“但书”只能定位于可罚的违法性阻却事由

作者：敦宁/北京师范大学刑法学博士 河北大学法学院教授、博士生导师

来源：原载《江西社会科学》，系编者节选原文第四部分；原文题目：“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位问题；注释略

编辑：东法刑事法律业务部

编者：本文作者坚持“实质解释论”。认为某一行为是否符合刑罚十三条“但书”的规定，只需要客观判断即可，无需加入任何主观要素。同时作者认为，“但书”既不属于违法性阻却事由，也不属于责任阻却事由或降低事由（笔者认为此处的“降低”也可以与“阻却”一词做同义理解）。其结论是，只能定位于可罚的违法性阻却事由。

从三阶层犯罪构成体系的角度来讲，既然“但书”不是违法性阻却事由，也不属于责任阻却或降低事由，那么，其就只能成为排除构成要件该当性的事由。而符合“但书”规定的行为之所以能够排除构成要件该当性，主要就是因为其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度。由此，可以将“但书”称为可罚的违法性阻却事由。这种认识不仅在法律和理论上具有自洽性，而且在司法实践中也可以实现客观、明确的判断。

 (一)将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由之规范根据

从法律层面而言，将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由，是符合我国现行《刑法》所确立的“定性+定量”的犯罪成立标准的。“《刑法》第13条的但书规定表明，我国《刑法》中的犯罪存在定量要素，因此在《刑法》分则中关于具体犯罪的规定也必然贯彻这一原则。”{15}其主要表现就是在各种具体犯罪中普遍存在的“情节严重”“情节恶劣”“数额较大”“造成严重后果”等定量要素。而那些在罪状描述中不包含具体定量要素的犯罪，也并不意味着可以排除由“但书”所指引的定量要素的存在，即在司法适用中同样要进行实质判断。“也就是说，即使是所规定的不法行为本身的性质已经类型性地使其具有刑事可罚性的刑法分则条文，在解释、适用时仍得受但书的指引。如果综合案件事实的全部情况，认为确属‘情节显著轻微危害不大’的，仍得认为不该当构成要件，不得认为是犯罪。”{4}例如，对于非法侵入他人住宅和引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，现行《刑法》在相应犯罪的罪状中并未规定具体的定量要素，但不能认为，行为人一旦实施此类行为就会构成犯罪。因为《治安管理处罚法》也同样规定了此类违法行为，而其却并不属于犯罪。所以，对此类行为必须要考虑“但书”的适用问题。

(二)将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由之理论依托

从学理层面而言，将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由，其直接渊源就是日本可罚的违法性理论。可罚的违法性理论由日本刑法学者宫本英修首倡，佐伯千仞加以展开。这一理论从法益侵害说的立场出发，主张某一行为即便符合构成要件，由于刑罚法规中预定了一定程度的违法性，因此，在被害法益轻微，没有达到该种程度的场合，或者从性质上看不宜采用刑罚干涉的场合，就不认为具有违法性。{11}(P222)可罚的违法性主要是从构成要件行为所涵摄的违法“量”上来判断其是否达到了应受刑罚处罚的程度，进而决定违法性的有无。例如，日本的“一厘烟草案件”便是适例。在本案中，烟农非法吸食了应该交给政府的价值一厘钱的烟草，但因违法程度轻微，从而被宣告无罪。然而，可罚的违法性理论在日本的司法实践中却并未得到广泛的适用。其原因在于：一方面，由于日本的犯罪并不包含定量因素，所以违法性是否存在并不涉及程度的问题，将违法且有责的行为不认定为犯罪，在理论上是存在障碍的；另一方面，“刑事实体法上告诉乃论之罪等的过滤与刑事诉讼法上微害不起诉及缓起诉的扩张适用，导致微罪案件多不进入审判程序，从而大为降低了可罚的违法性理论在判决上出现的可能性”{5}。而我国的犯罪却包含定量因素，因此，(刑事)违法性的判断也必然会涉及违法程度(或社会危害程度)的问题，所以将其运用于我国反而具有高度的自洽性。

不过，在我国运用这一理论需要注意，将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由，其所阻却的只是行为的刑事违法性，而并不阻却其行政违法性。由于大多数西方国家的犯罪均不包含定量因素，故而也不存在类似于我国“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系；所以，在这些国家中，违法性的判断是整体性的，即同时包含刑事违法性与行政违法性；由此，一旦行为被认定为不具有可罚的违法性，便同时意味着不再对行为人进行任何处罚(可能会承担民事责任)。而在我国双层次的制裁体系之下却并非如此，行为被排除了刑事违法性，并不影响将其作为行政违法行为予以行政或治安处罚。例如，对于引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，在运用“但书”出罪后，完全可以依照《治安管理处罚法》第67条的规定，对行为人处以治安拘留或罚款。对于这一点，笔者在上文中已经进行了一定说明，在此需要进一步明确。

 (三)将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由之实践运用

　 

在阶层式犯罪构成体系中，一般认为，违法是客观的，责任是主观的。而上文已经说明，“但书”只属于违法层面的问题，故按照这一观念，对其只需进行客观判断即可。但是，随着主观的违法要素被发现，这一观念也开始被打破。那么，这是否也就意味着，对“但书”的判断也需要同时考虑这些主观要素？笔者对此持否定态度。

一般认为，主观的违法要素包括故意、过失、目的犯的目的、倾向犯的内心倾向、表现犯的心理过程等。{8}(P139-142)但是，这些主观的违法要素实际上只对划分和确定违法类型有意义，而并不能说明行为对法益的侵害程度(或行为的社会危害程度)。例如，伤害或杀人行为是基于故意还是过失，只能说明行为属于哪种违法类型，进而决定行为人的责任程度，而不会影响行为在客观上对法益的侵害程度。又如，只有以出卖为目的而拐走妇女、儿童，才属于拐卖妇女、儿童这种违法类型，但其违法程度如何，却不受这一目的的影响。再如，只有在刺激或满足行为人性冲动的倾向下对他人实施强制猥亵，才属于强制猥亵罪的违法类型(倾向犯)；只有在行为人违反其记忆做了虚假的证言时，才属于伪证罪的违法类型(表现犯)。{8}(P142)而只有确定了这类违法类型，才谈得上违法程度或法益侵害程度的问题。所以，这些主观的违法要素只具有“定性”或“定型”的意义，和违法的“量”无关。“但书”则恰恰是对行为违法程度的说明，即便需要考虑主观的违法要素以确定违法类型，也已经前置性地进行了考虑，其后的定量判断显然就不需要再去考虑这些主观要素。

基于此，对“但书”所规定“情节显著轻微危害不大”，只需要进行客观的判断。其中，情节是否显著轻微，应重点判断行为的方法、手段、对象、次数以及行为所发生的时间、地点等影响违法程度的客观因素；而是否危害不大，则主要就是看行为所造成的实害结果的大小，这也是对行为违法程度的直接反映。一般来讲，只有违法行为同时符合“情节显著轻微”和“危害不大”这两个条件，才能认为其尚未达到应受刑罚处罚的程度，或者说不具有可罚的违法性。但也需要注意，“但书规定的适用条件是一个整体，情节显著轻微危害不大是一种综合判断，而不是根据单一的指标得出的结论”{16}。也就是说，尽管个别情节具有一定的严重性，或者产生了某种并不十分轻微的实害后果，但只要在总体上认为其尚未达到应受刑罚处罚的程度，就可以适用“但书”出罪。之所以这样理解，主要就是因为相关的行政性法律(如《治安管理处罚法》)中也对许多违法行为区分了情节一般与情节严重(或情节较轻)等不同情形。因此，对“但书”的适用，应当为行政处罚中的情节区分留出适当的空间。例如，根据《治安管理处罚法》第50条的规定，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。这里的“情节严重”，就完全可能包括一些并不十分轻微的暴力、威胁手段或者产生一定的实害结果。所以，不能认为只要存在这些情况，就应将其作为妨害公务罪处理，而是要进行综合考虑，只有在行为的危害性已确实达到了应受刑罚处罚的程度，才可将其划入犯罪范畴。否则，就只能适用“但书”出罪，并根据相关的情节表现，对行为人进行适当的治安处罚。

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