来源：地产建工谈，作者：北京市盈科（南京）律师事务所张纲律师、冯静律师
当事人最近拿来一件非常棘手的案子，要求我们研究并给出解决方案。
这是一个建工合同纠纷案，现在项目已经完成施工，有完整的各分部项验收合格的材料，但发包人却对工程质量有异议，并拒绝进行竣工验收及支付剩余的工程款。
众所周知，建设工程中甲乙双方如果对工程质量有异议的，有权向法院申请通过司法鉴定来解决问题。
但是，司法鉴定过程漫长，拖个一年半载都有可能，这明显是对承包人不利的。
特别是如果资金成本过高，拖得时间越长，亏损越大。
有没有既能让承包人启动诉讼，又能在诉讼中避免发包人提出质量鉴定从而使得诉讼进程加快的办法？
拿到案件后，我们去了施工现场进行走访和调查取证，无意中有个重大发现：
在承包人退场后，工地并没有停工，发包人已经找第三方公司对大楼安装了电梯和外幕墙。
这不禁让我们联想到一部司法文件——江苏省高院《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》
该指南第3条规定“建设工程未经竣工验收合格发包人擅自使用后提出质量异议的，当事人申请鉴定不予准许。”
但是，
1、发包人在未经竣工验收的工程中安装了电梯、外幕墙，属不属于“擅自使用”？
2、如果属于“擅自使用”，那么不予准许质量鉴定的范围是包括整个建筑工程还是仅仅指使用的部分？
先看关于安装电梯和外幕墙是否构成“擅自使用”的问题：
遗憾的是，无论是《民法典》还是相关的建设工程案件的司法解释中，均没有明确的规定。
怎么办？此题无解？
在法律没有明文规定的情况下，我们展开了针对最高人民法院建设工程类判例的检索工作，皇天不负有心人，我们找到了一个非常有利判例。
最高院（2019）最高法民申3393号
在这个案件中，也是承包人与发包人在工程完工后因工程款结算双方发生争议。
发包人认为工程未竣工，工程质量存在诸多问题，申请工程质量鉴定。而承包人却提出安装电梯、外部大理石装饰等属于对工程的“擅自使用”。
最高人民法院的看法是：
“本院认为，案涉工程如期完工后，发包人将许明施工未经验收的厂房土建、办公楼、15#商业楼土建工程部分交付给第三人对厂房钢结构、办公楼、15#商业楼安装内部电梯设施，并进行外部大理石装饰施工，属于擅自使用行为，发包人再主张许明施工部分质量不符合约定，一、二审法院不予支持，并无不当。”
也就是说，最高人民法院认为：对建设工程进行再施工、安装、装修等行为属于对工程的“擅自使用”，包括安装电梯、外部大理石装饰等。
所以，我们得到答案，发包人在未经竣工验收的工程中安装了电梯、外幕墙，属于“擅自使用”。
第二个问题，擅自使用的部分包括哪些？
这次我们在最高院《<建设工程施工合同司法解释（一）>理解与适用》中找到了问题的答案。
《<司法解释>理解与适用》原文这么写：
“关于发包人使用部分的认定应结合建设工程的结构、使用功能、发包人使用情况等综合予以认定，对于与发包人使用部分不可明确分割的部分，虽然没有证据证明发包人使用，也应认定为发包人擅自使用部分。反之，则予以排除。”
原文行文较为晦涩，我们帮大家翻译一下：
最高院是说，发包人对建设工程再施工、安装、装修，因使用部分不可分割，所以视为对整个建设工程的擅自使用。
分析到这里，可能有人也会有疑问，这么不想质量鉴定，是不是工程本身就存在质量问题？
并非如此，前面案情介绍时就提到了，这个工程有完整的各分部项验收合格资料。根据法律规定，虽然工程没有进行竣工验收，但是承包人如果有完整分部分项的验收合格材料，则可认定工程质量合格。
《理解与适用》规定：“如发包人对承包人未完工工程质量提出异议时，根据举证责任的分配规则，应由承包人举证证明未完工工程质量合格。比如承包人提供了已完工工程的分部分项的验收手续，则可认定质量合格，除非发包人有证据推翻该验收手续。
本次我们站在建设工程承包人的角度，找到避免发包人利用质量鉴定拉长诉讼时间的解决方案。可以利用“擅自使用”对抗发包人要求质量鉴定的申请。
而关于“擅自使用”我们进一步总结最高院的实务观点，供大家参考，有助于大家解决工程纠纷。
其一，发包人对未经竣工验收的工程安装电梯、外幕墙，构成对工程的擅自使用，发包人无权申请工程质量鉴定。
其二，发包人对未经竣工验收的工程安装电梯、外幕墙，因使用部分不可分割，所以视为对整个建设工程的擅自使用。
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