论诈骗罪中的被害人错误认识
【作者】 马卫军 【作者单位】 宁夏大学政法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 诈骗罪；错误认识；与法益有关的错误；错误认识的程度；判断
【期刊年份】 2016年 【期号】 6
【页码】 57
【摘要】 诈骗罪中，被害人陷入错误认识具有非常重要的意义。但并非被害人基于任何错误认识，而做出了处分财产的行为，就能够认定行为人成立诈骗罪。被害人的错误认识一定与法益有关。与法益无关的动机、目的、价值判断、和有关未来未知事实的错误认识，不是诈骗罪中的错误认识。被害人的错误认识可分为主观确信、抽象怀疑、具体怀疑和没有错误认识四种。主观确信的场合，被害人完全陷入了错误认识，行为人成立诈骗罪既遂；被害人意识到所描述的事实具有不完全性，但却无法对之进行真伪鉴别的抽象怀疑场合，行为人成立诈骗罪；被害人对所描述的相关事实的真实性产生特定的怀疑，并且能够通过一定的方式可以查知真实情况，使自己的怀疑变得具体化，但却不采取相应的措施，宁愿相信对方所说为真的具体怀疑场合，行为人不成立诈骗罪；被害人没有错误认识的场合，行为人的欺骗行为，并无实质意义。对被害人错误认识与现实的不一致，应当立足于“被害人”，而不能从“一般人”出发进行判断。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1222147
一、问题的提出
通常认为，诈骗罪的基本逻辑构造为：行为人实施欺骗行为——对方(受骗者)产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。[1]“诈欺罪具有特别之‘犯罪结构’(Deliktsstruktur)，即诈欺罪之各个不同之客观之构成要件要素彼此之间必须存有原因上之关联；同时，被骗者之财产处分必须是造成被害人之财产损失以及行为人或第三人获得不法财产利益之原因。”[2]尽管“此种由于行为人之施诈行为，而引起受骗者陷于错误之情状，并未规定于本罪之构成要件之中，故为一种‘不成文之构成要件要素’”，[3]但是，被害人的错误认识依然在诈骗罪中有着举足轻重的作用，在如此具有戏剧性的犯罪“合作伙伴”特征的诈骗罪中，没有被害人的“自愿交付”财物，即使行为人的诈术非常高超，也不会如愿以偿，也就是没有被害人的“合作”，没有被害人陷入错误认识之后的自愿交付，诈骗罪不会达到既遂的效果。[4]但是，问题在于，被害人的错误认识可能有程度之分，能否一概认为，只要被害人有错误认识，而无论该错误认识的程度如何，只要被害人基于该错误认识进而作出了相应的处分财产的行为，行为人就对法益侵害结果负责？再则，假设行为人实施低劣骗术，作为社会中的一般人，只要稍加注意即可识破骗局，但被害人却浑然不觉，是否为陷入错误认识？等等。以下，本文将结合具体案例，对此予以探讨。
案例1：名画伪画案。[5]画廊经纪人甲向富商乙佯称，其有张大千名画一幅，因欲移民加拿大结束画廊生意，急于将该画脱手，故索价大大低于市价，乙心生怀疑该画之真实性，但估算果为张大千名画，则获利丰富，因此与之交易，事后鉴定该画为赝品。
案例2：妓女处女案。[6]妓女丙从事该业多年，为求更高利润，与老鸨丁共谋，由丁向男子戊宣称，其认识“处女”丙，因需款甚急，可中介与戊从事性交易，但代价要高于一般妓女，戊虽颇为疑惑，但仍抱着姑且一试之想法，与丙从事交易，并如数支付嫖资。
案例3：募捐诈骗案。在赈灾捐款现场，募捐人A欺骗富豪B说，本次捐款将会对各捐款人的名单和捐款数目予以公示，与B一向不合的C已经捐款5万，捐款数目目前位列首位，为了B的名声，A建议B捐款超过5万。B虽然心有疑虑，但为了不愿落到C后，显示自己并不弱于C，于是听从A言，爽快地捐出10万，事后得知，C仅捐了5千。
案例4：假冒孙中山诈骗案。[7]61岁的王某满头白发，外形酷似孙中山。王某以此为幌子，经常向别人宣称自己就是孙中山，为“大业”并没有真死，现在已经130多岁了。为了假戏真做，2001年，王某开办了一家“开发宝藏”的公司，鼓动一些老年人来投资。在高额回报的诱惑下，有三位老人相继将24万元交给王某。2004年3月10日，王某在行骗时被当场识破。
二、被害人错误认识的本质
从强调构成要件观念、注重构成要件的定型化上来看，被害人陷入错误认识，从而实施了财产处分行为，展现了诈骗罪不同于其他财产犯罪的特质。但是，欺骗他人，使之转移注意力，乘隙取得财物，由于不是为了使对方陷入错误认识，进行财产性处分而交付财物，故不成立诈骗罪而成立盗窃罪。[8]被害人是否有陷入错误认识并进而实施财产处分行为，是区别盗窃罪与诈骗罪的关键所在。“诈骗罪与盗窃罪的区分，关键之一就是：诈骗罪的财产损害由被害人自己造成(因为自行处分财产)；盗窃罪的财产损害由他人直接介入。通常的情况下，被害人如果同意交出财产，就不是盗窃罪；因为当事人的同意排除构成要件的成立。这一点似乎是刑法学的通说。借由欺骗而获得同意，如果欺骗行为没有破坏被害人的‘内在的自由意思决定’，那么，阻却盗窃构成要件的成立，也就是说行为人不是窃取。不过，由于被害人毫无疑虑地相信骗局，做了内在的自由的意思决定，处分了财产，行为人成立诈欺罪。”[9]“诈骗罪的实行行为，要考虑从欺罔行为到财产处分等全体。这样的话，形式的、开始欺罔行为的时点，就是实行的着手。但是，并非任何欺诈手段都是实行的着手。……欺罔行为，仅为使人陷入错误的行为是不够的，必须导致处分行为。”[10]
因此，不同于抢劫罪、盗窃罪和侵占罪等财产犯罪，诈骗罪中，被害人陷入错误认识具有非常重要的意义。在这种参与、互动型的犯罪中，如果被害人没有陷入错误认识，不处分财产，也就不可能产生对法益的紧迫、现实的危险。但是，必须指出，并非只要被害人基于任何错误认识，进而作出处分财产的行为，就能够一概认定行为人成立诈骗罪。本文认为，诈骗罪中，被害人错误认识的本质属于与法益有关的错误认识，如果被害人基于该错误认识作出了财产处分行为，就能够认定行为人成立诈骗罪。相反的，在被害人错误认识不属于与法益有关的错误认识，基于该错误认识而作出财产处分行为的场合，行为人的行为不成立诈骗罪。
大致说来，下列场合，可以认为是“与法益有关的错误认识”:
一是对法益性质有错误认识的场合。如行为人意欲获得被害人拥有的一幅名画，但苦于无法到手，于是，欺骗被害人说该名画为赝品，不值一文，并建议被害人扔掉它。被害人听从了行为人的建议，扔掉了该名画，行为人借机拿走该名画。这种场合，被害人囿于认知能力，对法益性质发生了错误认识，虽然被害人针对该特定的名画实施了抛弃的财产性处分行为，也发生了法益侵害的结果，但是，被害人所意欲抛弃的是“价值极度低廉的赝品”，而非“真品名画”。此时，被害人所实施的抛弃行为成了行为人行为不法的有机组成部分，支撑了行为人的不法，而不是消减了行为人的不法，应当认为是行为人通过优越的知识，在规范意义上支配了结果的发生。
二是对法益的种类、范围存在错误认识的场合。如甲为鱼贩，分篓卖鱼。乙来买鱼，乘甲不注意，将A篓鱼的一半倒入B篓中，并对甲要求买B篓鱼。甲不知情，将B篓鱼卖给乙。[11]该案中，甲损失了半篓鱼，尽管是甲将“一篓中的鱼”卖给乙，但是，其是基于错误的认识——误认“一篓半鱼”为“一篓鱼”，并将之处分给了乙，显然甲对自己的法益处分范围发生了错误认识，并基于该认识进行了相应的处分行为，该处分行为，成了乙诈骗行为之有机组成部分，应当认定为行为人乙基于优越的认知支配了法益侵害的流程。
相反的，下列场合，可以认为是“与法益无关的错误认识”:
第一，有关动机、目的错误认识的场合。如募捐诈骗案中，B对自己所捐出的钱用于何种目的，对于自己将要“失去”10万元现金具有充分的认知，只不过是出于争强好胜，为了赚足面子而捐出10万，显然这是促使B实施的动机而已。该错误属于动机错误，B对法益的性质、范围等并没有发生任何错误，因此，可以认为，B基于自己的任意，创设了法益侵害结果，理当自负其责。相反的，如果以没有行为人的欺骗，就不会有被害人10万元损失的结果为理由，从而认为被害人的处分财产的行为是受到欺骗而无效的话，那么，就会得出诈骗罪所保护的法益不是财产法益，而是被害人的名誉之类的具有人身性质的权益了，这显然是一个荒唐的结论。
第二，有关价值判断的场合。如某男士年届不惑，仍未成家，媒婆张三得知该男士急于结婚，便称自己愿意给其介绍一“肌理细腻骨肉匀”之美女，但需要该男士付给自己高额报酬。该男信以为真，遂从媒人所愿。后相亲之际，该男发现所见之女根本不是“肌理细腻骨肉匀”般的美女，而是姿色平庸之人。即便如此，该男也不得以张三存在欺诈行为，自己由此陷入错误认识、处分了财产为由，而主张张三成立诈骗罪。因为，价值的判断，根本没有真假的内容，无法凭着我们的认识能力去检验真伪，所以也不能欺骗。[12]再则，针对同一个对象，不同的人，立足于自己特有的生活经历、知识背景、兴趣爱好，会得出不同的评价，燕瘦环肥，各有所爱，没有真假可言。因此，即便该媒人想要借此骗得钱财，“被害人”的行为，也不能评价为受到蒙骗而处分自己财产的行为。换言之，“被害人”的错误，不是与法益有关的错误，对法益侵害结果，应当由其自我负责。因此，张三的行为不成立诈骗罪，至多是不道德的，受到道德谴责的行为。妓女处女案也应当如此理解。
第三，有关未来未知事实的场合。如某房地产公司经理在广告上大肆宣传，称自己公司所开发的楼盘处于未来该城市的黄金地段，颇有增值潜力，价格不久就会翻升，目前正是购房的大好季节。甲购得该楼盘中一套房屋后，价格不升反降。这种场合，即使该经理有欺骗行为，甲也不得以此为由，主张自己陷入错误，而作出购房行为，导致自己受到损失，而认为该经理成立诈骗罪。因为，所谓诈术，是以作为或不作为的方式，传递与事实不符的信息。事实是指，过去或现在的事实；所谓事实，必有真伪的内涵。未来之事，当前无法检验真假，所以，对于未来之事，无法传递不实的信息。[13]况且，这种场合，“被害人”对自己所意欲的东西，以及由此所要实施的行为具有充分的认识，所以，对法益侵害结果，在刑法上应当由其自负其责。
三、诈骗罪中被害人错误认识的认定
(一)传统观点
1.德国。德国传统见解认为，当被害人对行为人的欺诈行为表示怀疑之时，不妨碍被害人陷入错误的认定。只是受骗者的确信达到何种程度，才是诈骗罪中的“陷入错误认识”，则存在争议，大致有可能、很可能或高度可能的见解。Lackner持可能性说[14]，该说认为，在被骗者认为行为人所主张的事项有可能性(m?glich)之时，就是诈骗罪中的错误认识。因为，被欺骗者尽管有怀疑，但是基于该欺骗，仍然交付财产，从而成为被害人，这表明，被害人的怀疑对事实真相没有产生任何作用，被害人宁可相信行为人主张的是事实，而非虚假。被骗者这种内在的对事实的态度，足以确定错误认识。Krey主张很有可能性说[15]，该说认为，在受骗者认为行为人所称的事实很有可能(Wahrscheinlich)，并据此实施财产性处分行为的场合，就可以认定被害人陷入了错误认识。反之，则不符合诈骗罪的构成要件。[16]但是，Krey并未对自己的观点作出进一步的论证，仅指出，当被骗者认为行为人所言的事实极具可能性，并据此而交付财产之时，被骗者有值得保护性；相反的，当被骗者认为行为人的主张并没有与事实相符合的可能性，却仍然交付该财产，就丧失可保护性。Giehring赞同高度可能性说[17]，该说主张，单纯从语法和系统性的角度无助于解释错误认识这一概念，应该运用目的论的解释方法进行解释。诈骗罪的目的是要面对狡猾的犯罪方法保护财产，据此，在被害人对行为人的吹嘘产生怀疑的时候，就表明这种狡猾的手段已经丧失了其本身的危险性，同时，被害人的保护必要性也就减少，因为被害人已经认识到了风险，并且进入了该风险之中，但是出于财产获利之可能，继续进行其投机行为，从而，对被害人的相应的需保护性也就减少。在确信和其对立面之间存在如下阶段：明显是(offenbar)——极可能(wahrscheinlich)——较弱的很可能(schwach)——较弱的不可能(wahrscheinlich nicht)——不可能(wahrscheinlich nicht)——明显不是(offenbar nicht)。当被骗者相信行为人所描述的事实达到具有极高度可能性的程度之时，被害人就产生了错误认识。而这种极高度可能性是指被害人认为行为人所主张的事实相对于其不真实而言是很有可能的，或者说事实的存在至少比其不存在更有可能。而错误认识的概念，更多受制于与事实不符的想象，事实的存在(或者不存在)是确定的，或者至少比不存在(或者存在)更有可能性。通常情况下，不存在错误认识的场合，就不成立诈骗罪的既遂。[18]
2.日本。日本刑法理论对此问题并未明确展开讨论，但是，大致可以认为，传统观点主张即便被骗者对行为人描述的事实有所怀疑，但却交付财物的，行为人成立诈骗罪。作为骗取手段的欺骗，是使人陷入错误的行为。以行为时的具体情况为前提，要求具有使一般人陷入错误的可能性的行为，仅此即为已足。错误，只要是使对方产生交付财物的动机的错误就够了。因此，当然就没有必要使对方产生法律行为的要素的错误，缘由的错误就足够了。[19]换言之，在对方如果知道事实真相的话，就不会交付财物的重要事项上，作虚假的意思表示，就成立诈骗。并且，使已陷入错误的对方一错再错，并利用该错误的行为，也成立诈骗。[20]在诈骗罪的成立上，因欺罔行为引起错误，基于错误作出交付行为，因交付行为转移物、利益等一连串因果经过走向是必要的。[21]而在充分得知事实真相，出于怜悯之情而交付财物的场合，即使是诈骗罪的未遂也不成立。[22]
3.英美。英美刑法理论上一般认为，不同于盗窃罪、侵占罪，诈骗罪的典型特征在于被害人自愿参与的程度。具体而言，盗窃罪中，被害人是不自愿的；侵占罪中的被害人虽然是自愿将财物的占有(possession)委托给行为人，但是，对行为人后续的作为侵占行为的挪用(appropriation)却是不自愿的；而诈骗罪中，被害人名义上则是同意将自己的财物转移给行为人，只是这种同意是被诱骗，从而并不能反映出财物所有者的真实意愿。[23]
Steven·L. Emanuel认为，通常构成诈骗罪(false pretenses)应具备以下几个因素：①行为人作出虚假陈述(false representation);②该虚假陈述是关于现在或者过去事实的(material present or past fact);③该虚假陈述针对对方；④该虚假陈述使得(cause)对方转移财产给行为人(pass title to his property to the misrepresenter);⑤行为人知道自己的陈述是虚假的(knows that his representation is false);⑥行为人意图欺骗(intends to defraud)。[24]Emanuel认为，信赖(reliance)是指在虚假陈述(false representation)和转移财产(pass of title)之间理所当然地必须有因果关系(causal relation)。通常，这就要求通过被害人必须信赖(rely)行为人陈述的形式表现出来。因此，如果被害人并不相信(not believe)行为人陈述的话，就不存在犯罪。[25]而虚假陈述必须是实质性的(material)，也就是在一个理性的人决定(a reasonable man’s decision)是否参与交易(transaction)上，该虚假陈述必须起到重要的作用。而在实质性考虑上，法院不会那么宽松地对待被告人。在转移财产上，要判断一个案件是盗窃(欺诈方式的盗窃larceny by trick)还是诈骗，必须判断清楚被害人向行为人转移了财产的所有权(ownership)，还是仅转移了占有(merely possession)，只有转移所有权(only if the title has passed)的方为诈骗罪。通常，问题在于被害人想做(intends)什么。在被害人只有占有(possession)时，诸如财物是被害人拾得或从黑市上购得的赃物，则当被害人被骗损失财物的场合，毋宁说是盗窃的问题而不是诈骗罪；如果被害人从事的只是出借或出租财物，而不是移转所有权的买卖的话，那么，只有占有的转移，从而是盗窃而不是诈骗；在被告人从公平交易市场购得财物，而出卖方对该财产所有权保留(retains security interest)直至完全付清价款的场合，如果被告人在商谈中向对方撒谎(诸如虚假描述其支付能力)，就极有可能是诈骗；如果是被害人交付金钱的场合，通常就不可能取回该金钱，这样的话，就是诈骗罪。[26]
4.我国。张明楷教授认为，欺骗行为使对方产生错误认识，即受骗者产生错误认识是行为
人的欺骗行为所致，即使受骗者在判断上有一定错误，也不妨碍欺骗行为的成立，受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，也不妨碍诈骗罪的成立。但是，错误认识的内容必须是处分财产的错误认识，而不是任何错误。[27]而在行为人知道对方特别容易上当受骗而加以欺诈的，或者知道对方谨小慎微不易上当而加以欺骗的，只要对方财产处分有错误感觉，就成立本罪的欺诈。[28]换言之，欺骗行为使对方产生错觉，信以为真，并仿佛“自愿地”交付公私财物，但是该自愿并非真实意愿，而是被假象所迷惑，如果被害人知道事实真相，绝不会将财物交付行为人。只要欺骗行为与错误之间有因果关系，即使被害人自己有一定的判断失误或者过错，也不影响诈骗罪的成立。[29]
5.对传统解决方法的评析。德国诸多学者对诈骗罪中的被害人错误作出了一定的深入研究，原则上，学者们认为虽然被害人存在怀疑不阻却错误的决定，但是，也可以看出，在不同程度上，学者们承认怀疑的程度对被害人的错误会产生影响，在怀疑的反面——事实的可能性上，诸多学者都承认，事实可能性达到一定程度，就会影响错误的程度，尽管学者对事实可能性的程度要求不一。应该说，这种思考，还是有意义的；而日本学者的“在对方如果知道事实真相的话，就不会交付财物的重要事项上”等表述也可以看出，尽管日本学者没有使用“可能”、“很可能”、“高度可能”的表述，但解决方式与德国学者相差无几；英美刑法也重视诈骗罪中的被害人“自愿”问题，并且在实践中，进行了相对宽松的认定。比较有意思的是，Steven · L. Emanuel认为，在转移财产上，要判断一个案件是盗窃还是诈骗，必须判断清楚被害人向行为人转移了财产的所有权，还是仅转移了占有，只有转移所有权的方为诈骗罪，并结合具体情况进行了讨论。这些具体问题具体看待的思维方法，颇值得借鉴。但是，从其“信赖是指在虚假陈述和转移财产之间必须有因果关系。通常，这就要求通过被害人必须信赖行为人陈述的形式表现出来。因此，如果被害人并不相信行为人陈述的话，就不存在犯罪”的表述上来看，几乎也是德日传统学说的翻版；我国学者之间在对被害人错误的程度的理解上，不存在多大分歧意见，而且，基本上也与德日传统学说保持了一致。
但是，诸多传统见解，并不具有很强的说服力。[30]第一，“怀疑”与陷入错误之“信赖”不是等同的概念和事实。从心理事实来看，“怀疑”与“信赖”是互斥的、不能并存的，因此，在客观上具有足以令人怀疑的基础，可以说被害人就已经有怀疑了，这种场合，就难言“信赖”之存在。[31]第二，即便承认上述做法有理由，但是，却缺乏可操作性。上述诸多说法，在解释事实的可能性需要达到什么程度上，分别使用了“可能”、“很可能”、“高度可能”的表述，虽然从文义上能够看出有程度高低之分，但是，这只是一种或多或少的“量”上的区别，具有高度的不确定性，如果将之用于司法实践，将会有损法的安定性，甚至最终可能委之于承办具体案件的法官的个人裁量，可能为个人的爱好喜恶所决定。[32]第三，上述见解的理论出发点采取的是由果推因，以结果来推导事态发展的过程。即从最终的结果上来看，被害人毕竟是处分了财产，因此，从如果被害人没有陷入错误认识的话，就不会处分财产来看，被害人是陷入错误认识了。这种立论，“主要建构在行为人的诈欺行为与被害人处分财产之间的因果关系上，也就是主要以此因果关系的成立，而作为认定被害人陷于错误的基础。这种见解若可信，则刑法诈欺罪构成要件应改写为‘行为人施用诈术，且引起被害人处分财产’即可。”[33]但是，这种思考方式，完全忽略了被害人陷入错误认识作为诈骗罪独立的构成要件要素的特性。第四，上述见解，是以处理单向度的犯罪的思维模式来处理互动型的犯罪，忽略了互动型的犯罪本身的特点。尤其在仅关涉个人法益的场合，从尊重个人决定自由及实现的观点出发，在互动型犯罪之中仔细考虑被害人的角色，准确评价被害人行为对行为人不法的影响，如此，方为公平。
(二)被害人信条学
被害人信条学是一种从被害人的角度切入来建立不法评价的理论。该理论主张在行为人不法的成立与否的判断上，不仅考虑行为人的作用，被害人的作用也是判断不法的关键之一。在被害人信条学中，整个界定犯罪的视角发生了变化，其考虑的不再是传统的刑法解释学中的行为人的应罚性和需罚性，而是在刑法上的被害人的值得保护性(Schutzwürdigkeit)和需保护性(Schutzbedürftigkeit)。被害人信条学的基本思想是，基于刑法辅助性原则，在被害人可期待(Zumutbar)以及具有可能性(M?glichkeit)，能够通过自己的行动充分保护自己的法益的场合，则刑法就没有必要对被害人的法益予以保护。[34]这样，支撑被害人信条学的较为重要的概念有被害人的自我保护可能性(schutzm?glichkeit)、被害人需保护性和被害人值得保护性。[35]
大力提倡被害人信条学的Schünemann教授认为，诈骗罪被认为是验证和演练被害人信条学原则最为有利的场所。在被害人有具体怀疑的情况下，而眼睁睁地进行投机交易，这样，被害人的投机期待就不应受保护，也不需受保护。[36]Schünemann教授以两个案例为例，对被害人信条学的解决方法进行了阐明。一是，一名画廊商人对他的顾客说，某名画可能出自于某名画家之手(尽管他知道不可能)，但画廊商人不愿意提供保证(以下简称名画案)；一是，商家以黄铜戒指冒充金戒指，顾客发现价格大大低于正常金戒指，虽然心存疑虑，但还是买下(以下简称戒指案)。Schünemann教授认为，这两个案例，有差异性的标准，而该标准在讨论中被忽略掉了，即在交易上，是否对被害人造成的不确定性是一种机会，并且因而是一个自己的构成评价因素？或者是否存在一个决定是与否的评价？就名画案而言，因为不能确定画作出于哪一个画家是经常发生的事情，仅画作出于一个名画家，就已经是一个构成评价性的因素。因此，认为画作出于名画家之手这种可能性，已经有一个清楚的、并且因此也不会受到怀疑影响的对评价要素的错误认识。这种场合，能够认定被害人陷入错误认识之中了。相反的，戒指案中，这种戒指为假的可能性并不能成为错误的构成评价因素，因为，买戒指的人是做了一个有意识的投机交易，并不能评价为出卖人以重要的方式欺骗了被害人。
按照这种理论，前述案例中，只有案例1中的行为人构成诈骗罪，其他案例则都不是。但是，至少对于案例4中的行为人不构成诈骗罪的结论，似乎是社会达尔文主义(social Darwinism)[37]思想了。被害人信条学可能会得出对那些出于蠢笨、无考虑、无经验或者寻求获利等原因而处于错误的被害人，无需予以刑法上保护的结论。这显然不妥。
本文认为，在诸如诈骗罪这种互动型法益侵害的场合，判断行为人的行为在刑法上的意义之时，的确不能忽视被害人的作用。“从刑法学的角度看，在被害人学的发展和人权保障运动的推动下，传统上一直以犯罪和犯罪人为中心的刑法和刑法学也开始对被害和被害人加以关注，并在有关规定和理论解说中突出研究被害问题的意义”。[38]从方法论上讲，被害人信条学注重刑法分则的“棋盘式体系”，[39]重视被害人的作用对行为人不法的影响，考察方法值得重视。但是，被害人的自我保护可能性并不能够决定立法者所考虑的值得刑事惩罚性或者需要刑事惩罚性，重视被害人的自我保护可能性的开放性的被害人信条学的具体解释结论，并没有实质性的规范性依据。正如所言，“即使是受害人最粗心大意地把事情搞糟了，盗窃也还是盗窃。”[40]如被害人出门之时，有意识地让房门洞开，结果行为人特别容易地进入该房间，盗走财物。这种场合，如果以“被害人让房门洞开，行为人因此就特别容易得手”为由，认为“被害人对自身法益有意忽略必要的自我保护，因此刑法没有必要保护之”，从而以这种被害人信条学的思考方法，将行为人的行为不认定为盗窃行为的话，那么，这将会改变法律，使之无法解释。同时，立法者从来没有作出要把诈骗行为中的特别轻率的被害人排除出刑法保护范围的努力。正如Cancio Melià批评的那样，这种开放性的被害人信条学并不是基于一般的刑法解释学体系。[41]此外，从刑事政策的角度来看，也不能采用被害人信条学。因为，按照被害人信条学的一贯思维，在诈骗行为人实施了低劣的骗术，而被害人非常轻信的场合，刑法就没有保护被害人的必要，[42]被害人财产就不值得刑法加以保护。但是，这就会出现一个悖论，即任意减少了忠于法律的公民的自由，相反地却扩大了那些违背法律人员的自由。因为，适用被害人信条学的结局就是使不信任、怀疑和谨小慎微的保护思想成为社会共同生活的法则，如果法律发出此等信号的话，将会导致每个人都时刻需要带着怀疑的眼光来看待社会生活中的一切，由此自然会减少那些忠于法律的公民的自由，相应的，却使得那些意欲干预他人法领域的人的自由随意扩大了。
四、被害人错误认识的程度及判断
(一)被害人错误认识的程度
诈骗罪是典型的关系型犯罪，行为人要遂行犯罪，必须得到相对方的“积极配合”。在被害人陷入错误认识后，通常会按照行为人的设计，处分自己的财物，从而使自己的财产受到损失。相反的，在相对方识破了骗局，就有机会和能力切断与行为人的互动，使之希望落空，就会使法益侵害结果不发生。尽管从表象上看，被害人处分行为的地位关键(可能成为行为人行为遂行与否的判断标准)，但是，由于该处分行为是被害人陷入错误认识之后逻辑的自然延伸，因此，被害人是否陷于错误认识，在某种意义上，也具有分水岭的作用。也可以说，被害人的财产处分行为，是被害人陷入错误认识的外在表象。本文认为，对被害人错误认识要件功能的正确理解应当是，被害人的错误认识与行为人的欺骗行为结合在一起，作为对被害人财产法益的危险来源而共同发挥了作用(当然错误认识的外在表象是处分行为)，共动性地导致了法益侵害结果的发生。因此，在诈骗罪的遂行上，还是要功能性地看待被害人的错误认识与行为人的诈骗行为。
但是，被害人的错误认识，可能并非界限分明、非此即彼，即陷入错误认识和没陷入错误认识这两种类型。尽管从最终的结果来看，就是要么被害人处分财物给行为人，要么被害人不处分财物给行为人这两种截然相反的结局。但是，不能由此反推，被害人要么陷入错误认识，要么没有陷入错误认识，被害人处分了财产就是陷入错误认识，被害人没有处分财产就是没有陷入错误认识。这种简单的二分式的推论，一方面，忽视了诈骗罪的基本构造；另一方面，也忽视了关系型犯罪与非关系型犯罪的差异，是以对非关系型犯罪的思维来对待关系型犯罪，并不妥当。
笔者认为，按照错误认识的程度为标准，可将被害人的错误认识划分为被害人主观确信、被害人抽象怀疑、被害人具体怀疑和被害人没有错误认识四种，并且借助于一些下位标准来对错误认识进行甄别。主观确信是指被害人认为行为人所描述的事实为真实无疑，尽管实际上被害人所获得的信息是不完整的，可能与真实情况截然相反，但是，作为法益主体的被害人毋宁相信自己获得的信息是完整的，并与事实相符合。基于这种认识，被害人认为自己了解并正确评估了整个事物。在此基础上，被害人作出了财产处分行为。这种场合，可以认为，被害人完全陷入了错误认识；抽象怀疑，是指在特定的环境中，被害人意识到行为人描述的事实具有不安全性，但是，却无法对行为人所描述的事实进行真伪鉴别，相反的，毋宁出于对行为人个人诚实品德的良好信赖和愿望，而作出了财产处分行为；具体怀疑，是指法益主体在通常的交往过程中，出于普遍的交往安全的不信任感，对行为人所描述的相关事实的真实性产生特定的怀疑，意识到了行为人所主张的事实的不安全性，并且能够通过一定的方式可以查知真实情况，使自己的怀疑变得具体化的场合，但是，被害人却不采取相应的措施，宁愿相信对方所说为真，从而作出财产处分行为。这种情况，可以形象地称之为被害人让权利处于休眠状态；没有错误认识，是指被害人确切无疑地认为行为人所描述的绝对不可能为真，这种场合，被害人没有作出财产处分行为就不用说了，即便被害人作出财产处分行为，也不能认为行为人的行为遂行。
(二)被害人错误认识的判断
显然，在被害人主观确信的场合，行为人成立诈骗罪的既遂是没有问题的。如杨海兵等人诈骗案。[43]被告人杨海兵伙同被告人张天羊、秦海东等人预谋，于2008年10月至2009年3月初，至南通市区一些游戏机房，采用事先买通游戏机房的管理人员或通过分散游戏机房管理员注意力的方法，由杨海兵将用来改变赌博机输赢概率的赌博机作弊芯片偷换到赌博机上，然后杨海兵等人到相应赌博机上伪装赌博，实际利用程序控制赌博机来获取点数，再凭获取的点数向游戏机房业主兑换成现金，共获取现金13万余元。对于本案，公安机关认为构成赌博罪，江苏省南通市崇川区人民法院认定被告人构成诈骗罪，南通市中级人民法院维持了一审判决。本文认为，本案中，对于游戏机房业主和每一个游戏玩家来而言，游戏是由一定的技术与偶然因素来决定输赢结果。这种输赢，是建立在游戏玩家的技术与某种程度上的“运气”之上的，有一定的“或然性”。对此，并不存在争议。但是，杨海兵等人通过安装作弊芯片使得输赢结果完全处于自己的掌控之中，而游戏机房主却坚信自己的输赢是建立在偶然的运气之上的。对此，应该做如此理解，即杨海兵等人通过隐瞒真相——自己玩游戏的能力本身并不十分高超(真相是将作弊芯片安装于游戏机上，这会导致杨海兵等人完全掌控输赢的事实)，使得游戏机房主误以为杨海兵等人玩游戏的能力十分高超，而游戏机的程序是没有问题的，从而“愿赌服输”。换言之，游戏机房主在同意用现金与行为人杨海兵等人所获得的点数进行兑换时，并没有任何怀疑，也不可能认识到或者根本无法认识到杨海兵等人所获取的游戏点数是采取了隐瞒事实真相的方法，在这种错误认识之下而貌似“自愿”地处分了财产。因此，被害人的错误认识，应当是主观确信，杨海兵等人构成诈骗罪当属无疑。
在被害人没有错误认识的场合，行为人的行为不可能达到既遂，毋宁说，不成立犯罪。这种场合，被害人是完全自己处分自己的法益，属于被害人自我管辖的问题，是其组织化的行为，并且该组织化的行为，并没有进入他人的负责领域，即便其中有行为人的欺骗行为，也并没有任何实质性意义。因为，“对于个人可以支配的自由和名誉以及财产等法益来说，被害人自己自由处分这些法益，理论与实务界均没有什么争议”。[44]而从规范论的角度来看，“犯罪与被害的关系不应该只从道德层面思考”，[45]被害人没有错误认识，意味着被害人并未因行为人的欺骗行为而陷入错误认识，但是，被害人却基于自由意志，实施了处分财产的行为，损害自己的法益。立足于自由刑法，基于尊重被害人自我决定的自由，该受损害的法益没有必要受刑法规范的保护。而从刑法归属原理来看，“我们不仅要去分析行为人的行为和结果之间是否存在因果关系，更应该以凝聚在守法者身上的目的观念去取舍哪些因果关系可以归咎于行为人”[46]，故这种场合，排除行为人对法益侵害结果负责。
问题的关键在于如何处理被害人抽象怀疑和具体怀疑，在此，首先要明确被害人抽象怀疑与具体怀疑的内涵。抽象怀疑的场合，法益主体有一定的理由相信行为人所描述的事实并不是最安全的，但是，却不知道如何着手调查相关信息，以验证自己的怀疑，或者根本没有调查相关信息来验证自己怀疑的可能性，而只是委之于对行为人个人品德、信誉等的信赖。相反的，具体怀疑的场合，被害人有足够的理由怀疑行为人所描述的事实的真实性，并且，有能力和理由去进行相关调查，以证实自己的怀疑，将怀疑具体化。
对于抽象怀疑，简单来讲，就是被害人有所怀疑，但是无从验证该怀疑。如王国琴等人诈骗案。[47]2010年3月至5月间，被告人王国琴等人投资经营伊丽园饮品店及豆号咖啡馆。由谢红建等人通过注册网络qq或交友网站虚拟女性身份，以网上聊天、异性交友等方法骗取孙晓冬等56名被害人的信任，继而邀请被害人在咖啡馆附近见面，被告人安排周娇璟等年轻女孩冒充与被害人聊天的女网友前去见面，并将之诱至伊丽园饮品店或豆号咖啡馆。周娇璟等人在消费时频繁点取假洋酒，造成高额消费的假象并让被害人支付，随后，周娇璟等人借口脱身离去。至案发时止，共骗取人民币共计230000余元。对于本案，“有见解认为，本案被害人在消费酒类时已经看过菜单，对于自己消费酒类以及随之产生的付款义务，都有清醒的认知，不能说被害人是基于认识错误接受服务，并向行为人支付款项。”[48]的确，本案是被害人在看清菜单的基础上消费的，的确也清楚消费后要承担的付款义务。但是，被告人所提供的“洋酒”其实是与菜单上记载事项并不一致的普通饮料，而在事后，“被害人均感觉到自己上当受骗”。[49]由此可见，在消费的过程中，被害人在主观上可能有一定的理由怀疑行为人所提供的菜单是否“物有所值”，但是，鉴于本案的实际情况，被害人在客观上并无有能力去进行相关调查，以证实自己的怀疑，将怀疑具体化，因此，被害人的怀疑，当属抽象怀疑，行为人理应构成诈骗罪。
具体怀疑的场合，被害人有足够的理由怀疑行为人所描述的事实的真实性，并且，有能力和理由去进行相关调查，以证实自己的怀疑，将怀疑具体化。回到本文开头的案例，案例1中，甲固然施用诈术，引起了乙处分自己财物的行为，但是，在乙已经产生了怀疑，并且客观上乙有足够的能力和理由去进行相关调查，如找权威机构或专家进行鉴定、甄别，以证实自己的怀疑，将怀疑具体化的情况下，却听之任之，任意处分自己的财物，由此应当对法益侵害结果自我负责，甲的行为不成立诈骗罪。而案例2中，丙丁二人虽然玩弄伎俩，不实宣称丙为处女，从而导致戊支付较高“对价”，但是，在戊已经产生怀疑的情况下，并且在客观上，从事性交易的妓女是处女的概率几乎为零，因此，仅就戊的怀疑而言，当属具体怀疑，因此，丙丁二人不成立诈骗罪。至于能否保护这种场合的性交易，自然不属于刑法的任务。[50]至于案例3，也可做类似思考。
值得讨论的是案例4，从被害人信条学的立场出发，会得出对这种愚笨和轻信之被害人，可以寻求其它法律手段、社会措施的保护，甚至可以排除刑法适用的必要性，本案对行为人至多以诈骗罪未遂论，甚至可以仅以民事欺诈处理的主张。[51]相反观点认为，诈骗罪中的受骗人并不限于普通的一般人，同样包括并不谨慎行为或者缺乏必要知识的自然人，应当认定行为人成立诈骗罪既遂。[52]
学者有言，“将被害人理论作为刑法的普遍原则并不合适，但是，当刑法规定的构成要件必须介入被害人的认识错误时，不可能不考虑被害人的认识错误形成的原因。诈骗罪正是如此。不过，这并不意味着只要被害人怀疑了行为人声称事项的真实性，就可以免除行为人的刑事责任”。[53]笔者认为，被害人信条学的观点，实质上就是将骗术简单、拙劣、没有任何技术含量、容易被人识破的欺骗行为排除于诈骗罪的构成要件之外。但是，从支撑被害人信条学的两大支柱，即被害人的值得保护性和需保护性来看，由于被害人愚昧无知，因此，可以认为被害人没有自我保护能力，从道理上讲，其具有需保护性是没有问题的。这样，之所以对这些愚笨之人不予刑法保护，理由不外乎是这些人不具有刑法保护的必要，即不值得刑法来保护。但问题在于，诈骗罪的场合，行为人就是利用被害人的认识上的障碍、错误而达到骗人钱财的，否则，诈骗一词从何而来。如果将被害人信条学的观点推向极致的话，就会得出，刑法只保护那些精明的强者，而抛弃愚笨的弱者，如此，刑法将是保护强者的刑法，而非保护弱者的刑法，这种结论，无论如何都不能得到赞成。正如所言，如果否认这种场合的行为的欺骗性，而将责任完全归于被欺骗者，便意味着缺乏必要谨慎与知识的人的财产乃至人身，不能得到刑法的保护。这难以被国民接受。[54]从另外一个角度而言，的确不能排除被害人信条学所得出的结论有助长行为人去欺骗那些愚昧无知之人的嫌疑。如此，被害人信条学的价值不得不令人生疑。在诸如案例4这种被害人极端愚昧场合，行为人抓住被害人的特点，实施诈术，从而得以遂行的，就应以诈骗罪的既遂论处。这是因为，在被害人因为蠢笨、愚昧无知而实施了处分行为的场合，行为人对于自己是否陷入错误，根本没有任何认识的可能性，对自己将财产交付他人所可能导致的风险也就无从认识，因此，当属于被害人主观确信，行为人成立诈骗罪。
当然，这里涉及以何种标准来判断被害人认识可能性的问题。对这种愚笨和轻信之被害人，如果以普通的一般人为标准的话，就会得出被害人有认识的可能性，相反的，如果从被害人自身出发，则会得出被害人没有认识的可能性。套用刑法理论上惯常的说法，对前者，由于是以一般人为基准的，可以称之为客观说，对后者，由于是以特定的被害人为基准的，可以称之为主观说。
显然，立足于客观说，所得出的结论与被害人信条学的结论毫无二致，不能得到赞同。毋宁说，本文赞同主观说的标准。但是，由于后者有“主观”二字，在客观主义大旗高高飘扬的现代，人们可能会本能地拒斥。或许有“诈骗罪的成立不就完全委之于被害人的方面，而完全无视行为人行为的定型性和客观性了吗”的疑问。
毋庸置疑，对诈骗罪中的被害人认识可能性的判断，无论主观说还是客观说，都只不过是一种判断问题的方法而已，大致属于许玉秀教授所言的“根据一般经验或根据行为人(换到此处所讨论的被害人的认识问题上，该行为人相当于被害人——引者注)个人的认知判断”的范畴，这种“主观说和客观说之争，以及几乎成为一种定则而伴随出现的综合说(混合说)或折衷说，完全是一种文字骗局，这种骗局是主、客观字面意义所表现出来的形式逻辑造成的，它们都只是同一种判断方法的幻象而已”。[55]诈骗罪中的错误认识，就是指“被害人”的认识与现实的不一致。如此，判断的数据、资料和立足点当然就应当放到“被害人”上，而不能以“一般人”的认识出发，来判断“被害人”的认识与现实的不一致。由于是根据已经确立的客观的标准——即被害人的认识与现实的不一致，依据所查明的资料，来判断被害人是否陷入错误，正如许玉秀教授所言，这种所谓的主观说，作为方法的判断，实质上，不过是客观的判断而已。
五、结论
诈骗罪中，被害人陷入错误具有非常重要的意义。在这种参与、互动型的犯罪中，如果被害人没有陷入错误，没有处分财产，也就不可能使法益产生紧迫的危险。但是，并非被害人出现的任何错误，从而作出财产性处分的行为，就能够认定行为人成立诈骗罪。
被害人的错误认识，本质上是与法益有关的错误认识。在被害人错误认识属于与法益有关的错误，被害人基于该错误认识而作出财产性处分行为的场合，行为人成立诈骗罪，相反的，在被害人错误认识不属于与法益有关的错误认识，基于该错误认识而作出财产性处分行为的场合，行为人的行为可能不成立诈骗罪。对被害人的错误认识，根据程度不同，可类型化为被害人主观确信、被害人抽象怀疑、被害人具体怀疑和被害人没有错误认识四种，并借助于一些下位标准来对错误认识(主要是抽象怀疑和具体怀疑)进行甄别。主观确信的场合，被害人完全陷入了错误认识，行为人成立诈骗罪既遂；被害人抽象怀疑，是指在特定的环境中，被害人意识到行为人描述的事实具有不完全性，但是，却无法对行为人所描述的事实进行真伪鉴别，而作出了财产处分行为。抽象怀疑的场合，行为人成立诈骗罪；被害人具体怀疑，是指法益主体在通常的交往过程中，出于普遍的交往安全的不信任感，对行为人所描述的相关事实的真实性产生特定的怀疑，意识到了行为人所主张的事实的不安全性，并且能够通过一定的方式可以查知真实情况，使自己的怀疑变得具体化的场合，但是，被害人却不采取相应的措施，宁愿相信对方所说为真，从而作出财产处分行为。具体怀疑的场合，行为人不成立诈骗罪；被害人没有错误认识的场合，行为人的欺骗行为，并无实质意义。诈骗罪中的错误认识的判断，应当着眼于“被害人”，而不能以“一般人”的认识出发，来判断“被害人”的错误认识与现实的不一致。
责任编辑：王勇
【注释】 *宁夏大学政法学院副教授，法学博士。
[1]参见张明楷：《刑法学(第5版·上)》，法律出版社2016年版，第1000页；周光权：《刑法各论(第3版)》，中国人民大学出版社2016年版，第124－125页。
[2]林山田：《刑法特论(上册)》，三民书局1998年版，第320页。
[3]前引[2]，林山田书，第327页。
[4]参见车浩：《从华南虎照看诈骗罪中的受害者责任》，《法学》2008年第9期，第51页。
[5]参见林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第117页。
[6]参见前引[5]，林钰雄书，第117页。
[7]参见赵晓星：《竟敢冒充孙中山，说今年130多岁》，《检察日报》2004年4月30日，第2版。
[8]参见[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》(第3版增补版)，有斐阁2005年版，第251－252页；[日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》，成文堂2007年版，第255页。
[9]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第141页。
[10][日]前田雅英：《刑法各论讲义(第4版)》，东京大学出版会2007年版，第265－266页。
[11]参见姚诗：《诈骗罪中的被害人错误》，清华大学2006年硕士学位论文，第18页。
[12]参见前引[9]，林东茂书，第144－145页。
[13]参见前引[9]，林东茂书，第145页。
[14]参见前引[5]，林钰雄书，第118页。
[15]参见申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第343－344页。
[16]参见前引[5]，林钰雄书，第118页。
[17]参见前引[15]，申柳华书，第344－345页。
[18]参见前引[15]，申柳华书，第341－342页。
[19]参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论(第3版)》，创文社1990年版，第611页。
[20]参见前引[8]，大谷实书，第254页。
[21]参见[日]山口厚：《刑法各论(补订版)》，有斐阁2005年版，第246－247页。
[22]参见前引[10]，前田雅英书，第272页。
[23]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第1页。
[24]参见[美]伊曼纽尔(Steven·L. Emanuel):《刑法》(影印本)，中信出版社2003年版，第299－300页。类似见解：See Sue Titus Reid, Criminal law, 5thedition, McGraw － Hill, 2001，pp.261－262。
[25]参见前引[24]，伊曼纽尔书，第301页。
[26]参见前引[24]，伊曼纽尔书，第301－302页。
[27]参见前引[1]，张明楷书，第1002页。
[28]参见前引[1]，周光权书，第125－126页。
[29]参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第428页；严励主编：《刑法》，清华大学出版社2008年版，第309页；李希慧主编：《刑法各论》，武汉大学出版社2009年版，第274页。
[30]参见前引[5]，林钰雄书，第118页。
[31]参见前引[5]，林钰雄书，第119页；缑泽昆：《诈骗罪中的被害人的怀疑与错误》，《清华法学》2009年第5期，第109页。
[32]参见前引[5]，林钰雄书，第118页。
[33]前引[5]，林钰雄书，第118－119页。
[34]参见前引[15]，申柳华书，第14－15页。
[35]参见前引[15]，申柳华书，第16－17页。
[36]参见许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑·贺许迺曼教授六秩寿辰》，公益信托春风煦日学术基金2006年版，第221－222页。
[37]社会达尔文思想是19世纪下半期在欧洲出现的一种用生物进化论解释一切社会现象的思潮。达尔文的《物种起源》发表后，进化论在欧洲产生了广泛的影响，并成为19世纪下半叶实证主义社会学的一种主要的理论基础。社会达尔文主义接受了“自然选择”、“适者生存”的学说，并把它运用于人类社会领域，把人类社会的发展简单地等同于生物的进化。该观点认为，社会机体类似于生物有机体，人类社会的变化过程犹如生物的进化过程，生物进化的规律也就是社会历史永恒的自然规律。人类社会的发展，不仅是个体之间，而且也是不同群体、社会、种族或民族之间，合乎自然的、必然的适应过程和淘汰过程。人类就其本性而言是不平等的，这种不平等构成了社会中不同的等级。社会的不平等是自然的、不可避免的，任何来自于社会的、国家的力量的干预都无济于事。一些极端的社会达尔文主义者还认为人类同生物一样有优等种族和劣等种族之分，从而导致种族中心主义。进入20世纪后，社会达尔文主义开始走向衰落。(参见中国大百科全书总编辑委员会《哲学》编辑委员会中国大百科全书出版社编辑部编：《中国大百科全书·哲学Ⅱ》，中国大百科全书出版社1987年版，第754页)。
[38]张旭：《被害在犯罪学体系中的地位：分析与探究》，《当代法学》2013年第5期，第62页。
[39]参见前引[36]，许玉秀、陈志辉书，第204－207页。
[40][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第一卷)》王世洲译，法律出版社2005年版，第393－394页。
[41]参见前引[36]，许玉秀、陈志辉书，第215页。
[42]参见前引[15]，申柳华书，第338页。
[43]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览(2010年刑事审判案例卷)》，中国人民大学出版社2012年版，第275－276页。
[44]方军：《被害人同意：根据、定位与界限》，《当代法学》2015年第5期，第48页。
[45]何庆仁：《犯罪人、被害人与守法者——兼论刑法归属原理中的人类形象》，《当代法学》2010年第6期，第50页。
[46]前引[45]，何庆仁文，第53页。
[47]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览(2012年刑事审判案例卷)》，中国人民大学出版社2014年版，第357页。
[48]前引[47]，国家法官学院、中国人民大学法学院书，第362页。
[49]参见前引[47]，国家法官学院、中国人民大学法学院书，第357页。
[50]参见前引[5]，林钰雄书，第126页。
[51]参见前引[15]，申柳华书，第426页。
[52]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第118页。
[53]前引[52]，张明楷书，第117页。
[54]参见前引[52]，张明楷书，第118－119页。
[55]许玉秀：《主观与客观之间》，法律出版社2008年版，第6页。
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