第579—581页。
[21]参见〔日〕上田健ニ:《临死介助と自死への权利》，载日本刑法学会：《刑法杂志》第29卷第1号。
[22]参见〔日〕盐谷毅：《被害者の承诺と自己答责性》，法律文化社2004年版，第217页。
[23]参见[日]盐谷毅：《被害者の承诺と自己答责性》，法律文化社2004年版，第218页。
[24]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第3版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第518—519页。
[25]参见苏惠渔：《刑法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第582页。
[26]参见〔日〕神山敏雄：《自杀參与をめぐる正犯と共犯の限界西ドイツの判例·学说を中心に一》，载《冈山大学法学会杂志》1990年第4号，第582页。
[27]参见〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，成文堂2007年版，第18页；〔日〕团藤重光《刑法纲要各论》(第3版)，创文社1990年版，第400—101页；〔日〕大塚仁：《刑法概说(各论)》(第3版增补版)，有斐阁2005年版，第20页。
[28]参见〔日〕神山敏雄：《自杀參与をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイツの判例·学说を中心に——》，载《冈山大学法学会杂志》1990年第4号，第583页。
[29]参见〔日〕神山敏雄：《自杀参与をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイッの判例·学说を中心に一》，载《冈山大学法学会杂志》1990年第4号，第562页。
[30]参见〔日〕盐谷毅：《被害者の承诺と自己答责性》，法律文化社2004年版，第210—211页。
[31]参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第10页。
[32]参见冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期，第93页。
[33]当然，说重点不在于单纯的发生了什么结果，对结果发生预见的难易程度，是否有预见这些物理性的因素，并不意味着完全舍弃这些因素，只是说，关注的重点不在于此。
[34]参见〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》(修订版)，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第191页。
[35]参见贺麟：《黑格尔哲学讲演集》，上海人民出版社2011年版，第543页。
[36]〔德〕黑格尔：《哲学科学全书纲要》(1817年版)，薛华译，北京大学出版社2010年版，第196页。
[37]〔德〕黑格尔：《哲学科学全书纲要》(1830年版)，薛华译，北京大学出版社2010年版，第350页。
[38]这里可能会出现来自对承认恶法亦法的批判。但是，本文这里的预设前提是国家和国家的刑罚都是普遍理性的客观表现，在本质上都是自由的，都服务于实现对自由的相互尊重。
[39]〔英〕约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第66页。
[40]〔英〕约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第11页。
[41]参见马卫军：《被害人自我答责的成立条件》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第31卷)，北京大学出版社2012年12月版，第425—428页。
[42]这在刑法理论上称之为“共犯行为的正犯化”，如我国《刑法》第358条第3款规定的协助组织卖淫罪，原本就是组织卖淫罪、强迫卖淫罪的帮助行为，但是，刑法将这种行为独立于组织卖淫罪和强迫卖淫罪，而不再适用刑法总则关于从犯的处罚原则。类似立法，如《日本刑法》第202条自杀关联罪的规定等等。
[43]参见〔日〕大塚仁：《刑法概说(各论)》(第3版增补版)，有斐阁2005年版，第18页。
[44]参见〔日〕西田典之：《刑法各论》(第5版)，弘文堂2010年版，第13—14页。
[45]参见〔日〕西田典之：《刑法各论》(第5版)，弘文堂2010年版，第14页。
[46]参见〔日〕曾根威彦、松原芳博：《重点课题·刑法各论》，成文堂2008年版，第6页。
[47]参见〔日〕大塚仁：《刑法概说(各论)》(第3版增补版)，有斐阁2005年版，第18页。。
[48]参见〔日〕曾根威彦、松原芳博：《重点课题·刑法各论》，成文堂2008年版，第7页。
[49]高铭暄、马克昌：《刑法学》(第3版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第517页。
[50]参见〔日〕曾根威彦、松原芳博：《重点课题·刑法各论》，成文堂2008年版，第6页。
[51]参见苏惠渔：《刑法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第582页。
[52]参见陈兴良：《判例刑法学(下卷)》，中国人民大学出版社2009年版，第164页。
[53]张永红、吴茵：《教唆自杀新论》，载《法学杂志》2011年第1期，第20页。
[54]陈兴良：《判例刑法学(下卷)》，中国人民大学出版社2009年版，第168页。
[55]参见陈兴良：《判例刑法学(下卷)》，中国人民大学出版社2009年版，第168页。
[56]参见周光权：《教唆帮助自杀行为的定性》，载《中外法学》2014年第5期，第1170页。
[57]参见〔日〕曾根威彦：《刑法の重要问题(各论)》(补订版)，成文堂1996年版，第16—17页。
[58]参见〔日〕曾根威彦、松原芳博：《重点课题·刑法各论》，成文堂2008年版，第7页。
[59]参见〔日〕町野朔：《刑法各论の现在》，有斐阁1996年版，第20页。
[60]参见〔日〕盐谷毅：《被害者の承诺と自己答责性》，法律文化社2004年版，第106页。
[61]张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第761页。
[62]〔英〕约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第112页。
[63]参见王钢：《自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷》，载《清华法学》2013年第3期，第161页。
[64]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第638页。
[65]参见最高人民法院、最高人民检察院2001年6月4日颁布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第9条。
[66]参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第55页。
[67]参见周光权：《教唆帮助自杀行为的定性》，载《中外法学》2014年第5期，第1170页。
[68]周光权：《教唆帮助自杀行为的定性》，载《中外法学》2014年第5期，第1169页。
[69]参见〔日〕曾根威彦、松原芳博：《重点课题·刑法各论》，成文堂2008年版，第8页。
[70]参见周光权：《教唆帮助自杀行为的定性》，载《中外法学》2014年第5期，第1169页。
[71]参见〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第158页。
[72]参见〔日〕大谷实：《新版刑法各论の重要问题》，立花书房1990年版，第21—22页。
[73]周光权：《教唆帮助自杀行为的定性》，载《中外法学》2014年第5期，第1173页。
[74]〔德〕阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51—52页。
[75]〔德〕Bernd Schünemann:《法外空间与自我负责的决定》，载〔德〕Neumann、Hassemer、Schroth:《自我负责人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限责任公司2010年版，第330页。
[76]参见〔德〕阿图尔·考夫曼：《法律哲学(第2版)》，刘辛义等译，法律出版社2011年版，第248页。
[77]参见〔德〕阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第54页。
[78]〔日〕上田健二：《死亡的权利——依考夫曼法律哲学评价自杀及安乐死》，载〔德〕Neumann、Hassemer、 Schroth:《自我负责人格之法律——Arthur Kaufinann的法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限责任公司2010年版，第196页。
[79]参见周光权：《新行为无价值论的中国展开》，载《中国法学》2012年第1期，第179—180页。
[80]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第3版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第519—520页。
[81]参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社1997年版，第696页。
[82]参见张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第639页。
[83]参见张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第760—761页。
[84]参见陈兴良：《规范刑法学》(下册)(第2版)，中国人民大学出版社2008年版，第680-681页。
[85]参见周光权：《刑法各论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第14—15页。
[86]参见〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第158页。
[87]参见〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，成文堂2007年版，第16—17页。
[88]参见甘添贵：《体系刑法各论·第一卷·侵害个人专属法益之犯罪》，1999年版，第60页。
[89]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第52页。
[90]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第52页。
[91]参见胡海：《论教唆他人自杀的犯罪性来源》，载《福建警察学院学报》2008年第3期，第81—82页。
[92]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第56页。
[93]BGH1984年判决中的判词，参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第54—55页。
[94]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第54页。
[95]参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，载《法学研究》2012年第4期，第173页。
[96]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第84页。
[97]参见〔日〕西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第13—14页。
[98]参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第147页。
[99]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第3版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第518—519页。
[100]参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第55页。
[101]参见苏惠渔：《刑法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第582页。
[102]参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲等译，法律出版社2013年版，第21页。
[103]参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈(分则部分)》，北京大学出版社2008年版，第139页。
[104]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第89页。
[105]参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈(分则部分)》，北京大学出版社2008年版，第139页。
[106]参见钱叶六：《参与自杀的可罚性研究》，载《中国法学》2012年第4期，第107页。
[107]钱叶六博士采取二元参与体系，这不难从其相关论述中得出。对此，参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期，第127页。
[108]参见王志远：《论我国共犯制度存在的逻辑矛盾——以教唆、帮助自杀的实践处理方案为切入点》，载《法学评论》2011年第5期，第53—55页。
[109]M.E. Mayer语，参见〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》(修订译本)，徐久生译，法律出版社2006年版，第352页。
[110]参见〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》(修订译本)，徐久生译，法律出版社2006年版，第352—353页。
[111]参见王志远：《论我国共犯制度存在的逻辑矛盾——以教唆、帮助自杀的实践处理方案为切入点》，载《法学评论》2011年第5期，第55页。
[112]参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2009年版，第131—162页。
[113]参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2009年版，第192—193页。
[114]参见〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第778页。
[115]参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪之理解”——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期，第186—193页。
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