王亚林： 电信诈骗犯罪中下游犯罪的认定

电信诈骗犯罪中下游犯罪的认定

【作者】 王亚林，何素军，鲁海军

【作者单位】 江苏省淮安市洪泽区人民法院，江苏省淮安市洪泽区人民法院，江苏省淮安市洪泽区人民法院

【分类】 刑法分则     【期刊年份】 2018年

【期号】 7    【页码】 27

【摘要】 近年来，随着通讯技术与网上银行、第三方支付平台的迅猛发展，行为人通过短信、固定电话、网络等现代化信息通讯平台，向社会不特定群体发布虚假信息，骗取公私财物，而实施的电信诈骗犯罪呈现出愈演愈烈的趋势。在电信诈骗犯罪的末端，即对犯罪所得进行转移的帮助行为的严厉惩治，成为解决电信诈骗犯罪问题的一个突破口。虽然我国现行刑法有掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪的规定，但囿于该类犯罪为新类型诈骗犯罪，且具有高科技、智能化、隐蔽性强等的特点，审理中存在罪与非罪、共犯认定、上游犯罪影响下游犯罪等司法认定难题。本文通过梳理行为人实施资金转移行为的方式、对象，在现行刑法规制的基础上，区分属于事后不可罚的共犯与下游掩饰、隐瞒犯罪，解析司法实务中存在的司法认定难题，以期能更好地发挥刑法对此类犯罪的惩治作用。

【全文】       【法宝引证码】 CLI.A.1236008   

　　电信诈骗犯罪，流变于1997年我国台湾地区，最早以借助邮政平台，散发“刮刮卡”中奖、六合彩中奖的虚假信息，骗取不特定多数人财物的诈骗活动；后随着电话、网络等通讯、网络支付平台的快速发展，到了2000年，通过电信实施犯罪便成为诈骗犯罪主流。进入新时期，该类型犯罪逐渐扩散到我国大陆，尤以与台湾地区相邻的福建为泛滥。在非法占有他人财物方式上，与传统的诈骗犯罪直接占有不同的是，需要借助他人通过银行、第三方支付平台将财物转移，才能达到直接占有。刑法虽设置了上游电信诈骗犯罪所得兜底的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称掩饰、隐瞒犯罪)，但因其上游犯罪属于新类型诈骗犯罪，在惩治这类帮助行为时有其特殊性，因而有必要对其加以探讨。

　　一、上游电信诈骗犯罪的司法认定

　　(一)电信诈骗犯罪的司法认定

　　1.电信诈骗犯罪罪名的由来。2007年福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅在《关于办理虚假信息诈骗案件若干问题的意见》中，将在电信领域内的诈骗犯罪定为虚假信息诈骗犯罪，并制定出认定该类犯罪的原则：利用互联网、电话等通信工具，或通过投寄信件、张贴广告、报刊登文等方式针对不特定的多数人散发虚假信息；实施上述诈骗犯罪过程中，行为人不与被害人发生直接接触；骗取公私财物数额较大以上。2009年公安部将此类犯罪定性并定名为“电信诈骗犯罪”，[1]后来该命名为我国大陆司法机关所接受，并以此形成有效合力打击电信诈骗犯罪。由此可知，电信诈骗是近几年新出现的犯罪类型，但其内在结构仍未脱离传统诈骗模式：“行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付(或处分)财产，行为人获得或使第三者获得财产——被害人遭受财产损害。”[2]故而，可以认定，电信诈骗为特殊类型的诈骗犯罪，与传统诈骗为特殊与一般的关系。

　　2.电信诈骗犯罪的司法认定。电信诈骗犯罪从本质上属于诈骗犯罪，但其在诈骗犯罪行为中诈骗内容、作案工具、犯罪场所等方面均表现出了其作为新类型诈骗犯罪的特征。从电信诈骗犯罪的特征人手，弁对其进行分析，有助于对该类犯罪的司法认定。一是犯罪工具和手段发生了变化。电信诈骗中须借助电信设施平台来完成虚构事实非法占有他人财物，而传统诈骗犯罪是在该介质出现前，其当然并不以此介质来实施犯罪。二是电信诈骗发生的场域在信息虚拟空间。行为人通过电话、QQ、微信、网络、伪基站短信等，虚构信息实施欺诈行为——被害人产生错误认识——处分财物——行为人占有财物的整个过程都发生在信息虚拟空间里。虽在现实中，帮助资金转移的行为大多通过银行ATM取款、转账，通过网银、支付宝、百度钱包、微信支付等平台转移资金的较少，因为被害人通过转账将受骗资金打入到行为

人或其指定的银行卡内时，电信诈骗犯罪处于既遂完成形态，而帮助取款的行为则构成另外的犯罪或属于本罪的事后不可罚行为。三是被害人因接收到虚假的电信信息，使其陷入错误认识并通过转账或汇款将财物进行处分。四是侵犯法益的复合性。该罪不仅侵犯了被害人的财产权，还侵犯了国家对信息通讯的安全管理权，这与传统诈骗仅侵犯他人财物所有权明显不同。

　　(二)电信诈骗犯罪社会危害性的认定

　　电信诈骗犯罪，其运作模式主要是：诈骗集团的首要分子在幕后组织操纵整个犯罪实施，雇用人员为诈骗窝点搭设网络平台，提供电信服务器及改号服务；雇用人员负责发送诈骗信息，拨打诈骗电话并接听回拨电话；雇用人员赴各城市转款、提现，将赃款转至多个不同账户，最后通过地下钱庄转移。[3]诈骗犯罪分子通过电信、网络等新媒介平台扩散虚假信息，主要针对不特定人群，实施线上线下全覆盖、撒网式“钓鱼”的骗术，使得更多人群遭受到此类诈骗陷阱的攻击。而电信诈骗犯罪侵犯的为我国刑法所保护的他人财物所有权和国家对公民信息安全的管理权，决定了本罪的被害人可以是自然人、法人或其他社会组织机构，具有侵犯法益的广泛性、不特定性等特性。正因为犯罪行为指向不特定被害人，其侵犯他人利益的可能性加大、人数加众、影响加深，凸显其犯罪行为严重的社会危害性，因而，遏制电信诈骗犯罪成为司法机关乃至整个社会需要共同努力的一个问题。

　　(三)电信诈骗犯罪与下游犯罪的立法规制

　　电信诈骗犯罪虽有其特殊性，但仍属于诈骗犯罪类型，在判定其完成形态时，仍以其虚构并发送信息为犯罪着手；被害人按照行为人的要求将财物通过银行转账等形式处分时，为犯罪既遂。而在犯罪既遂后，实施的资金转移行为，分两种情形：一种是电信诈骗犯罪中的共犯，按照事先密谋、分工协作而将犯罪所得进行资金移转；另一种是未参与电信诈骗犯罪，仅是在电信诈骗犯罪事后帮助合法洗钱，而实施了资金移转。对于共犯实施的帮助资金移转行为，由于该行为属于事后不可罚行为，其是在原法益范围内实施的对主行为所造成的不法状态加以保持或者利用的行为，未侵害新的法益，法律不得对其重复评价；而对于未参与电信诈骗而实施的资金移转行为，属于我国刑法第三百一十二条规定的“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。在此需明确的是，掩饰、隐瞒犯罪是电信诈骗犯罪财产处置的下游犯罪，鉴于电信诈骗犯罪主要涉及为赃款转移提供帮助，较少涉及诸如赃物等情形，为了行文的需要，以下所称掩饰、隐瞒犯罪皆是指对赃款的转移。

　　二、上游电信诈骗犯罪与下游资金转移行为犯罪之间的关系

　　(一)上下游关系的认定

　　1.立法规定了两者的上下游关系。2009年11月4日，最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《洗钱司法解释》)第4条明确了盗窃、诈骗罪等侵财犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪之间为上下游犯罪关系，并在刑法修正案(六)、刑法修正案(七)对其掩饰、隐瞒等行为进行修正，以便于针对性解决司法实务中出现的新问题。据此，可以认为，上游犯罪，是指产生犯罪、所得收益的各种犯罪行为，[4]与之相对应的下游犯罪则是帮助其掩饰、隐瞒、销赃等各种犯罪行为。上游犯罪是下游犯罪的基础条件，没有上游侵财犯罪，也就不会产生下游犯罪。具体到电信诈骗犯罪中，其作为上游犯罪，帮助其资金的移转、掩饰等行为，则仍应由其下游犯罪掩饰、隐瞒犯罪进行惩处。

　　2.法益的有机衔接确立了两罪为上下游关系。从犯罪的时间先后来看，电信诈骗犯罪发生在虚拟的信息空间，但其资金转移却发生在实体的银行或第三方支付平台，而正是转移资金的行为才使得赃款变成合法所得。从法益侵害的角度来看，电信诈骗犯罪侵犯的法益为他人的财产权、国家对信息通讯的安全管理权，与掩饰、隐瞒犯罪侵犯的法益在侵犯他人财产权上是一致的，且因为行为人通过电信等平台实施诈骗侵犯了国家相关管理权而非法获利，另有人将上述财产通过转移资金的的方式妨害正常的司法秩序，进而将行为人的电信诈骗犯罪违法所得为其真正掌握。所以说，两罪之间法益的有效衔接，确立了两罪之间为上下游关系。

　　(二)上游罪制约下游犯罪的认定

　　1.上游犯罪性质决定下游犯罪性质。刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪与刑法第一百九十一条的洗钱罪同属于为上游犯罪所获财物提供掩饰、销赃等的帮助犯。由于洗钱罪的上游犯罪为特定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七种犯罪类型，行为人在帮其掩饰、隐瞒等过程中同时触犯刑法第三百一十二条和第一百九十一条的，发生法条竞合，根据《洗钱司法解释》第3条明确两者为一般法与特别法关系，应按照特别法予以处理。两者的区分关键就在于上游犯罪的范围不同。掩饰、隐瞒犯罪的上游犯罪的范围除了洗钱罪、窝藏毒品、毒赃罪及其他法律规定外，兜底式地含盖了其他犯罪所得。电信诈骗犯罪作为新类型诈骗犯罪，其犯罪性质就决定了下游犯罪不是洗钱罪，而是掩饰、隐瞒犯罪。

　　2。上游犯罪构成对下游犯罪的影响。对于行为人实施的电信诈骗行为是否影响掩饰、隐瞒犯罪，笔者尝试着从实体和程序两个角度来论证。

　　(1)实体角度。尽管我国学界对犯罪构成四要件说颇有微词，但其仍是当前主流学说，为便于讨论，笔者沿用犯罪构成四要件说。《洗钱司法解释》第4条明确规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。这里的“犯罪事实成立”，就是上游犯罪必须符合犯罪构成四要件，即犯罪的客体、主体、主观方面、客观行为，但要注意的是，只是从行为的客观属性分析，已具备刑法分则各条所规定的构成特征，并具备应受刑罚处罚的社会危害性的行为，而不是严格意义上的、完全符合构成要件的犯罪。[5]具体到电信诈骗犯罪，其不仅要具备上述犯罪构成，还应符合诈骗犯罪的内在结构，以犯罪是否着手为准，来认定行为人的诈骗行为处于犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂。从理论上说，处于犯罪预备阶段的电信诈骗，如同其他传统诈骗罪一般，由于其社会危害性小，可以免于处罚或减轻处罚；犯罪着手以后的犯罪中止、未遂也可能存在免于刑事处罚，而现实是电信诈骗犯罪涉及不特定多数人，犯罪数额、社会危害性较大，远远超过了诈骗犯罪数额较大、巨大的规定，因而只要实施电信诈骗犯罪着手后的行为便符合犯罪构成四要件，而不论其属于未完成还是完成形态，皆符合“犯罪事实成立”。

　　同时，还应区分违法所得与犯罪所得。明知系一般违法行为所得财物，可细分为民事(含商事)违法所得、行政违法所得。有论者认为对于一般违法所得，仍应该按照掩饰、隐瞒犯罪处理。[6]从客观上来说，将一般违法所得掩饰、隐瞒、转移等行为，确系对他人财产权造成难以追回的风险，但其并未妨害司法秩序，从掩饰、隐瞒犯罪所得罪、所得收益罪来看，如果一个行为并未侵害为刑法所保护的法益，若将其认定为犯罪，刑法将失去惩治犯罪、保护人民群众合法利益的功能，任何一个人都有面临被刑罚制裁的可能。其次，一般违法所得财物，当事人可以通过债权请求权、物权请求权、不当得利等民事法律行为得到救济。再次，法条中规定的是犯罪所得，并非违法所得，两者语义的理解不难，根据罪刑法定原则，应坚持犯罪所得观点，即只有上游犯罪构成犯罪时，方可认定其为下游犯罪。

　　(2)程序角度。《洗钱司法解释》第4条明确规定，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，仍可按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪处理。上游犯罪诸如电信诈骗，对侦查机关、公诉机关已经掌握其详实的犯罪证据、犯罪构成等方面的认定标准、谨慎办理，提出了更高的要求。如在未完全掌握上游犯罪的证据和事实情况下，审判机关不能据此作出其有罪的判决。在司法实务中，对电信诈骗犯罪与下游掩饰、隐瞒犯罪实行并案审理、同步审查，不仅节约司法资源，还有助于查明上下游犯罪链条，进而作出公正判决。

　　(三)上下游犯罪主体重合的司法认定

　　1.上游犯罪帮助资金转移行为的认定。共同犯罪中的事前共谋，是认定行为人犯意表示、犯意联络进而共同实施犯罪活动的重要环节。犯罪主观方面可分为过失、故意两种形态，而电信诈骗犯罪为故意犯罪，“故意均由认因素和意志因素组成。”[7]“认识因素则表现为故意中的‘明知’，而意志上的因素则表现为故意中的‘希望’或‘放任’。”[8]也就是说，凡是参与到电信诈骗活动、有事前共谋的故意或事中知晓后积极参与的，都应认定为本罪的共犯。就是这些上游犯罪的共犯，为转移赃款提供转账等帮助的行为，从主体上来说，上下游犯罪主体出现了重合。从近年来查获的电信诈骗犯罪情况来看，呈现出集团化、专业化、职业化，内部组织健全、分工明确、独立成本核算，且并非是临时性而是固定的组织。其共犯主要包括；一是组织，是指发起、建立固定的或临时的诈骗团体，将作案工具、人员、诈骗信息、他人相关资料信息等进行集中管理，并随机分配给具体操作人员实施诈骗行为，并起组织作用。二是策划，就是为实施电信诈骗活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为实施电信诈骗团伙购买作案工具、他人信息资源、建钓鱼网站、为窝点选址等，其是组织行为的延伸。三是参与，就是在组织者建立起以实施电信诈骗为目的的团伙后，直接参与的行为，如打电话、发送虚假信息、帮助取款等。上述组织者、策划者、参与者为实行犯，而未直接参与到电信诈骗犯罪的教唆犯、帮助犯，与实行犯构成电信诈骗共同犯罪。

　　2.上游犯罪的犯罪形态对上下游犯罪主体重合的认定。(1)在未完成形态中，不可能出现两罪主体重合情形。电信诈骗犯罪实施过程中，由于行为人意志以外的原因或自动终止犯罪的，处于未遂或中止形态，但其仍可能构成犯罪，实行犯、教唆犯、帮助犯既然事前共谋，又有实行犯实施了共同意志所追求的犯罪行为，构成电信诈骗的共犯。而帮助犯为赃款、赃物实施转移、掩饰、销赃的帮助行为，因未获得赃款、赃物，刑法无法对其评价。(2)完成形态中出现两罪主体重合的认定。在上游犯罪中，既遂形态下，被害人因错误认识将钱款汇至行为人银行卡或其指定的账户，产生了犯罪所得，当帮助犯将该部分赃款进行转移、掩饰、隐瞒时，便发生了上下游犯罪主体的重合，如前述帮助犯为上游犯罪的共犯，在上游犯罪既遂后对赃款的处置，属于事后不可罚行为，刑法无法对其重复评价。

　　3.上游犯罪特殊共犯与上下游犯罪主体重合的认定。(1)承继共犯。在电信诈骗犯罪既遂前，行为人加入，实施了犯罪行为或提供帮助，构成无预谋的共同犯罪，对承继共犯应按照共同犯罪处理。如在本罪既遂后而实施的帮助行为，则就是掩饰、隐瞒犯罪的惩治范畴。(2)未成年人共同参与的认定。未成年人参与犯罪，由于其无刑事责任能力等无法追究刑事责任，分两种情况予以探讨：一是其一人独自参与电信诈骗犯罪行为，有人为其提供转移赃款帮助的，不影响其构成下游犯罪；二是与他人共同参与电信诈骗，后又与他人共同参与转移赃款，不影响他人构成下游犯罪。

　　三、下游掩饰、隐瞒犯罪司法认定中的难题

　　(一)下游犯罪中对“明知”的认定

　　下游犯罪中，对行为人“明知”的推定，是认定罪与非罪的关键。“明知”一般被解释为知道或者应当知道，而“应当知道”是否意味着本罪包含过失容易让人误解。[9]在《洗钱司法解释》第1条中对下游犯罪“明知”的认定，回归至本罪的故意犯罪意志，并规定可结合行为人的认知能力、接触犯罪所得及其收益的情况、种类、数额、转换、转移方式及其陈述等来认定。而在在司法实践中，对行为人明知的判定，归纳起来有两种观点：确定说和推定说。确定说，即明确知道，行为人清楚知道赃物为犯罪所得；推定说，有确知和应当知道之分，即为知道和推定知道。[10]从上述两种观点来看，在“明知”的认识程度上存在差别，确定说要求司法机关提供证据证明其主观上必须明确知道所持有的物品是赃物，不仅加大司法机关办案难度，还可能有助于行为人以其不明知为由逃脱法律制裁，不利于打击此类犯罪。推定说则符合司法实际，据此可以依据知道和推定来判定行为人在法庭上的两种陈述：一种是有罪陈述，另一种是无罪辩解，但无论哪种陈述都应该有相应的证据予以佐证。

　　1.行为人作有罪陈述时“明知”的认定。可结合上游犯罪行为人对其犯罪所得的来源或暗示等情况，或其他有关视频、音频、书面及证人证言等证明行为人实施了该犯罪，有确切的证据证实其实施了掩饰、隐瞒犯罪，则不必对其推定证明。如在下游犯罪中，行为人供述了知道此款项来路不明，但具体不清楚为何种犯罪，结合其转账汇款的银行对账单、监控视频及上游电信诈骗犯罪行为人的证人证言等，即可作出“明知”的认定。

　　2.行为人作无罪辩解时“明知”的认定。对此类行为人否认明知，可采用推定的方式作出判断。在司法实践中，除了掌握《洗钱司法解释》中的几种推定情形，还应着重审查以下几点：一是交易的时间、背景，如是否深夜收购，当地是否刚发生过电信诈骗、重大盗窃等刑事案件；二是审查交易地点、方式是隐秘还是在公开场所；三是审查交易价格是否明显低于市场中间价格；四是物品特征是否完整，是否有被拆卸、涂改，或将新物当旧废处理；五是注意行为人的职业，根据其职业，其注意义务较一般人要高。

　　(二)对单位犯罪的认定

　　1997年刑法中便否定了单位参与掩饰、隐瞒犯罪，虽在刑法修正案(七)中增加了本罪单位犯罪的规定，但在具体司法实践中，存在着假借单位实施犯罪实质却是自然人犯罪情形。2015年5月29日，最高人民法院发布了《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《掩饰、隐瞒犯罪解释》)，其第9条规定：盗用单位名义实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，违法所得由行为人私分的，依照刑法和司法解释有关自然人犯罪的规定定罪处罚。理由如下：一是单位犯罪较自然人犯罪处罚较轻，很多幕后主犯可以逃避法律制裁；二是盗用单位名义犯本罪，其违法所得由行为人私分的，本质上来说仍属于自然人犯罪，不属于单位犯罪，而应适用自然人犯罪的规定。同时，在审视单位犯罪时，还应注意：一方面要区分单位与单位领导人以单位名义实施的犯罪行为，其犯罪所得归单位所有；另一方面要甄别以帮助掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益为目的而假借其他名义设立单位而实施犯罪和先期设立的公司而后以单位名义实施的犯罪。对于单位领导人以单位名义实施的犯罪，受益的是单位，应按照单位犯罪处理，策划者、参与人与单位同罚。以帮助犯罪分子掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益为目的设立的单位则应以自然人犯罪处理。先成立公司后以合法形式犯本罪的，不是刑法意义上的单位犯罪，仍属于自然人犯罪。

　　四、下游掩饰、隐瞒犯罪罪名的适用

　　掩饰、隐瞒犯罪包含了所得犯罪、所得收益犯罪，一个罪状中的两个罪名是否属于选择性罪名以及如何适用，现在尚不统一。[11]在电信诈骗犯罪，其犯罪所得主要为赃款，而该赃款也可能产生犯罪所得收益，因而在适用下游掩饰、隐瞒犯罪罪名时，应根据犯罪所得(赃款)和犯罪所得收益(赃款所产生的收益)来确定。掩饰、隐瞒犯罪为选择性罪名，可以从另一个选择性罪名拐卖妇女儿童犯罪罪名认定中找到参照依据，即当行为人既实施了拐卖妇女行为又实施了拐卖儿童行为，不能仅适用拐卖妇女罪或拐卖儿童犯罪，更不能适用两个罪名的并罚，而只能适用拐卖妇女儿童犯罪一个罪名定罪量刑。因而，在掩饰、隐瞒犯罪中既实施了掩饰、隐瞒犯罪所得又实施了犯罪所得收益犯罪的，仍按照掩饰、隐瞒犯罪认定，单独实施了犯罪所得或犯罪所得收益犯罪的，则按照掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪或掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪收益犯罪予以定罪量刑。

【注释】 [1]欧阳颖思：“探讨电信诈骗之特殊性——以客观构成要件为视角”，载《法制与社会》2010年第5期。

　　[2]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第208页。

　　[3]孙延庆、徐为霞：“‘双链’侦查——打击电信诈骗犯罪的模式”，载《河南司法警察职业学院学报》2012年第1期。

　　[4]史卫忠、李莹：“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪司法认定疑难问题探讨”，载《人民检察》2014年第6期。

　　[5]鲜铁可：“论掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象”，载《中国刑事法杂志》2009年第1期。

　　[6]王作富主编：《刑法实务研究》(第三版)(下)，中国方正出版社2007年版，第1389页。

　　[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第114页。

　　[8]蔡桂生：“论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素”，载《环球法律评论》2013年6月期。

　　[9]史卫忠、李莹：“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪司法认定疑难问题探讨”，载《人民检察》2014年第6期。

　　[10]陈佑星、郭林：“掩饰隐瞒犯罪所得罪中‘明知’的理解”，载2011年11月30日《检察日报》。

　　[11]陆建宏、杨华、曹东方：“《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第17期。