作者：喻浩东，清华大学与德国波恩大学联合培养博士研究生。
来源：《中德法学论坛》2020年第1期。
摘 要：我国既有研究中有关诈骗罪的认识错误问题未得到足够关注，一方面，脱离诈骗罪的构成要件来理解认识错误，从而与单纯的无意识、物体操纵造成的错误状态无法区分，也使得认识错误与处分意识的关系难以厘清，另一方面忽视认识错误在诉讼中的具体证明，司法实践中往往由行为人实施欺骗行为或被害人实施财产处分直接默认被害人陷入认识错误，但实际上这一心理性事实并非在任何情形中都能证明其存在。德国相关学理及司法判例对于诈骗罪构成要件的研究较为全面深入，一方面，结合诈骗罪“沟通交流促成财产移转”的本质特征、在具体构成要件中理解认识错误，能够给予其以规范的概念界定，使得疑难案件中盗窃与诈骗得到合理的区分，另一方面，在诉讼程序中为认识错误的证明设置参考因素，同时考虑诉讼经济性、区分不同诈骗情形下的证明要求，对于我国今后在诈骗罪等个罪方面的研究更加精细化、规范化有所启示。
关键词：诈骗罪 认识错误 沟通交流 物体操纵 诉讼诈骗
01
既有研究之不足
近年来随着互联网技术的高速发展、新型支付方式逐步取代传统支付方式，在市场交易中交往主体的意思沟通出现了自动化、即时化的特点，这使得财产犯罪的形态及其教义学研究都受到了影响，尤其以“沟通交流”促成财产移转的诈骗犯罪又一次成为了学界热议的话题。在实务中出现了“置换二维码取财案”、“机票款案”等较为疑难的案件，引发了如何区分诈骗与盗窃的学术讨论，涉及到诈骗罪构成要件解释的多方面问题：例如，什么样的行为是适格的欺骗行为，是否存在被害人的财产处分行为，财产处分有无必要具备处分意识，财产损失如何认定，以及当被骗人与被害人不一致时如何区分三角诈骗与盗窃罪的间接正犯等等。对于这些方面的研究，国内学者在广度和深度上都有所推进。
然而，既有研究较少关注诈骗罪中的“认识错误”问题。诈骗罪的客观构造典型地表现为，行为人实施欺骗行为引起或者维持对方的认识错误，对方基于认识错误处分财产，行为人取得财产造成对方财产损失。可见，在诈骗罪构成要件符合性的认定中，被骗方的认识错误在整个归责流程中起到了核心的纽带作用：一方面，认识错误是行为人实施欺骗行为所导致的（中间）结果，没有形成认识错误、则欺骗行为归于失败，另一方面，认识错误是被骗方实施财产处分行为的动因，非基于认识错误而作出的财产处分、其直接造成的损害结果不能归责于行为人的欺骗行为。而在与盗窃罪区分的意义上，认识错误也发挥至关重要的作用，即盗窃罪中被害人并未经由产生针对财产决策的认识错误而处分财产，行为人是单方面地打破被害人对于财物的占有、尽量回避与被害人产生正面的意思沟通，相反，诈骗罪中行为人必须经由与被害人的意思互动、促使其产生针对财产决策的认识错误，在优势认知的支配下取得被害人交付的财产。因此，诈骗罪中认识错误的研究重要性不言而喻。当前的司法实务和理论研究，对于这种认识错误缺乏足够全面、深入的探讨，存在以下几方面的问题：
一方面，脱离诈骗罪的构成要件来谈论认识错误，将诈骗罪中的认识错误和生活语言中的认识错误以及刑法错误论中的认识错误相等同，简单地理解为人对于事物的想象与客观情形的不一致。由此，则容易导致非经沟通交流而产生的认识错误，也会被认定为诈骗罪中的认识错误。譬如，在“置换二维码取财案”中，主张成立诈骗罪的学者们几乎一致地默认，顾客在扫码时发生了认识错误。可是，在顾客并没有与偷换二维码的行为人取得意思互动，只能说在客观上顾客的主观认识——扫码付款对象为店家的收款账户——与客观真实存在着不一致。那么，这种认识错误的状态是否还能看作诈骗罪中的认识错误，则不无疑问。此外，未能较好区分认识错误与处分意识，将本为认识错误的问题转换成了处分意识的问题，从而使得诈骗与盗窃的区分重点转移到处分意识的有无上。
另一方面，认识错误的诉讼证明问题未得到应有关注。国内判决往往从诈骗行为的成立直接推出被害人陷入认识错误，或以存在处分行为为由默认被害人存在认识错误。可是，认识错误作为诈骗罪成立的一个不成文的构成要素，其存在必须得到诉讼法上的证明，而并非不言自明的问题。诈骗罪中被害人的认识错误作为一个心理性事实，其存在与否可能需要通过间接证据予以肯定或否定的判断。同时，如何在刑事诉讼中证明被害人陷入了认识错误，涉及到参考因素与证明方法的问题。
对于诈骗罪的刑法解释学研究，德国刑法学界和司法实务界长期以来一直保持全面、精致的风格，针对上述我国研究的空缺也多有着墨，不论是在法律评注、法学专业杂志还是在各种学术专著、文集中都有详实的论述。本文拟以德国相关学理和判例为镜鉴，解读诈骗罪中的“认识错误”，在本体上给予其概念厘清，并介绍德国有关认识错误诉讼证明的方法及要求，以为我国相关研究提供借鉴。
02
认识错误本体论：具体构成要件中的理解
在日常生活语言中，错误乃人主观上的想法与客观的真实情形不一致的现象，包括人对于事实核心部分任何不正确、不符真相的认知或者想象。刑法错误论中的认识错误也是在此意义上，探讨行为人对行为对象、行为方法以及因果流程发生与客观事实不一致的想象时，如何处理故意认定及故意归责的问题。然而，诈骗罪中的认识错误只能在具体构成要件中加以理解，它必须由行为人的欺骗行为所导致，相对人是由于欺骗行为的影响而“信以为真”。诈骗罪中的认识错误承载了诈骗行为及财产损害结果的归责功能，是诈骗罪作为“沟通交流型犯罪”最为核心的要素。经由认识错误导致的财产处分行为，也遂而成为诈骗与盗窃区分的关键。
（一）“沟通交流型犯罪”的核心要素
诈骗罪中的认识错误必须基于“沟通交流型犯罪（Kommunikationsdelikt）”的本质特征加以理解。对于诈骗罪为何被定义为“沟通交流型犯罪”，智利学者Laura Mayer Lux在其博士论文《诈骗罪中可得推知的欺骗行为》中结合语言分析学和诠释学方法予以了详细论证，简述如下：
首先，她提及维特根斯坦的“语言游戏”概念引出了言语和行为的等价性，也即将言语看作是身体动静的一种方式，因此日常生活中没有行为就没有语言的使用。这种等价性可以适用到诈骗罪中：谁欺骗了他人，则不仅做出了一个不真实的表达，也同时完成了一个欺骗的言语行为。反过来，只要某个欺骗行为是建立在行为人与被害人交流内容的不真实表达基础之上的，则其成立的前提则是一个言语行为的存在。在相似的意义上，作为不真实的信息传递的欺骗，就总是暗含着诈骗罪作为沟通交流型犯罪的概念建构。
其次，她试图借鉴奥斯汀关于言内行为（lokutionärer Akt）、语内表现行为（illokutionärer Akt）以及言后行为（perlokutionärer Akt）的区分理论，将之用于解释诈骗行为、认识错误、财产处分等构成要素：言内行为即单纯地表述一个事实。语内表现行为则是在说话的同时完成一个行为，例如人们说太阳在闪耀的同时，也就完成了一个陈述的言语行为，它关系到沟通交流中语言所扮演的角色。言后行为则关系到言语行为所达到的效果，意即必须对于听者产生了（因果性）影响，这种影响可以表现为听者产生了确定的想象、感觉或者行为方式——在诈骗罪中，作为的欺骗必须总是以言内行为的实施为前提，不论采取明示还是默示方式，总是要说点什么（etwas gesagt）；完成不真实表述的语内表现行为，则总是要存在因果性的影响，即相对人必须接收并理解了行为人的表述，且更进一步来说，行为人必须有针对相对方成功实施这一言语行为的意图（bezweckt hat）；最后，作为的欺骗还以言后行为的实施为前提，即欺骗行为必须引起了被害人的认识错误，并由此引发后续的财产处分和财产损失。从这个角度来说，欺骗行为需要对于相对方的想象空间施加心理性的影响，且从结果上来说，被害人必须对于欺骗内容信以为真、或至少认为其可能为真。不作为的欺骗虽不能直接援引上述理论进行解释，但它的刑事可罚性恰恰在于，行为人未能通过本能进行的上述三种言语行为、履行消除被害人认识错误的义务。
从以上论述中可以看出，诈骗罪的成立一定要求行为人通过言语行为与相对人取得意思沟通、并由此对其主观想象施加心理性影响，使其产生相应的认识错误、并基于该错误作出财产处分行为。这样，诈骗罪中的认识错误就必须结合“沟通交流罪”的本质特征加以理解：一是，原则上只能针对自然人实施欺骗行为（机器不能被诈骗），因为欺骗行为的言后效果必须显现，否则相对人不可能接收和理解欺骗内容，也就不会在主观想象中“信以为真”。二是，认识错误必须是欺骗行为这种语内表现行为因果性引起的效果、且欺骗行为须为行为人针对该因果性效果所意图实施的，不在此意义上产生的认识错误不是诈骗罪中的认识错误。三是，认识错误须与后续的财产处分直接关联，只有与财产处分重要事项相对应的认识错误，才是诈骗罪中的认识错误。
（二）功能定位与概念厘清
1.归责功能与区分功能
若认为诈骗罪是一种结果犯（Erfolgsdelikt），则财产损失应能客观归责于行为人的欺骗行为。Roxin的客观归责理论认为，如果行为人制造了一个法不容许的风险，且该风险在结果中得到实现、并未超出构成要件的效力范围，则该结果可以客观归属于行为人。这一归责原理在诈骗罪中的应用具有特别的形式：即诈骗行为人所创设的不容许风险，需要首先实现于被害人的认识错误这一中间结果（Zwischenerfolg）中，然后再由“被害人基于错误处分财产”这一“自我损害”过程最终实现该风险。
在该归责流程中，被害人的认识错误是最核心的要素，这一要素的缺失将导致：第一，不存在适格的诈骗行为，或诈骗行为归于未遂；第二，非基于认识错误的财产减损，无法归责于行为人的欺骗行为。没有认识错误的产生或没有基于认识错误作出财产处分，将导致诈骗罪客观归责的溯责禁止：溯责禁止理论的提出者Frank认为，第三者故意的行为会打断由先行为人所启动的因果流程，从而否定先行为人为最终发生的结果负责，至于阻断归责的理由，则是意志自由的后行为开启了新的超越性因果流程。当被害人没有因欺骗行为施加的心理性影响产生认识错误、或没有基于与财产处分相关的认识错误处分财产的，就不能视为意志自由和行动自由遭到了侵害，被害人反而处于答责性优势地位，因为在这种情形下其做出的财产处分所导致的财产减损结果，位于其自我答责的范围，视为其意志自由的表达。该损失结果不能溯及至行为人的欺骗行为。
同时，这样的认识错误及在此基础上的财产处分，也就承载了诈骗与盗窃的区分功能：
一方面，诈骗和盗窃的区别在于，前者必须通过行为人与被害人间的沟通交流进行，而后者则回避或排除两者间的沟通交流、由行为人单方面地实施。只有行为人和被害人间就“财产决策事项”发生了意思互动，才能认定被害人“合意”将财物移转出去。这种通过传递虚假信息使他人“自愿”移转财物的行为，其中的“自愿”并非被害人真实意志的表达，而是在认识错误支配下类型化的无效的被害人同意，因为针对该行为对财产流转秩序造成的威胁，刑法才要明文规定予以处罚。盗窃行为人并未与被害人取得意思沟通，没有通过对被害人施加心理性影响使其产生类型化的无效同意，因此被害人也未“合意”移转财物。即便在以欺骗方式实施的盗窃中，行为人也仅是通过欺骗转移被害人的注意力、使其对财物的占有出现松动，或者利用没有财产处分权的第三人、欺骗其交付他人财物（盗窃罪的间接正犯），均避开了与被害人的正面交往、从外部破除被害人对于财物的占有。
另一方面，诈骗罪中的财产减损是由被害人基于认识错误的处分行为直接导致的，只要是在相关认识错误的支配下实施的任何直接导致财产减损的举止形态，都是这里的处分行为。而盗窃罪中的财产移转并非由被害人基于认识错误直接导致，最终仍然是盗窃行为人自己不经同意拿走了财物。即便是在以欺骗实施的盗窃行为，行为人的诈术所引发的被害人行为，也仅是给财产带来危险，而尚未直接带来损失。
2.概念的规范界定
结合诈骗罪“沟通交流型犯罪”的本质特征，从认识错误的上述功能定位出发，可以将诈骗罪中的认识错误与单纯的无意识、通过物体操纵导致的错误状态加以区分，并且规范地界定其认识对象，以处理其与处分意识的关系。
（1）与单纯无意识（ignorantia facti）的区分
例1：一个由21个年轻人组成的足球粉丝团队登上了由施特拉尔松德开往罗斯托克的列车，为了去观看在罗斯托克汉莎足球俱乐部举行的甲级联赛。由于该团队只购买了20张团体火车票，因此有一个成员就藏到了车厢的卫生间里。列车检票员清点了车厢里坐着的20个人，并在他们的车票上盖了章。列车员并不知道卫生间里还藏着一个他们的成员。
德国主流学说认为，认识错误需体现为被害人积极地形成了与客观事实不相符的印象（positive Fehlvorstellung），也即，由于缺乏对某一事物或某复杂事物特定要素的了解、而使得想象与客观事物不符。如果单纯地没有认识到行为事实的，则不足以构成认识错误。例如，行为人用商品说明书将一些商品藏匿于购物车中，在通过超市柜台时没有付款，结果被监视到这一事实的两名侦探抓获。由于柜台收银员根本没有认识到藏匿在购物车中的这些商品，因此欠缺了针对这些财物的处分意识，不是基于认识错误形成的“同意”（irrtumsbedingtes Einverständnis），行为人违背其意志打破对财物的占有，构成盗窃罪。又如，没有付款意愿的行为人在自助加油站加油，但是加油站管理人员却根本没有发现加油行为的，联邦最高法院认定行为人应当由于诈骗未遂而受罚。不过，也有见解认为，要求被害人形成积极的错误印象与客观上存在通过不作为进行的无意识处分的事实不相符合。积极的错误印象无需具体化，只要被害人感觉到“一切都正常”时，则也陷入了认识错误。笔者不能完全赞同这种看法。
如果被害人根本没有意识到行为人的存在、或根本不知道行为人在转移财产，则没有与行为人之间形成“意思互动”，难以认为其由于（不作为）欺骗陷入认识错误。在例1中，若认为列车员由于对行为人在火车上这一事实缺乏认识、而也可视为产生了认识错误，则会使得盗窃与诈骗无从区分。实际上，德国有学者之所以认为这里要放宽认识错误的要求、以诈骗罪处罚行为人，是因为《德国刑法》中的盗窃罪不包括针对财产性利益的盗窃，而我国刑法学者则不少认可，我国《刑法》分则中盗窃罪的对象“财物”也包含财产性利益在内，此案如果发生在我国，（如果不考虑数额）则完全可以盗窃罪论处。在被害人根本没有认识到行为人或其转移财产行为的存在时，难以认为欺骗行为因果性地导致了认识错误的产生，毋宁说，行为人利用了对方（受骗人）有缺陷的主观认识，排除了其对自己可能的干涉，积极侵害了被害人的财物或财产性利益。
当然也需要将单纯的无意识与行为人通过默示欺骗导致的被害人认识错误区分开来。当被害人意识到了行为人的存在，但由于行为人隐瞒真相而致使对方形成缺陷认识、从而处分财产的，对方也产生了认识错误。例如，列车员在车厢内路过时问道，“还有乘客没有买票的吗”，坐在车厢的行为人虽未买票但不予回应的，列车员由于潜意识中形成了“所有乘客都买了票”这种缺陷认识，同样是认识错误。因为默示的欺骗行为也可以维持或强化被害人既有的认识错误，从而因果性地导致被害人处分财产，如果行为人及时告知实情，则完全可以避免被害人的财产损失。
（2）与物体操纵导致的错误状态的区分
例2：2016年11月底，佛山市公安局禅城分局接到曾某报案，称其店铺微信收款的二维码被人更换，6360余元营业款被窃。接报后，警方展开调查，发现数十家店铺的收银柜台张贴的二维码均是假的。事后查明，犯罪嫌疑人吴某和岳某通过更换商家二维码的方式，作案320余宗，获利90余万元。
针对本案中两嫌疑人不法行为的定性，存在构成盗窃罪和诈骗罪两种结论。诈骗罪的支持者认为，顾客得到了商品，但未将货款付至店家的账户，店家对顾客仍然具有债权请求权或不当得利返还请求权，故顾客需要再行支付货款、遂是真正的财产受损人，行为人通过偷换二维码使顾客发生认识错误、并基于该错误处分自己的财产，具有处分意识和处分行为。
可是，这种观点忽视了诈骗罪中的认识错误在具体构成要件中的定义，将行为人通过物体操纵造成（Manipulation von Gegenstände）的错误状态（客观上存在的被害人认识与变动后事实的不一致）不当理解为诈骗罪中的认识错误。德国学者Hefendehl指出，如果被害人作出决定仅仅是因为受到行为人物体操纵的影响，那么行为人的行为也只是一种“作伪”。诈骗罪构成要件要保护的并非是人们对于现实世界正确感知的信赖，而是要保护人们对于通过沟通交流传递的有关现实世界的信息真实性的信赖。在上述“置换二维码取财案”中，行为人根本没有与顾客发生任何直接的意思互动，而只是通过更换二维码的物体操纵方式，致使顾客在扫码时所拥有的主观想象——我扫的是店家的收款码——与客观事实发生不一致的状态；并且，在店主明示交付渠道的条件下，顾客更无义务对支付渠道之真假予以追查。根据前文所述，这种认识错误不是诈骗罪中的认识错误，而仅仅是由物体操纵所带来的错误状态，是由行为人回避沟通交流的单方面行为所导致。类似的还有，行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，电力公司的收费人员误以为行为人没有用电，这种情形只宜认定为盗窃罪。再如，在行为人通过将商品藏匿于超市购物车、从而在通过柜台时未付款的场合中，并不应以柜台收银员缺乏对于该商品的处分意识为由否定诈骗罪的成立，而应认为收银员根本没有形成认识错误、仅仅是单纯无意识，从而肯定行为人成立盗窃罪。
值得注意的是，通过物体操纵的盗窃行为无法评价为不作为的诈骗。诈骗罪中的“隐瞒真相”包含默示欺骗和不作为诈骗两种方式，其中不作为诈骗是违反真实信息义务、能够阻止陷入认识错误的对方处分财产而不予阻止、从而造成对方财产损失，是一种不纯正的不作为犯，以存在保证人地位（或作为义务）为前提。尽管按照形式的义务论，保证人地位可能来源于危险前行为（pflichtwidrigen Vorverhalten）（OLG Stuttgart NJW 69, 1975），但由于此处的危险前行为本身已经构成与诈骗罪处于互斥关系的盗窃罪的实行行为，属于回避与财产权人进行财产决策而取得财物的不法行为类型，因此不可能同时构成诈骗罪的不法类型。否则，几乎所有的盗窃罪都可以评价为不作为的诈骗罪，因为盗窃行为人在行为前都被期待放弃犯行，而在行为后则被期待告知被害人以真相。德国学界的研究也一再表明，不作为诈骗的边界需要严格地予以界定。
（3）认识错误与处分意识的关系
被害人基于认识错误而处分财产，是否一定同时意味着他必须对自己处分财产的行为有所认识，也即处分意识（Verfügungsbewusstsein）有无必要的问题。一般来说，被害人陷入了有关财产决策事项的认识错误，其做出财产处分时都常常明知自己是在移转财物的占有。德国学界通说认为，在诈骗有体物的场合，财产处分以被害人具有处分意识为前提，因为（按照德国刑法规定）针对有体物也可以成立盗窃罪，故如此才能将诈骗与盗窃区分开来。相反，在诈骗财产性利益时，由于不存在盗窃罪成立的可能，通说又不要求被害人具有处分意识。可见，处分意识必要说和不要说在德国完全是围绕着盗窃和诈骗的区分而展开的，且，为了避免不必要的处罚漏洞，故而对针对财产性利益的诈骗不要求被害人具有处分意识，从而使行为人受到诈骗罪的刑事制裁。
而在我国刑法学界，越来越多的学者支持可以针对财产性利益成立盗窃罪，因而似乎可以避免上述处罚漏洞。但这是否意味着，盗窃与诈骗的区分还要以处分意识的有无作为区分标准？国内有学者就对此予以了质疑：一方面，处分意识必要说认为不要求处分意识则无法区分诈骗与盗窃的间接正犯，然而，在三角诈骗无法成立的场合，完全可以通过否定被骗人（不知情第三人）对于他人财物的处分权限否定其客观处分行为，从而认定其构成盗窃罪间接正犯的工具；另一方面，处分意识必要说认为不要求处分意识则会无限扩大处分行为的范围，然而即便在行为人通过欺骗使得被害人占有松弛的场合，处分意识不要说也不会认为，被害人存在无意识的不作为或容忍类型的处分行为，因此不会肯定被害人存在客观上的转移占有的行为。可见，处分意识必要说的这种批评并未切中要害。
新型支付方式的出现也对既有的学理造成了冲击。例如，在机票款案中，被害人孙某在汇款时按照行为人的指示输入所谓的验证码，并无意识到自己的行为是在移转财产，那么，是因为这种处分意识的缺失而否定诈骗罪的成立，还是认为只需要从社会公认的外观上存在财产处分即可肯定诈骗罪的成立，就不无争议。蔡桂生博士指出，结合诈骗罪中被害人认识错误所导致的“类型化无效同意”来看，所谓“自愿交付”（处分意识必要说）也只是表象而已，发生认识错误时有无处分意识其同意都无效。不能单纯以诈骗案件属于“自我损害型犯罪”为由，就认为所有诈骗案件中被害人都有处分意识。也有学者批评“处分意识必要说”采用了以偏概全的不完全归纳法，仅从部分有处分意识的案件中就总结出所有诈骗罪成立都需要被害人具有处分意思的结论，难以成立。
不难看出，被害人产生认识错误的同时并不一定就会具有处分意识。按照处分意识不要说，只要欺骗行为致使被害人发生认识错误并导致其直接作出任何形态的财产减损行为时，则诈骗罪就得以成立。认识错误并不一定要引起被害人处分财物的动机，其只要指向与后续财产处分有关的行为，无论被害人是否意识到财产处分，其财产处分行为都是在行为人优势认知的支配下所进行的“类型化无效同意”的举止。只要按照前文所述的标准对诈骗罪中的认识错误予以限定，则也足够区分诈骗和盗窃。
值得注意的是，有些案件涉及到的不是处分意识、而是认识错误问题：
例3：甲为鱼贩，分篓卖鱼。乙来买鱼，乘甲不注意，将A 篓鱼的一半倒入B 篓中，并对甲要求买B 篓鱼。甲不知情，将B 篓鱼卖给乙。
很多人容易将本案的讨论重心放置于被害人甲是否具有处分B篓中多出的部分鱼的意识。按照这一思路，在默认甲对于B娄鱼的数量发生认识错误后，同时也肯定甲对于B篓中多出的鱼也具有默示的处分意识，从而肯定乙成立诈骗罪。然而，本案中被害人甲是否陷入了由乙的欺骗行为所导致的认识错误，则不无疑问。根据前文对于诈骗罪中的认识错误与通过物体操纵所造成的错误状态的区分，此处被害人甲主观认识上的错误状态并非由乙的沟通交流行为所引起，而是由乙对于娄中之鱼的物体操纵所导致，故不能谓之陷入诈骗罪中的认识错误。实际上，就多出的那部分鱼，行为人乙正是回避了与甲的沟通，使得甲没有基于认识错误移转了这部分财物，甲只是乙实施盗窃行为的工具而已。
03
认识错误证明论：参考因素与证明要求
研究诈骗罪中的认识错误，不能只关注本体而忽视证明问题。作为诈骗罪中不成文的、但却承载者重要功能（归责功能和区分功能）的构成要件要素，被害人的认识错误需要在刑事诉讼中加以证明。我国司法实务中基本不关注对于这一要素的具体证明问题，要么在大部分案件中由诈骗行为以及被害人处分行为的存在默认被害人陷入认识错误，要么在某些否定诈骗罪成立的案件中简单指出“被害人未基于认识错误处分财产”，均没有证明被害人是否有可能陷入认识错误，或者事实上已经陷入认识错误。德国早先的判例也是极为宽泛地由欺骗行为的存在直接推导出被害人陷入认识错误的结论，但这一做法在当前的判例中得到限制和修正。
认识错误的诉讼证明是心理性事实的证明问题，从德国司法判例和学理讨论来看，主要涉及到以下三方面的问题：（1）一般的问题是，主要参考什么因素来间接证明认识错误的存在，即推定被害人陷入认识错误的证据因素；（2）特别的问题是，诉讼诈骗中法官或司法辅助官在不同诉讼程序中是否陷入认识错误的判断；（3）在受骗情形不同的诈骗案件中，需要针对每个被害人具体地认定其陷入认识错误，还是只需证明其中一部分被害人陷入认识错误、便可推定其他人也陷入认识错误；
（一）认识错误的间接证明：以被害人存在利益或义务为核心
德国学理和司法判例均认为，在证明被害人陷入认识错误时，法官形成自由心证所能依赖的主要间接证据就是被害人在经济上以及其他为了避免自己财产受损所存在的利益，或者被害人为了第三人的利益而负有法律义务信赖交易相对方所称事实的真实性。例如某判例指出，行为人持银行信用卡在商家超额透支消费，由于商家事后肯定能够从发卡行获取与消费额相应的资金，行为人是否超额透支对商家来说无关紧要，因而商家无义务也无意愿去审查行为人是否透支了信用卡额度，也就难以被认为陷入了认识错误。
但为什么应以被害人有无意愿或义务控制和检查事实真相来作为判断认识错误的参考标准？笔者认为，正如上述判例所示，当被骗人对于自己所见的事实是否为真漠不关心（gleichgültig）时，也就无所谓陷入了认识错误，因为欺骗行为并没有提升被害人作出“自我损害”行为的风险：在心理性因果关系(psychische Kausalität)的判断中，重要的不是设想“如果被害人了解到了事实真相，那么他会做出何种决定”，而是要看实际的因果进程，即行为人虚构的事实是否在被害人作出“自我损害”决定时起到了作用。而被害人是否有意愿或义务了解真相，很大程度上决定了“虚构的事实”是否会影响其“自我决定”的过程，因为被害人有意愿或义务去了解的事实，往往和其切身利益相关联，或与其可能承担某些民事上不利的后果有关，于是在这些情形中可以认为，错误信息会误导被害人发生对关键事实的认识错误：
一方面，当被害人十分关心与自己切身利益相关的关键信息时，对于错误信息的出现其也会“认真对待”，尤其当行为人因其专业身份而容易为被害人所信赖时，被害人会因为处于劣势认知地位，而在作出财产处分决定时优先考虑行为人的建议。例如，治疗癌症的医生向病入膏肓的患者以过高的价格向患者兜售一种叫格列卫的药物，这种药品虽在德国为药品法所禁止，但是在跨国药店里却能够以远低于被告的要价购买到。被告也借助电视节目欺骗这些病人，声称格列卫在俄罗斯作为一种成功攻克各类癌症的良药已被检测证实。一个演员违背事实地讲述自己仅通过服用格列卫就从前列腺癌中痊愈的故事。在本案中，无疑当患者真的决定购买这种药物时，虚假宣传在其决定中扮演了相当的角色，患者是在其诱导下作出了有瑕疵的“自我决定”，从而增高了诈骗罪构成要件实现的风险。
另一方面，当被害人有义务去控制和检查真相时，他会因考虑避免民事上的不利后果而选择对于所见事实作出至少是表面上的真假判断。例如，银行柜台的工作人员往往对于拿存折来取款的客户只进行形式审查，主流观点认为当工作人员对于这种权益证明（Legitimationspapiere）的出示人是否为权益所有人没有做出任何审查、就径直提供取款服务时，难以认为其对于对方是否享有权益有所想象。但也有学者指出，工作人员出于规避相关民事责任的考虑、并非漠不关心该存折是否为取款人本人所有，因为当工作人员明知行为人无权取款或者处于重大无知没有认识到行为人无权取款时，民事法律规范并不免除银行对于存折所有人的债务，因此可以认为，工作人员之所以还会为客户办理取款业务，是因为事实上他相信对方是有取款权限的。
此外，在被害人对于诈称事实表示怀疑时，往往也难以否定其陷入认识错误。Tiedemann教授指出，在被害人发生怀疑、却仍然做出财产处分行为的场合，这种自损行为本身就表明，被害人克服了自己的怀疑情绪、相信了行为人的话；而在充满风险或不可信的投资事务中，被害人任由资本被支配和使用的事实，也表明其受到欺骗行为的影响、而使得怀疑的动机大大地减少。被害人基于实现自主利益的想法，对于诈称事实有认真对待的心态、总归是信以为真，还是陷入了认识错误。
（二）诉讼诈骗中法官和司法辅助官的认识错误
例4：基于一个买卖合同S对H欠下5000欧元的债务。由于S拒绝还债，H就提起了民事诉讼。在口头辩论的程序中S违背事实地宣称，他与H根本没有签订任何买卖合同。因为缺少有力的证据（H应当提供签订合同的证据），H处于证明上的不利地位。法官R由此驳回了H的诉讼请求。
例5：S针对T提起了一桩他明知虚假的债权诉讼。由于T未能出席口头辩论程序，法庭遂根据S的请求做出了缺席审判。判决在没有异议提出的情况下发生了法律效力。
诉讼诈骗（Prozeßbetrug）是指行为人在民事诉讼中，通过做出虚假陈述或提供虚假证据的方式欺骗司法官（可能是法官或司法辅助官）使其做出不利于相对方的民事判决，从而获得相对方的财产，使得相对方遭受财产损失（如例4所示）。德国主流学说较一致地认为诉讼诈骗是特殊的三角诈骗类型、应按照诈骗罪论处。我国学者张明楷教授也明确支持这一观点。但国内也有学者提出，法官最后做出判决可能并非被骗、而是基于诉讼程序的技术要求，或者说，当事人败诉并非由法官的认识错误而引起，而是基于证据规则产生的不利后果。因此，虚假诉讼行为不能按照诈骗罪论处、而应根据《刑法修正案九》新增的“虚假诉讼罪”予以惩处。那么，能否认定虚假诉讼案件中的法官陷入了认识错误、从而肯定三角诈骗的成立，在德国学界也曾是热议的话题。此外，不论在德国还是我国，在常规争讼程序(Streitverfahren)之外还存在特别的督促程序（Mahnverfahren）和缺席判决（Versäumnisurteil）（如例5所示），在这两类场合能否认定司法辅助官或法官陷入认识错误，我国学界几无论述，而德国学说和判例对此都给予了关注。
1.争讼程序中法官的认识错误
在争讼程序的诈骗中，如果法官在原告所举虚假证据或陈述的误导下信以为真，遂而做出不利于被告方判决的，一般认为法官就是陷入了认识错误；即便原告的欺骗行为并未能导致法官陷入决定裁判结果有关事实的错误想象，法官乃是基于证明规则做出了裁决的，也依然认为法官是基于认识错误做出了不利于被告的裁判。理由在于：
首先，争讼程序中的法官有意愿更有义务去审查证据的真实与否、从而形成内心确信：任何证据都需要法院心证，也就审查证据手段是否能使法院获得真实性确信或不真实性的确信，法院的心证可以受固定的法律规则的约束或自由作出。原始的法律规则主要规定特定证据手段的固定证明力，诉讼结果早就确定，法官的责任相对较小。但后来要求法官必须能在个案中对证据手段进行自由心证，因此法官的责任被极大增强，正确的事实确认和裁判经常依赖于证据手段的正确使用。固定的证据规则在今天只在例外情形下才被许可（《德国民事诉讼法》286条第二款）。
其次，尽管法官在事实不明（non liquet）的状况下难以形成终局性的内心确信，但在具体案件中法律往往已经将负担举证责任一方的利益置于另一方当事人利益之后，很大程度上法官裁决已朝向特定方向有了固定结论，那么实施诉讼诈骗的一方就足以诱导法官相信，接下来的任何澄清都是不可能的。法官虽然是基于证据规则做出了裁决、但并非被认为没有受到欺骗行为的误导：一方面，证据规则也是法律规范，其适用和其他规定法律后果的规则一样“以事实为基础”，该事实可能为真、也可能是错认；另一方面，由于《德国民事诉讼法》138条规定“当事人必须完整且符合真实地做出有关事实情状的陈述”（真实义务），因此只要违反了该义务、欺骗行为与错误引起之间就具有因果关系。在例4中，S（被告）的口头陈述（根据《德国民事诉讼法》138条的规定）本身就默示其做出的陈述为真，当法官也相信这种默示陈述的真实性（至少认为不是不可能）时，则法官就陷入了认识错误，正是基于此他才按照证据规则的要求、在原告方难以提出有效证据时，驳回其诉讼请求：若法官没有陷入认识错误，即按照《德国民事诉讼法》138条的规定，当法庭确信一方当事人连自己的陈述都不相信时、或法庭认为其陈述是没有根据的恣意猜想时，该陈述为不重要的陈述，则法官无论如何也不可能做出有利于实施欺骗行为一方的决定。
2.缺席审判中法官的认识错误
在德国民事诉讼程序中，对双方当事人而言既不存在应诉义务也不存在出席义务，防御意愿的表示、出席和辩论仅是双方当事人的负担。如果他们未能满足这些负担，则承担不利，首要是可以针对沉默、未出席或不愿辩论的当事人作出裁判。在被告缺席的场合，原告所有事实陈述被视为被被告自认，并因而被视为真实而作为判决基础，即拟制自认（Geständigfiktion）。法院不应当只审查主张的真实性，还应审查诉的正当性（Schlüssigkeitsprüfung），即是否被视为自认的原告陈述使他的申请有理。若诉不正当，则依法予以驳回。
根据这一规则，则难以认为例5中的法官没有基于认识错误做出缺席裁判。虽然有学者认为，在缺席程序中法官的决定并非建立在对于奠定裁决结果的相关事实真实性的想象之上，而只是由诉讼参与人的行为所引发，但即便这样（法官在此没有任何关于事实真假的想象），也可以根据第138条的规定认为法官一般都陷入了认识错误：由于当事人具有完整并真实作出陈述的义务，因此其陈述往往使法官相信，当事人不会故意欺骗自己，因而至少认为其陈述并非不可能真实，欺骗行为与错误形成之间的因果关系得以确立。例5中的S可以成立诈骗罪。
3.督促程序中司法辅助官的认识错误
根据《德国民事诉讼法》第688条的规定，申请人要求支付一定金钱数额的到期请求权，当该请求权不依赖于对待给付（即原始的支付请求权，或事后的请求权）、且非因合同产生的企业家买价请求权时，申请人不起诉、而直接向法院递交请求发出督促决定的申请，该决定的发出不经讯问被申请人。相对人可在两周内提出异议。若没有异议则被委托的司法辅助官（Rechtspfleger）就依申请作出执行决定。在督促程序中不能提出任何抗辩和任何驳回请求，因此谁作为申请相对人想提起抗辩和提出异议的，可以将该程序转向争讼程序。督促程序既不经言词辩论也不经证据调查，因此与争讼程序相比更简单、快捷与便宜。
德国联邦法院的判例曾认为，在督促程序的诈骗中司法辅助官依然陷入了认识错误，因为如果司法辅助官认识到了诉讼请求的虚假性，则再签发支付令则是不允许的。但这种观点可能与法律规定不符。对于督促程序来说，自1976年起法律（《德国民事诉讼法》692条第1款第2项）就已不再要求司法辅助官在签发支付令时对诉的正当性予以审查，而仅要求申请人个别提交诉讼请求，且申请人也无需证明诉的正当性：
司法辅助官需要审查：是否存在诉讼前提要件，此外应确认是否满足督促程序的前提要件、是否申请具有必备内容并且是否使用了表格，如果规定了表格的话；在申请人说明的框架内，依照690条第一款第3项只应审查，是否请求权足够确定并且是否根本能够存在，相反不审查，是否申请人对所主张的请求权有权得到。
因此不难得出，在督促程序的诈骗当中司法辅助官往往并未陷入认识错误。仅仅是在特殊情形下，即当他认识到了当事人陈述的虚假性时。才有权拒绝签发支付令。此外689条还允许对督促程序进行机械化的自动处理（automatisiert），这样一来，认识错误形成的前提——即能被欺骗的人——都不存在了，诈骗罪也无从成立。
以上判断结论对于厘清我国刑法中虚假诉讼罪与诈骗罪的关系有一定启示意义。我国《刑法修正案九》新增了307条之一“虚假诉讼罪”，其规定：（第一款）以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（第三款）有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。张明楷教授就认为，第三款属于注意规定，如果行为人通过伪造证据等方法提起民事诉讼欺骗法官，导致法官做出错误判决，使得他人交付财物或者处分财产，行为人非法占有他人财产或者逃避合法债务的，应当以诈骗罪论处。这样一来，法定刑较高的诈骗罪就与虚假诉讼罪构成想象竞合，应以诈骗罪从重论处。但这里毋宁要先行论证法官可能陷入认识错误：
第一，我国法官在争讼程序和缺席审判中可能陷入认识错误。和德国法官一样，我国法官也是根据当事人提供的证据进行裁判，但除非法官明知是伪造证据而据以裁判（枉法裁判），否则其作出裁判本身就说明对证据信以为真。法官虽然居于中立裁判地位，但其并非不关心或不维护被告的财产利益，仍然具有审核证据的意愿和义务。法官在诉讼中面对虚假陈述和伪造证据，也很难超越质证过程本身而作出符合“客观真实”的裁决。
第二，我国法官在督促程序中也可能陷入认识错误。与德国不同，我国民事诉讼中的督促程序并非委托司法辅助官执行，支付令的签发需要经过法院法官的形式和实质审查。我国《民事诉讼法》第191条第1款规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的书实、证据，对债权债务关系明确，合法的，应当在受理之日15日内向债务在发出支付令：申请不成立的，裁定予以驳回。”根据这一规定，法院审查分为两部分：一部分为形式审查，即审查债权人是否具有诉讼权利能力和行为能力、申请是否具备签发支付令的条件，一部分为实质审查，即法院一旦决定按督促程序受理后，便转入对申请书的内容进行审查，以决定是否签发支付命令。审查集中在申请人提供的事实、证据是否真实、合法、确凿。事实包括：债权债务关系产生的事实；债务人到期不履行的事实。证据必须足以证明其所陈事实，而且事实证据均须是合法的。
（三）认识错误的证明要求：不同受骗情形中的区分对待
例6：根据州法院的认定，被告人在185起案件中与单个人或多位夫妇签订了无期限的贷款合同，而这些贷款方是他自己或通过拿回扣的中介招揽来的。他有义务每个月支付0.5%至3.5%不等的利息。为了使这些贷款方交付款项，他自己或通过中介违背事实地宣称，所集款项已被安置并仅仅存在很小的损失风险，该风险只限于利息以及投资额的一小部分。一些投资人被告知，所集钱款被保存在卢森堡的托管账户中，并且英国一家银行会给予超过这种安全性的信用，通过实施与全球的证券交易所进行的日对日金融交易。可事实上，被告人将钱款中的很大一部分投机地置于股票和外汇买卖中，为了赚取高额的利润。从2009年12月开始，他不再进行钱款交易的事务，而是直至2010年2月将剩下的合同签订完毕。以这种方式他总共筹集到了高达4,129,800欧元的款项。他保证在解约通知期限到来时返还钱款。
在受骗人为多人的场合，是否需要对被害人逐个确定其是否陷入了认识错误，还是可以从诉讼经济性的角度出发、仅选择对其中一部分被害人进行审问，对此德国司法判例在不同交易形态的诈骗案件中给予了区分对待：
在批量化诈骗案件，即在标准化、大批量完成的结算程序中，德国联邦法院的判例曾创设出“错误比例的估算（Schätzung einer Irrtumsquote）”这种方法，意即不必逐个审问每个被害人以确定其是否陷入认识错误，而是从中挑选出一些代表者加以审问，在确定这些人陷入认识错误后推定剩余的被害人也陷入认识错误的结论。例如，在投资诈骗（Anlagebetrug）的场合，当被告人声称投资款已经被置于资本投资之中，但实际上正如其一开始所预想的那样、投资款被用于满足其个人的经济目的或者维持一种“滚雪球式机制”，那么就总能够推定被害人陷入了认识错误。在这种类型的案件中，事实审法院可以无法律错误地根据对一部分投资者的审问、或者从外部情状的推断中确证，所有的投资者都是在认识错误中参与了他们从一开始就注定要失败的投资项目。汉堡州法院2014年的一则判决中也曾表明，当存在招股说明书、广告材料以及标准化的销售电话等等具有说服力的间接证据时，法院可以就被害人陷入认识错误这一点形成确信，以至于即便每个被害人交付的金额不等、但也只需审问其中一部分代表即可。
相反，在基于个别的动机给行为人提供服务、交付财产的场合，就不能适用“错误份额的估算”这种抽象公式，而应当就每个被害人逐个确定其是否陷入了认识错误。例6中的情形正是如此，按照法院的认定不仅是有关投资咨询的谈话因人而异，而且每个投资者对于其投资款安全性的考虑也各有差异。在此条件下，法院认为应当根据每个投资者做出财产处分时的主观设想来具体地确定其是否陷入了认识错误。
这种区分的确有其事实上的根据。正如林钰雄教授说道，在大批量、惯常化、定型化的交易中，如果交易主体总是具备特别的意识或高度的警觉，那就根本不是交易的常态；而在一般的交易当中，人们也通常会不自主地、下意识地(sachgedankliches Mitbewusstsein)认为一切都正常，否则大家随时都得提心吊胆，但日常生活就不能长此以往。例如，提供餐点给顾客的餐饮业者，很少特别去考虑顾客可能没有支付能力或支付意愿的问题；点牛排吃的顾客，通常不会特别去联想店家送来的恐怕是袋鼠肉；从提款机提款的小老百姓，往往认为收到真钞那是理所当然的事，很少特别去检验所收受者是否为伪钞。上述判例中虽然涉及的是充满风险的投资领域，但批量化、定型化、惯常化的投资程序以及充分具有说服力的集资手段，都使得在投资日益普遍化的今天，投资者在交付投资款时基本都会下意识地形成一切都正常的印象，因此在这种投资诈骗中不必去通过逐个审问投资人的方式来确定他们是否基于认识错误处分了财产。
结语
从以上论述中不难看出，理解诈骗罪中的认识错误必须从该罪的本质特征出发，在厘清其归责功能和区分功能的基础上，给予规范化的界定。过于宽泛地解释这一构成要素，不仅破坏该罪构成要件的定型性、使得此罪与彼罪无法合理地加以区分，而且可能不当扩大刑法的处罚范围。同时，不应忽视这一要素在诉讼中的证明问题，只有构成要件要素在刑事诉讼中得到合理的证明，才能完成罪与非罪、此罪与彼罪的认定，这既是对罪刑法定原则的坚守，也是对被告人合法权利的尊重。我国今后的学术研究和司法实务应当更加注重对于个罪构成要件的精细化、规范化解释，同时将实体和程序两个方面结合起来，在程序正义中实现对犯罪的追诉和惩罚。
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