论微罪的出罪事由

时间：2019-11-28　

作者：储槐植:北京师范大学刑事法律科学研究院教授; 李梦:北京师范大学博士研究生。

新闻来源：《人民检察》(摘自《人民检察》2019年第18期)

　　[摘 要] 出罪事由将缺乏刑法适用合理性的刑事案件排除于刑法范畴之外。在出罪的过程中,根据刑法理论对犯罪实质违法性进行否定评价。一般情况下,出罪事由通过“但书”进行解释。“但书”通过对犯罪的罪量因素进行评价,从而将不符合实质违法性的行为排除于犯罪之外。例外情况下,司法解释也会将某些已经既遂的犯罪行为予以出罪。例外的出罪通过权衡实践理性和理论理性,深化了对犯罪行为实质违法性的认识。行为的社会危害性随着犯罪人实施赎罪行为而逐步消减,赎罪机制的构建优化了刑法的运行,有助于实现法律效果和社会效果的统一。

　　微罪指可判处拘役及以下刑罚的犯罪。对于微罪,刑法规定了处罚的上限——拘役刑。由于微罪罪质轻微且处于犯罪系列中衔接着罪与非罪行为的交叉地带,其罪与非罪的区分比严重犯罪更加困难。相较于其他严重犯罪的刑罚,微罪的刑罚具有多样性,种类丰富并且刑期具有一定的跨度。在对微罪进行刑事制裁的过程中,司法人员正逐渐尝试适用开放、半开放的刑罚手段,大量微罪案件的处理使刑法封闭的刑罚体系开始松动。微罪出罪的运用标志着刑法与教育法、道路交通安全法、居民身份证法等其他非刑事法律之间存在着良性互动。

　　一、微罪出罪的基本认识

　　微罪出罪囊括了刑法规范和司法实务中所有的出罪事由。①出罪的内涵丰富,除了“但书”以外,还包含因不符合犯罪构成要件而不成立犯罪、证据不足而认定无罪和超过追诉时效不再追诉的情形。微罪的出罪事由有二:一是实体法方面的出罪事由,指由于缺乏实质违法性导致的出罪,主要是根据社会危害性理论对出罪进行合理性解释。二是程序法方面的出罪事由,主要通过构建不起诉制度实现轻微犯罪的出罪。笔者主要针对实体法方面的出罪事由展开阐述。

　　(一)出罪的适用

　　根据我国刑法规定,成立犯罪不仅需要形式上符合犯罪构成要件,而且实质上必须具备相当的社会危害性。根据犯罪“罪质+罪量”的双重定义,不构成犯罪的行为主要有以下两种情形:一是由于罪质阙如裁判犯罪不成立;二是因为罪量稀薄被排除于犯罪之外。罪质阙如指行为在形式上不具有刑事违法性。犯罪构成要件是评价行为不法性的唯一根据,当行为不符合犯罪构成要件时,犯罪不成立。不满足形式不法性的行为无法进入实质不法性的评价区间,也就谈不上出罪。罪量稀薄是从实质层面而言,行为没有社会危害性或者社会危害性微小不足以启用刑罚。满足犯罪构成要件只是符合了犯罪的形式不法性,还没有进行实质不法性的考察。从刑法的逻辑方法来看,犯罪的形式不法性和实质不法性是有阶层的。在认定犯罪成立的过程中,应当先进行形式不法性评价,后进行实质不法性评价;先比照犯罪构成要件进行形式上的入罪考察,后根据出罪事由进行实质不法性的考察。②

　　微罪是与轻罪、重罪相对应的一种犯罪类型,涵盖了所有可能判处拘役及以下刑罚的犯罪罪名。不同的微罪,出罪事由的适用方式也不相同:

　　一是对情节犯而言,在已经对犯罪行为的情节进行入罪考察之后,仍有必要对社会危害性进行评价。认定情节犯,“情节严重”与“情节显著轻微”两者之间是互斥的,符合“情节严重”就不可能再符合“情节显著轻微”。但情节犯中的“情节严重”仅是对于犯罪客观方面的考察,并非对于犯罪人主观方面的考察。社会危害性的大小是由多种主客观因素共同决定的。③所以在已经考虑了犯罪行为的客观情节之后,仍有必要对行为人的主观情节进行考察。例如,使用虚假身份证件、盗用身份证件罪是典型的微罪,由于罪刑条款明确规定了“情节严重的……”,因此该罪为情节犯。司法实践中,当行为人使用伪造的驾驶证仅用于证明驾驶资格,且不存在交通事故或者未对他人权益造成严重损害的情况下,一般不建议按照犯罪处理。

　　二是对于行为犯而言,由于罪刑条款没有明确规定罪量要素,因此出罪事由的适用需要司法人员事先对具体犯罪行为的罪量因素有一个清晰的认识。具体到个案中,通过比较才能发现罪量的不足,进而将行为排除在犯罪之外。例如,醉驾型危险驾驶犯罪是典型的行为犯,法条没有规定具体的情节。实践中,对于醉酒驾驶机动车没有发生交通事故并且行为人认罪、悔罪的案件,司法机关通过结合行为人体内酒精含量、有无犯罪前科等进行综合评判,可以考虑不认为是犯罪。即如果行为人的不法行为对社会造成的危害程度非常微小,即便形式上符合犯罪构成要件,司法人员也可以通过出罪机制将此行为排除在犯罪体系之外。另外,一般来说,醉酒驾驶机动车应至少出现了类型化的危险才有可能构成犯罪。④对于在无人的野外公路上的醉酒驾驶行为和在闹市区马路上的醉酒驾驶行为而言,两种犯罪行为的社会危害性大小不同。为了保护人民的生命、财产安全以及公众生活的平稳与安宁状态,有必要将在闹市区马路上的醉酒驾驶行为认定为犯罪。

　　(二)出罪注重合理性⑤

　　微罪具有罪质轻微的典型特征,而罪质轻微的犯罪遍布于刑法分则各个章节中。其中,对犯罪构成要件的严格审视是认定形式违法性的基本要求。在形式违法性的认定过程中,刑事立法以及司法解释对数额、后果等客观方面进行了详细规定。然而,在具体的审判工作中,过分依赖法律规定可能会导致情、理、法发生冲突。出罪事由旨在论证刑法适用的合理性,当法律运行结果和常理情理发生冲突之后,出罪事由才具有适用的必要。当然,犯罪的实质违法性内涵是出罪事由的正当性依据。司法人员结合行为人的主观恶性、犯罪动机和目的等主观方面,通过发挥司法的能动性将达不到实质违法性的行为排除在犯罪之外。⑥合法性和合理性的不同之处主要在于:其一,合法性是构成犯罪的根据;合理性是据以出罪的解释。其二,合法性考察的是犯罪的形式,即犯罪的质;合理性考察的是犯罪的危害程度,即犯罪的量。其三,合法性实现了对犯罪罪刑条款的考察;合理性则是触及犯罪背后的法理和伦理。

　　刑法学是一门实践理性学科。⑦刑法理论适用的对象是抽象的法律事实。当具体案件内部发生价值冲突时,刑法理论有时无法给出一个符合实践理性的回答。因此在运用刑法理论的过程中,结合以经验性为条件的实践理性更可能获得正义的结果。一旦发生价值冲突,刑法理论和司法人员的意志因素应共同参与到实践理性的运用中。也即实践理性不但应当遵守刑法规则,而且需要获得司法人员意志的支持。如果司法人员从情理的角度对出罪事由进行验证更符合司法的实际,那么出罪事由的论证过程中就应当包含合理性的内容。也即,在认定出罪的过程中,司法人员应当同时考察合法性与合理性,使司法裁决的法律效果与社会效果得以统一。

　　二、出罪的一般事由——“但书”

　　刑法第十三条的前半部分阐述了犯罪应当具有实质违法性,后半部分明确提出情节显著轻微危害不大的行为不构成犯罪。后半部分是成立犯罪的限制性条款,通常我们称之为“但书”。虽然从理论层面而言,“但书”并不是完美的刑法理论,因为它与犯罪构成要件体系之间的逻辑不能自洽。但是从社会效果层面而言,“但书”的出罪功能具有实现刑法公正性和谦抑性的现实意义,实践中应当敢用善用刑法的“但书”规定。⑧

　　(一)“但书”评价社会危害性

　　“但书”虽然来源于苏俄刑法,但是对于解决中国的刑法问题发挥着不可或缺的作用。我国刑法的四要件犯罪论在形式上规定了犯罪构成的四个方面,是形式的犯罪化规定;“但书”是对社会危害性的实质考察,因此是实质的非犯罪化规定。⑨从立法层面而言,“但书”产生了实质意义的出罪作用。也即,刑法第十三条的前半部分规定了认定犯罪的实质标准,而后半段的“但书”则承担了轻微犯罪行为的出罪功能。因此,一行为要构成犯罪不仅要在形式上满足犯罪构成要件,也要在实质上具有惩罚的该当性,二者缺一不可。刑法中的罪刑条款是从正面角度对犯罪构成要件进行规定,“但书”则是从反面角度将达不到罪量标准的行为排除于犯罪之外。

　　“但书”是出罪的一般情形,其重要价值在于对犯罪行为进行出罪判断。当行为只满足定性的规定而不满足定量的要求时,就需要“但书”发挥解释作用,将该行为排除于犯罪之外。当前,我国刑法规定了犯罪的基本特征,分别为社会危害性、刑事违法性以及应受惩罚性。三者之间并不是孤立存在的,社会危害性作为犯罪最基本的特征是刑事违法性和应受惩罚性的基础。⑩出罪必须满足“情节显著轻微”的社会危害性标准。若行为尚未达到一定程度的社会危害性,由于不符合犯罪的概念,所以不认为是犯罪。在社会危害性的评价中,“但书”可以通过司法解释的形式指导刑事司法审判。例如2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》(试行)规定,对于醉酒驾驶机动车的被告人,情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚。

　　(二)“但书”排除轻微罪量的行为

　　对于司法机关而言,犯罪的罪量因素具有过滤部分性质轻微犯罪行为的作用。而且犯罪的罪量因素不是一成不变的,会随着人们认知的改变而变化。以历史的观点认识罪量因素,契合法治时代对于刑法的期盼。

　　刑法分则中的所有犯罪都应受到刑法总则“但书”的约束。不管是轻微犯罪还是严重犯罪,都有出罪的可能性。“但书”适用的唯一根据是罪量因素达不到犯罪成立的标准。司法实践中,虽然大部分适用“但书”出罪的行为最终被认定为违法行为,但罪量因素达不到犯罪成立标准的行为可以是违法行为,也可以是正当行为。有学者认为适用“但书”的行为,尽管不构成犯罪,还是应当归入行政违法行为的范畴内,11这种观点值得商榷。首先,司法人员适用“但书”进行出罪评价,不需要考虑行为是否具有行政违法性。不能认为行为具有行政违法性是适用“但书”出罪的前提。一旦在“但书”的适用中限定了行为违法性的前提,就更加不利于司法人员主动运用“但书”条款进行出罪化处理。其次,轻微犯罪出罪事由争议的根本症结在于轻微犯罪的刑事处罚和行政处罚之间的衔接不畅,从而导致“入罪即入刑,出罪就免责”的尴尬现状。因此笔者认为,出罪并不意味着免予处罚,只是免除了刑事追责。也即,虽然对于情节显著轻微危害不大的犯罪不予追究刑事责任,但是相关行为具有行政违法性的,依然可以依据其他法律对行为人进行行政处罚,并不会放纵违法行为。

　　三、出罪的例外:既遂后出罪(略)

　　*北京师范大学刑事法律科学研究院教授;

　　**北京师范大学博士研究生。

　　①参见方鹏著:《出罪事由的体系和理论》,中国人民公安大学出版社2011年版,第20页。

　　②参见陈兴良:《刑法教义学的逻辑方法:形式逻辑与实体逻辑》,载《政法论坛》2017年9月。

　　③参见商浩文:《贪污受贿犯罪“但书”规定之出罪机制研究》,载《江西社会科学》2018年第11期。

　　④参见张明楷著:《刑法学(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第726页。

　　⑤参见储槐植:《刑法契约化》,载《中外法学》2009年第6期。

　　⑥参见刘仁文著:《司法的细节》,广西师范大学出版社2016年版,第107页。

　　⑦参见储槐植、何群:《刑法谦抑性实践理性辨析》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。

　　⑧参见储槐植、张永红:《刑法第13条但书的价值蕴涵》,载《江苏警官学院学报》2003年3月。

　　⑨参见陈兴良:《但书规定的法理考察》,载《法学家》2014年第4期。

　　⑩参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2014年版,第47页。

　　11参见敦宁:《“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位问题》,载《江西社会科学》2018年第7期。

　　(摘自《人民检察》2019年第18期)