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李丁涛 作者单位：重庆市沙坪坝区纪委监委
【典型案例】
案例一：甲某，某勘验工程公司负责人，中共党员。2015年，甲某以勘验工程公司的名义欲承接某辖区某勘验工程，在此过程中，为谋取竞争优势，甲某送予分管勘验项目的该区副区长李某好处费30万元。经查，甲某以公司名义承接勘验工程的事项由其个人决定，项目经营所得利润也均归甲某所有。
案例二：乙某，某实业公司法定代表人。2016年，乙某在该公司旧生产厂房拆迁的过程中，为违规获得拆迁补偿款，送予辖区拆迁队负责人王某好处费20万元，后该公司违法获得拆迁补偿款188万元，其中180万元归公司所有，8万元由乙某本人使用，乙某辩称该8万元系公司事先约定的奖金。
案例三：丙某，某劳务公司经理。2016年，丙某在承接某辖区市政开发总公司项目的过程中，为使部分不合格工程通过验收，送予该辖区市政开发总公司副总经理赵某好处费50万元。经查，该劳务公司系丙某个人出资的一人公司，公司财务制度完整，项目开支及收益均由公司支配。
案例四：丁某，某建筑设计公司某分公司负责人。2015年以来，丁某以该建筑设计公司的名义先后承接多个设计项目，其间，丁某请求国家工作人员陈某违背行业规范为其提供帮助，并送予陈某好处费20万元。经查，该建筑设计公司对该分公司仅提供营业执照和资质，并收取固定的承包费用，该分公司实为丁某个人出资成立。
【争议焦点】
上述案例的争议焦点均为，如何认定相关行为人的行贿行为？构成行贿罪还是单位行贿罪？
【案件评析】
通常来讲，对于行贿罪和单位行贿罪的区分是比较明确的，但在特殊情况下，体现单位意志的行为及单位利益往往与个人行为及利益相混同，因此就需要对二者作出实质性区分。现结合上述案例，分别展开。
一、案例一中甲某的行为构成行贿罪
《刑法》第三百九十三条在对单位行贿罪作出规定后，同时又规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。可见，对行贿罪和单位行贿罪区分的关键标准就是看行贿所得利益的归属，归个人的，认定行贿罪，归单位的，认定单位行贿罪。除此之外，司法机关还常以行贿意志对二者进行区分，即行贿罪体现的是个人意志，单位行贿罪体现的是单位意志。案例一中，甲某以公司名义承接勘验工程实为个人决定，体现的是个人意志，且项目利润也尽归其个人所有，因此，应当认定甲某构成行贿罪。另外，由于甲某系中共党员，其行为应当首先根据党纪处分条例第二十七条的规定，给予相应的党纪处分。
二、案例二中乙某的行为构成单位行贿罪
如前所述，区分行贿罪和单位行贿罪的关键标准是对行贿所得利益的归属进行认定。但实践中，单位负责人或其他成员以单位名义实施行贿犯罪，所取得的利益极有可能一部分归属单位，一部分归属个人，对此，应如何认定？这里要分情况讨论，如果归属个人的一部分利益属于公司事前承诺的奖金、提成等，行为人只是从单位的违法所得中进行了支取，那么，其行贿行为从本质上讲是为单位谋取不正当利益，应认定构成单位行贿罪；如果个人所得的一部分利益并非是事先约定的奖金、提成等，在这种情况下，说明行为人所谋取的利益既包括个人不正当利益，又包括单位不正当利益，对此，应当对个人和单位分别定行贿罪和单位行贿罪。但如果双方所得利益比较悬殊，则宜按照获得较大利益者认定犯罪。因此，对案例二中乙某的行为，不管其所得利益是否是基于事先的约定，均应按照单位行贿罪对其定罪处罚。
三、案例三中丙某的行为构成单位行贿罪
根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》相关规定，单位行贿罪的主体应当包括一人公司，但因一人公司的特殊性，公司的决策常常会被个人行为所取代，公司财产与个人财产也极易混同。这种情况下，一人公司的行贿行为是否构成单位行贿罪，要看该公司是否具有独立的公司人格。具体应从两方面进行认定，其一，是否有独立的财产利益，即公司的财务制度是否完整，与个人的财产是否混同，因行贿所得利益是否归属于公司；其二，是否有独立的意志，即公司的决策及行为是否依程序作出。上例中，某劳务公司虽为一人公司，但其具有独立的财务制度，且是以公司名义承接的相关项目，因行贿所得利益也由公司支配，因此，对于丙某的行为应认定为单位行贿罪。
四、案例四中丁某的行为构成行贿罪
实践中，认定案例四中的行贿行为的性质需要对承包经营行为作出准确界定。承包经营一般是指承包人通过与发包单位签订承包合同，从发包企业处取得经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动。在承包经营活动中，对承包人所实施的行贿行为如何认定，应具体分析。如果发包单位在发包期间，实际参与了企业的经营管理，并根据企业的盈利状况收取承包费用，这种情况下，承包人的行为、利益与发包单位的行为、利益挂钩，承包人因行贿所谋取的不正当利益也与发包单位的利益相关，对此，应认定为单位犯罪。但如果发包单位在发包期间没有实际出资，没有参与经营管理，只是按照约定收取固定的承包费，相关盈利均归承包人所有，此时，虽然承包人仍以发包单位的名义从事经营活动，但在具体认定中应将发包单位剥离，对承包人的行为进行独立认定。案例四中，该建筑设计公司分公司由丁某个人出资成立，由其经营管理并承担责任，相应的，公司经营的利润亦归其所有，因此，丁某的行贿行为本质上属于为个人谋取不正当利益，应认定为行贿罪。（李丁涛 作者单位：重庆市沙坪坝区纪委监委）
个人行贿和单位行贿的个案辨析
来源：中国江苏网 李晓鹏，姜堰检察院
近年来，随着国家反腐败力度的不断加大，贿赂案件持续高发，与受贿相伴相生的行贿案件也越来越多，行为人行贿的方式也是层出不穷，再加上行贿罪和单位行贿罪在立案标准以及量刑上的巨大差异，如何正确区分个人行贿和单位行贿就显得尤为重要。
根据我国刑法规定，个人行贿和单位行贿两罪极其相似，两罪在犯罪主观方面都是出于直接故意，且都具有谋取不正当利益的犯罪目的，在犯罪客观方面都表现为给予国家工作人员以财物或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为等，两罪最主要的区别就在于行贿行为是由个人进行还是单位进行，但是在司法实践中从这一角度区别这两个犯罪却是难点。
笔者最近在办案过程中也遇到过此类案件，某房地产开发公司在A区投资房地产项目，在办理规划许可证期间该公司向规划局提交的规划方案上的容积率与土地拍卖公告上的容积率不一致，结果是该公司擅自上调了容积率，规划局因此就没有审批通过该规划方案，公司法定代表人甲为了能够早日开工，就找到规划局分管这块的领导乙，送给该领导25万元现金，后来规划局就通过了该公司提交的规划方案，该公司也顺利动工了。甲在讯问过程中交代，送给乙的这笔钱是他自己出的，在公司账上也未报支，公司另一个股东丙对他送钱给乙的事情也不知晓。
那么甲的行贿行为到底是个人行贿还是单位行贿，在案件讨论过程中这两种观点也都得到了支持。部分同事认为，甲是用自己的钱送给乙，没有动用公司资产，而且也没有在公司账上进行报支或者变相处理，虽然表面上是为了公司的事情向乙行贿，但是这个事情另一个股东丙也不知情，工程早日开工的话赚到钱了甲也是受益方，所有甲的行为是个人行贿；部分同事认为，虽然甲是用的自己钱向乙行为，但是区分个人行贿和单位行贿最重要的还要看行为的意志主体以及利益归属，工程早日开工产生的利益直接归属于公司，业务也是把购房款直接缴纳给开发公司而非法定代表人甲，所以甲的行为应该是单位行贿。
笔者当时也是赞同的第二种观点，甲的行为是单位行贿，正如上面部分同事所陈述的，区分个人行贿和单位行贿最重要的还要看行为的意志主体以及利益归属。如果行贿行为体现了单位意志，利益归属于单位，认定为单位行贿；如果行贿行为体现了个人意志，利益归属于个人，则认定为个人行贿。
一、法定代表人的个人行为是否属于单位意志
有学者认为，公司法定代表人以个人名义行贿的，行贿决定超出了其职权范围，而且未经过股东集体研究决策，属于法定代表人的个人行为，不能认定为单位行贿，基于此观点的话，本案中甲的行为就属于个人行贿。但是，笔者认为这种观点并不妥当。法定代表人是法定的公司代表，其行贿决策与其履行职务是密切相关的，只要他是谋取的公司利益，作为行贿所得利益的承受者，公司也应对其行贿行为也理应承担法律责任。
如果按照上述学者的观点，那么不管是法定代表人、董事会、股东会议或其他负责人，其决策范围在合法范畴上显然都不包括行贿，因为任何法律和公司章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施包括行贿在内的犯罪活动。从另一个角度来讲，单位在经营活动或社会活动中并不是每一件事都是要通过单位集体决定或由负责人决定，单位集体决定或负责人决定的只是单位经营活动或社会活动中的重大事情或活动的基本原则，而具体进行经营或社会活动的则是单位的其他人员。如果将单位承担刑事责任的根据只限于单位集体决定或单位负责人决定的事由，就会导致单位承担刑事责任的法定事由过于狭窄，不符合单位犯罪意志的形成机制。因而，法定代表人的职务行为当然属于单位行为。
二、甲的行贿行为所谋取利益归属个人还是公司
《刑法》第393条除了对单位行贿罪进行了规定，还在最后强调“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚”。可见，在单位行贿与个人行贿的区分上，对利益最终归属的判断显得尤为重要。如果利益归属于单位，或者是主要为单位谋取利益的，体现单位意志的，应该认定为单位行贿。
行贿犯罪中所讨论的“谋取不正当利益”是指通过行贿，由受贿方利用职务便利为行贿方所谋取的直接利益，而不包括获得利益后的再分配问题，因为任何单位都是由自然人组成的，单位利益的背后就是自然人利益，单位获取利益后，进行再分配或其他利益转移，都是单位对自己已占有利益的支配，不影响单位为自己谋利的意图和实际占有、支配利益的法律事实。本案中甲的行贿行为所谋取的直接利益一开始还是归属于开发公司，至于甲作为股东如何分红属于利益的再分配，所以从这个方面来看，甲的行为也应当属于单位受贿。
那么部分同事提出来行贿款的来源以及有无在公司账上进行报支或者变相处理，这两个因素是否会影响案件定性？笔者对此是持否定观点的，司法实践中行贿款来源比较复杂，可能是单位款项经过层层伪装之后变为个人款项的，也可能实际上确为个人款项的，还可能是个人临时“垫资”的。因此，以行贿款来源判断行贿属性，既无必要性也无可行性，至于有无在公司账上报支或者变相处理在实践中也较难取证，因此这两个只是辅助因素，重点还是应该综合把握意志主体和利益归属两个关键因素, 而行贿取得的利益之归属应视为判断是个人行贿还是单位行贿的核心问题。（姜堰检察院 李晓鹏）
来源：刑事实务
单位行贿罪与行贿罪的客观行为类似，主要区别于违法主体。前者的行为主体既包括依法成立的国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位；后者的行为主体是具有刑事责任能力的自然人。不可忽视的是，公司、企业及事业单位的行为主要由自然人实施，造成了与部分行贿罪主体混同的迷雾，给贿赂类违法犯罪行为的准确定性带来一定困惑。本文的目的是区分两罪名的区别，梳理易混淆的高频率类型，提高贿赂型案件定性的准确率。
一、行贿罪与单位行贿罪辨识的动力源
《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定“行贿罪”的主刑可从拘役、有期徒刑至无期徒刑，附加刑包括罚金、没收财产。
《中华人民共和国刑法》第三百九十三条规定“单位行贿罪”的主刑仅为五年以下有期徒刑、拘役，附加刑只有罚金。
从刑法文本可知，前者的处罚明显重于后者，在有证据证明行贿行为已无可争辩时，同等条件下刑罚方式的差异，激发了违法自然人寻找证成“单位行贿罪”的动力，证成行为的核心点在于行贿取得的利益归属，以期减轻法律的不利评价。
二、行贿罪与单位行贿罪高频混淆点
（一）一人公司实施行贿行为的性质认定
一人公司的行为能否构成单位行贿罪，关键在于其是否具有独立人格，可根据以下几项指标进行判断：第一，是否具有独立的财产利益。一人公司的股东只有一人但公司资产应当与股东私人财产相对分离，为公司生产经营提供保障。是否具有相对独立的财产应由股东承担证明责任。第二，是否具有独立的意志。一人公司是独立的民事主体，享有民事权利并承担民事义务，股东依法依程序做出的决策属于一人公司的意思表示，属于一人公司的行为。第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构。公司设立条件包括一定的场所、人员和组织机构。第四，是否依照章程规定的宗旨运转。一人公司按照自己的章程和宗旨开展民商事行为，超出范围的行为不能认定为公司行为（武汉知名律师）
案例: 周某行贿案件二审改判为单位行贿罪——（2015）钦刑二终字第126号
周某经营晟竹公司为一人公司，是依法成立、拥有独立财产的企业法人，具有经营医疗器械的资格，有证据证明该公司财务制度健全。二审法院法院认为，晟竹公司的财产并不能等同于周某个人的财产，晟竹公司因中标市一医院招标项目而取得的违法所得，也并不能等同于该违法所得归周某个人所有，且本案也缺少证据证明违法所得为周某个人所有，符合单位行贿罪的构成要件，应以单位行贿罪追究刑事责任。
结论：制度健全的一人公司，为单位利益而行贿的，应认定自然人为单位行贿罪而非行贿罪。
（二）合伙企业实施行贿行为的性质认定
合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享有收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。
个人合伙企业为谋取本合伙企业不正当利益而行贿的，应当认定为单位行贿罪：第一，规范性文件的明示。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕第8号）规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”第二，财产相对分离。与企业法人相似，合伙企业具有与合伙人相对独立的财产。第三，具有独立的意志。与企业法人相似，合伙企业具有独立于合伙人依法决策程序。
案例：罗某某非法采矿、单位行贿案——（2014）衡中法刑二终字第51号
二审法院审理查明，罗某某所在的南阳镇宏发煤矿为依法成立的普通合伙企业，罗某某为合伙事务执行人。宏发煤矿为谋取长期越界、超深开采红线外国家矿产资源产生的暴利，由罗某某向有关人员多次行贿，共计62万余元，罗某某的行为已构成单位行贿罪。
结论：制度健全的合伙企业，为了企业利益而实施的行贿行为，应当认定合伙人为单位行贿罪而非行贿罪。
（三）采用承包方式经营的单位实施行贿行为的性质认定
个人承包是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。个人承包中，承包人以企业名义实施行贿行为，是否属于单位行贿，不能一概而论。（武汉知名律师）
第一，个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。发包单位已经转让了企业所有权，承包人取得了单位经营资格。承包人除上缴国家税利外，其余收益均属于承包人个人，也即单位利益与个人利益发生了混同。如果承包人实施行贿犯罪，违法所得归个人所有，因此，不能将此种行为认定为单位犯罪。
第二，个人承包经营，发包单位在被承包单位中有主要出资。发包人仍然对企业具有管制职能，企业按照发包单位的意志运转。承包人如以单位名义行贿，其所得的利益包含了单位利益，一般宜以单位犯罪论处。
第三，名为承包，实为将单位所有权转让给个人。单位所有权转让后，单位的法人主体资格已经丧失，如果承包人的生产经营活动不符合单位特征，其以单位名义实施行贿类犯罪，应以自然人犯罪进行定性。
案例：王某某单位行贿案——（2014）合刑终字第00092号
二审法院审理查明，王某某与中强公司签订协议，成立中强分公司，王某某为负责人。分公司实行独立核算，自负盈亏，承包经营的原则实施经营，中强分公司按完成产值的5%上交税收给中强公司，后者对分公司的技术、质量、财物等工作进行监督。分公司具备单位分支机构所应由的完整的组织架构。在承包经营期间，王某某为单位谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿120万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪。
结论：如果承包仅仅是一种经营方式的改变，不改变企业原有性质，则承包企业实施的行贿犯罪就应当认定为单位犯罪，否则应认定为自然人犯罪。
（四）挂靠单位实施行贿行为的性质认定
挂靠主要分为三种形式：一是个人“挂靠”单位，单位收取固定的“挂靠费”。不具备特定资质的个人戴上单位的“帽子”独自从事经营行为。二是个人“挂靠”单位，单位不仅收取“挂靠费”还依个人经营业绩收取一定比例的管理费。常见情形是，被挂靠单位并未从事管理行为，收取管理费仅仅是为了获取更多的利益，依旧是个人独自从事经营行为。三是单位“挂靠”单位。没有资质或资质不够的单位，如，招标单位需要投标单位具备一级建筑资质而部分有意向企业不具备该类资质，挂靠符合资质条件的单位。
第一、第二种挂靠经营中并没有改变双方的经营方式，挂靠人仍然属于个人经营，其从事的行贿类犯罪应定性为自然人犯罪。第三种挂靠是为单位谋取利益，代表了单位意志，只要其符合单位犯罪的条件，其从事的行贿类犯罪应定性为单位犯罪。
案例：刘某行贿案——（2016）川15刑终239号
刘某从原宜宾县发改局政策法规股股长赵某处获取工程招投标项目、招标底价、评价标准等信息后，挂靠具备相关资质的企业投标。中标后，刘某分两次送给赵某13万元。一、二审法院认定刘某构成行贿罪，判处刘某有期徒刑九个月。
结论：个人为开展经营活动，违法披上企业的“外衣”，不能改变其个人经营的实质，以企业名义实施行贿类犯罪，应当认定行贿罪而非单位行贿罪。
（五）单位与个人共同行贿的罪名认定
单位与个人共同行贿属于共同犯罪，按照理论界和实务界的通说一般应当以主犯的犯罪性质进行定性，如，《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》（自2000年7月8日），具体可分为三种情形：第一，单位为主，个人为辅。应当以单位犯罪对单位和个人定罪处罚；第二，个人为主，单位为辅。应当依照自然人犯罪的有关规定进行定罪量刑；第三，无法分辨双方主次，则以自然人和单位犯罪分别定罪量刑。
案例：温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、李某甲犯单位行贿罪陈某甲、胡某犯行贿罪——（2015）浙温刑终字第461号
温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、陈某甲、胡某等人共同投资一综合楼租赁项目，为解决“未组织竣工验收而投入使用住房与城乡规划建设局查处”的问题，以低价转让股份的方式给予国家工作人员以财物。二审法院认定，各被告人为谋取共同非法利益，共赏行贿，符合共同犯罪构成要件，同时，各被告人平等参与行贿决策，利益均沾，作用相当，不宜区分主从犯，故认定温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、李某甲（嘉乐迪公司任命的该项目负责人）犯单位行贿罪，陈某甲、胡某犯行贿罪。
结论：共同行贿类犯罪中，参与方存在“主从关系”则以主犯触犯的刑事罪名对参与人定性，否则，分别对参与方的行为定性。
（六）单位在行贿时已解散、吊销、注销的罪名认定
为谋取不正当利益，单位请托国家工作人员完成某事项，请托事项完成后方给予国家工作人员财物、回扣或手续费，但此时，单位已因某些原因而解散、吊销或注销，对行贿单位的直接负责人员应以行贿罪还是单位行贿罪追究刑事责任呢？
虽行贿行为是请托事项完成后由个人实施，但双方就请托事项达成合意时，已经通过明示或暗示的方式给予国家工作人员非法财物，所得利益亦归单位享有，个人的行贿行为与请托行为属于一个整体，行贿是行为的最后一个环节，应当认定为单位行贿。
三、单位行贿罪的否定形态
在侦查过程中，时常发现违法人员以“单位”为挡箭牌的行贿行为，即主体存在瑕疵，主要分为以下两种：
一是为实施犯罪而设立单位。即犯罪意图形成在前，单位设立在后，单位设立的目的是为了实施违法活动。
二是盗用单位名义实施违法活动。即单位是合法存在的，行为人借用单位的名义实施违法活动并将违法所得归为己有。
上述两种情形，单位设立本源违法或单位完全没有参与违法活动，不能认定为单位犯罪，应以自然人犯罪追究行为人法律责任。侦查过程中，违法人员使用的“障眼法”可能还有许多，侦查人员只需牢牢记住本文第一部分提及的“利益归属”问题，即可准确判定行贿类犯罪属于自然人犯罪还是单位犯罪。
来源：微信公号我们都是纪检人
文：特邀撰稿人 河北省黄骅市纪委监委 王连敏
案例一：某县的镇党委书记甲某找到市委组织部长张某，给张某送现金18万元，请张某给其安排本县组织部长职务，在随后党委换届中甲某选为本县组织部长。
案例二：某国有电力公司的负责人乙某，想承揽其市住建局一个电力工程项目，陈某为住建局局长，乙某之妻李某与陈某是同学，乙某为其公司争取该项目的工程的施工权，便通过其妻李某以个人名义送给陈某现金35万元，争取到该项目的施工权，为乙某的公司谋取了不正当利益。
【处理建议】
案例一中，甲某的行为属于行贿行为，应依照《刑法》第三百八十九条的规定，以涉嫌行贿罪追究其刑事责任；案例二中，乙某的行为属于单位行贿行为，应依照《刑法》第三百九十三条的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责人乙某以涉嫌单位行贿罪追究其刑事责任。
同时，在审查调查期间，对于甲某和乙某的涉嫌违纪违法行为，应分别根据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条等规定，分别给予其党纪处分和政务处分。
【评析意见】
对于涉嫌职务犯罪的党员、公职人员，应当依照党纪处分条例等法律法规，给予其相应党纪处分和政务处分。对其涉嫌犯罪问题，经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送检察院依法审查、提起公诉。
如何区分行贿和单位行贿
行贿和单位行贿我国《刑法》第三百八十九条和第三百九十三条分别作出了规定，其中，行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财务的，或者在经济往来中，违反国家规定，给与国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的；单位行贿罪是指经单位集体决定或由有权决定的负责人决定，以单位名义，为单位谋取不正当利益而向国家工作人员行贿。实践中，由于认定二者的方式不同，裁判所援引的刑法条款亦不相同，因此，有必要对二者进行区分：
第一：主体不同。单位行贿罪的主体是单位，即公司、企业、事业单位、机关、团体；而行贿罪的主体是自然人。虽然单位行贿也是通过具体自然人实施的，但这是在单位意志的支配下由自然人实施的。
第二：目的不同。单位行贿行为的目的是为单位谋取不正当利益；而自然人行贿则是为了谋取个人不正当利益。单位领导为了谋取个人利益，以单位名义行贿，利益归个人所有的，应当认定为个人行贿罪。
第三：名义不同。单位行贿行为一般经单位集体研究决策，以单位的名义实施；而个人行贿行为一般由个人决定，以个人的名义实施。但也不排除个别单位行贿行为以个人名义实施的。案例二中，虽然乙某行贿是其妻子个人名义进行的，但该行贿行为是在单位行贿故意的支配下进行，并且是为单位谋取利益，因此符合单位行贿的构成要件。
第四：资金来源和利益归属不同。单位行贿行为的资金来源是单位资金，受益者为单位，单位最终获得了不正当利益；而个人行贿行为的受益者为个人。虽然有时单位利益与个人利益相互交织在一起，单位获益后其主要领导也能分得部分利益，但一般说来，只要行为人以单位名义行贿且单位获得了主要利益，即可认定其是为单位谋取利益，属于单位行贿罪。因此，不正当利益的归属，对认定单位行贿罪还是个人行贿罪具有非常重要的意义。
第五：两罪的立案标准不同。在单位行贿罪中，单位行贿数额在20万元以上的应予立案。在行贿罪中，行贿数额在3万元以上的应予立案。对此有意见认为，单位行贿罪的立案标准和行贿罪的立案标准相比，明显相差过于悬殊。犯罪客体是决定犯罪社会危害性构成的首要条件。单位行贿罪其客体主要是侵犯了国家工作人员职务活动的不可收买性。
事实上，对国家工作人员职务活动的不可收买性的侵犯程度并不会因犯罪主体是单位或者自然人而不同，而主要是因行贿的数额大小而不同，且二者主观方面的故意是不同的，单位行贿是为单位谋取不正当利益，个人行贿是为个人谋取不正当利益，其主观方面有差别，因此，立案标准上也应有所不同。
关于以上问题的两点补充
1、关于单位领导为单位谋取利益，个人决定行贿的认定问题。实践中，单位负责人实际上对本单位的事务具有较大程度上的决策权。单位负责人往往自行决定而不经过集体研究实施行贿。对此，不应过于强调单位意志形成过程的程序性，否则就可能影响对单位行为的准确判断。如果单位负责人是在履行其职务时实施的行贿行为，且是出于为单位谋取不正当利益的目的，并最终不正当利益归单位所有，则仍应认定为单位行贿罪。
2、 “两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第七条：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适合刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚；单位行贿罪，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交代自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。
主要观点集成：
理论上单位行贿罪和行贿罪两者的区别明显，但在纷繁复杂的司法实践中，个人以单位名义谋求个人利益而行贿，或以形式上表现为个人行贿，实际上是单位行贿的情况常出现，并且给司法认定带来一定的困难，我们必须厘清单位行贿罪和行贿罪的界限，才能对犯罪分子做到罚当其罪。一般而言，二者的区分主要从以下三个方面来考察：
首先，要看是以谁的名义去行贿以及行贿资金、财物的来源。如果以单位的名义利用单位的资金、财物给予有关国家工作人员的，可以认定为单位行贿。
其次，要看行贿的决定是谁作出的。如果行贿的决定是经单位集体研究决定或有关负责人在其职权范围内作出的，则可以认定为单位行贿。
最后，关键要看行贿所得的不正当利益的归属。单位行贿罪的实质就是为了单位整体的利益而行贿，因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。根据《刑法》第393条的规定，对于“因行贿取得的违法所得归个人所有的”应当以行贿罪论处。因此，如果行为人事先出于为个人谋取不正当利益的目的，而以单位名义行贿并个人获取违法所得的，或者在进行单位行贿过程中临时起意而将获取的违法所得归个人所有的，应以个人行贿罪论处。在本案中，被告人俞某是以其个人的名义去行贿，行贿的决定也是其个人作出的，申报项目资金也是其个人实施的，作为绿锦园公司的法定代表人及相关管理人员均不知情，最终获取的不正当利益也系汇入被告人俞某指定的个人账户，并由其直接支配使用，最终取得行贿所谋取的利益的也为其个人享有，从决定行贿到其送贿赂款项均由其一人实施，被告人的行为体现了其个人的意志，系个人行为。
因此，本案被告人俞某的行为构成行贿罪。
论行贿罪与单位行贿罪的区分
来源：民主与法制时报 作者：边锋 袁俊峰，沈阳市中级人民法院
我国刑法第389条规定了行贿罪，并在第393条进一步规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，是单位行贿罪。从法律规定看，行贿罪与单位行贿罪的明显区别是犯罪主体不同。行贿罪的犯罪主体是自然人，单位行贿的犯罪主体是单位。一般情况下，自然人与单位的区分是明显的，但在某些场合下，比如个人未经单位决定而以单位名义行贿的、一人公司行贿的、挂靠人以被挂靠单位名义行贿的以及筹建中的法人行贿的，行贿罪与单位行贿罪的区分在司法实践中尚存争议。
标准区分
笔者认为，正确区分行贿罪与单位行贿罪，应主要结合刑法总则关于单位犯罪的构成要件，以及刑法分则的具体规定，予以综合认定。
首先是否体现单位意志。在单位犯罪中，只要事实上单位成员具有决策的权利或者具有实际从事实行行为的权力和能力，可以决定单位是否实施某种犯罪行为，以及以何种方式实施犯罪，就应认定为代表单位意志。单位其他人员在业务活动中所实施的行为，只要经过单位领导直接或间接同意或许可，或者符合单位的业务操作程序，均应体现为单位意志。对此，有观点认为，在认定单位意志时需考虑是否具有整体性与程序性，即往往要求该意志需通过特定的程序并经过单位决策机关的整体同意，才能将单位成员意志上升为整体意志。笔者认为，是否经过集体研究并不是认定单位意志的唯一条件，司法实践中经常存在如下情形：经单位集体研究决定，由相关人员实施行贿行为；经单位主管人员批准，由相关人员实施行贿行为；单位主管人员以法定代表人身份实施行贿行为。显然，只有第一种行为具备程序性这一要件，但后两种行为亦均具备了单位意志的整体性，都是刑法应当调整和规制的单位行贿行为。因此，过分强调单位意志形成的程序性要件，可能最终影响到对单位意志的准确认定。
其次是利益归属。行贿罪的实质是为了个人谋取不正当利益而行贿，单位行贿罪的实质是为了单位整体利益而行贿，因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。即在行贿案件中，判断行为人的行为是单位行贿还是个人行贿，应当以不正当利益的归属作为判断依据。对此，我国刑法第393条明确规定“因行贿取得的违法所得归个人所有的”，应当以行贿罪论处。但当行为人在行贿过程中，既有为自己谋取利益的情形，也有为单位谋取利益的情形，不正当利益既有部分归属于单位，也有部分归属于个人，应当如何认定呢？有观点认为，在能分清为单位利益行贿的数额和为个人利益行贿数额的情形，则分别定罪处罚。若均达到定罪标准，则数罪并罚，否则定一罪处罚。笔者认为，这种观点在实践中运用有一定难度。因为行贿人在行贿过程中，不可能向受贿人明确到为自己或为单位行贿的具体数额，既然无法区分为单位行贿和为个人行贿的数额，则应根据有利于被告人的原则，以单位行贿罪定罪处罚。也有意见认为，当利益过于悬殊时，应当只对获得绝大多数违法所得者认定为犯罪，比如绝大部分违法所得归属单位，应认定为单位行贿罪，对分得极少数违法所得的个人，不宜认定为行贿罪。笔者认为，要准确认定“绝大部分违法所得数额”是一个司法难题，且即便能够区分违法所得数额，但所对应的行贿数额可能存在截然相反的情况，还需区分究竟为单位利益行贿的数额和为个人利益行贿的数额等等。因此，在难以区分情况下，直接以单位行贿罪定罪处罚，既对个人和单位均判处刑罚，又遵循了有利于被告人的原则，不失为一种折中选择。
特殊情形认定
首先是一人公司的主体地位。我国2006年新修订的公司法第58条肯定了一人公司的法律地位。有学者认为，由于一人公司的决策机关及利益与股东个人无法截然分开，故一人公司在单位意志和单位利益上并不具有相对独立性。因此，若一人公司向他人行贿，只能认定为个人行贿。笔者认为，这种见解值得商榷。尽管一人公司因其股东的单一性和结构的简单性，使得其意志的形成难以像传统的公司那样具有“集合性”或“整体性”特征，但并不因此欠缺独立性。因为独立的人格和财产是单位承担刑事责任的基础。虽然一人公司的利益最终都归属于公司的唯一股东，但其仍然具有独立性。在财产的独立性上，一人公司以其全部财产对公司的债务承担责任，而其单一股东仅就其实际出资额对公司承担有限责任。可见，在一人公司的场合，单位财产与自然人财产并不混同。那么，在通常情况下，对于一人公司的犯罪主体资格就应当予以认可。而只有当一人公司的人格存在应当予以否认的情形，才可以排除其作为单位犯罪主体的资格：第一，股东为实施犯罪而设立一人公司或一人公司设立后以实施犯罪为主要活动的；第二，股东为谋取私利而盗用一人公司名义实施犯罪的；第三，一人公司的资本显著不足的，如采用虚假出资或抽逃注册资本的手段成立空壳公司等；第四，一人公司的人格形骸化的，包括财产混同、业务混同和组织混同等情形。另外，虽经法定程序设立，但实质上由一个人经营操作的“皮包公司”，其个人行为与单位行为、个人意志与单位意志相混同，就不能认定为刑法意义上的单位特征，应认定为个人行贿犯罪。
其次是挂靠经营过程中行贿行为的认定。因缺乏经营资质而挂靠其他公司经营，为谋取不正当利益而行贿，存在为个人利益而行贿和为单位而行贿的问题，也是司法实践中认定的难点问题。如毛某投资成立A装修公司。因装修资质不够，毛某于2010年间以A公司挂靠B装修公司名义投标某装修项目，并在投标及施工过程中向发标方行贿500万元，后顺利中标。毛某以B公司名义施工，施工人员均为A公司，项目完工后，毛某向B公司缴纳1%的管理费。有观点认为，行为人挂靠经营过程中向他人行贿，因被挂靠方并不认可行贿行为，行贿行为并未体现单位意志，故只能认定为个人行贿行为。笔者认为，即便被挂靠方并不认可行贿行为，但至少可以认定毛某是为A单位利益而行贿，故应认定其属于单位行贿行为，而不能认定为个人行为。但若将本案例稍作改编，即挂靠方不是公司，而是毛某个人，其组织施工队伍进行装修，并在过程中向他人行贿，则应认定为个人行贿还是单位行贿？由于毛某谋取的不正当利益最终归属于施工队伍（向施工队伍发放工资等），其并未独占不正当利益，似乎符合单位犯罪的特征，但毛某在行贿时不存在单位主体，其向他人行贿的行为无法认定为单位行为，只能认定为个人犯罪。
再次是筹备中法人行贿行为的认定。行为人在组建公司过程中，以该公司名义从事商业经济活动，并向他人行贿，行为人事后谋取的不正当利益归属于成立后的公司，该类行为是否应当认定为单位行为？笔者认为，由于行贿时公司并未成立，行贿人行贿过程并未体现单位意志，不宜认定为单位行贿。但有观点认为，因行贿谋取的不正当利益归属于成立后的单位，由个人代替成立后的单位承担所有责任，违背罪刑相适应原则，故应追究个人为单位而行贿的法律责任，认定其构成单位行贿罪更为妥当。笔者不同意该观点，我国刑法第93条规定了单位为谋取不正当利益而行贿，不正当利益归属于个人的，认定为个人行贿，但并未规定个人为谋取不正当利益而行贿，不正当利益归属于单位的，而认定为单位行贿。可见，认定单位行贿须同时符合体现单位意志和利益归属为单位两个条件，若不能体现为单位意志，抑或单位根本就不存在，即便日后利益归属于单位，亦不能认定为单位犯罪。
（作者单位：沈阳市中级人民法院）
判断单位行贿还是个人行贿要看两个关键因素
来源：检察日报2016.1.11
作者：吴卫云，河北省唐山市古冶区人民检察院
如何判断单位行贿还是个人行贿，是司法实践中比较复杂的问题。笔者认为，区分的关键是看“意志形成”和“利益归属”这两个因素。
一看行贿意志形成的过程
刑法第389条、第393条对行贿罪、单位行贿罪的规定均提到了“为谋取不正当利益”，这个“谋”的过程即为行贿意志形成的过程，包括主体、过程、时间三个方面。
从行贿意志形成之主体来看，决策主体认定问题是辨别个人行贿和单位行贿的首要区分点。笔者认为，刑法意义上的“单位”是指依法成立、由一定的物质条件和人员组成的、具有一定的组织机构、能够承担一定责任的相对独立的社会组织(外延要广于民法意义上的“法人”)。概言之，认定刑法意义上的单位需从合法性、组织性、独立性三个方面来考察。
合法性。单位的合法性包括成立合法、目的合法两个方面，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的不视为单位犯罪。同理，上述“单位”从事贿赂活动的，同样不能认定为单位犯罪，也不能成为单位犯罪的主体。
组织性。通常包括一定的人员、一定的分工、单位意志(独立于成员意志)形成机制三个因素。如有限公司、股份公司因其具有独立于股东意志的股东(大)会、董事会等单位意志形成机构，可以成为单位贿赂犯罪的适格主体;而个体工商户、合伙、“皮包公司”或是没有独立的单位意志形成机制或是与成员意志相混同，则不能成为单位贿赂犯罪的适格主体。
独立性。主要指具有固定经营活动的场所、相对独立财产及对外以自己名义独立从事相关社会经济活动。其中，是否具有区别于成员的相对独立财产为首要。以一人公司和合伙企业为例，表面上看两者均存在意志混同问题，即股东和合伙人的意志即是公司和合伙企业的意志，但一人公司具有相对独立的财产，能够以公司财产对公司债务承担责任;而合伙企业则不然，合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。也即前者具有独立的财产，后者则不具有。故一人公司可以成为单位行贿犯罪适格主体，合伙企业则不能。独立性特征同样适用于个人独资企业。
从行贿“意志形成”之过程来看，单位是拟制人，本身不能作出决策，必须由某个自然人或某些单位成员通过一定的议事或者决策程序，将自然人或单位成员的意志上升为整个单位意志并以单位的名义表现出来方可。所以，认定是否系单位意志、单位决策，光看该单位是否具有独立的意志形成机制还不够，还要从本质上考察决策是具有单位意志之实，还是徒具单位之名、实为个人决策。严格遵照议事或决策程序的决策被认定为单位意志应无争议，而没有经过议事或决策程序仅有单位负责人作出或授权的决策是否为单位意志体现不能一概否认，应具体问题具体分析，结合决策者的身份、动机、结果等综合考量。如某些主体适格单位，尽管主管领导“一言堂”、一人裁断，没有经过正常的议事、决策程序，但对外表现为以单位财物行贿，为单位谋取利益，则应认定为单位行贿;如系该主管领导一人专断，是为自身谋取利益，则不宜认定为单位行贿。
从行贿“意志形成”之时间来看，司法实践中，行贿行为既可能发生于决策之后，也可能发生在决策之前。对前者没有争议，问题在于后者。司法实践中，常有主管人员或者一般工作人员自作主张进行行贿活动，为单位谋取非法利益。对于这种超越授权的行为，笔者认为如果单位事后加以追认或默认的，可视为将个人意志转化为单位意志。
二看利益归属
刑法第393条规定:“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。”由此可见，行贿取得的利益之归属应视为判断是个人行贿还是单位行贿的核心问题。司法实务中，最常遇到的是“利益混同”和“利益分配”两种情况。
关于利益归属之“利益混同”问题。司法实践中，合伙企业、个人独资企业、个体工商户行贿之所以不能认定为单位行贿，一个重要原因就是这些组织或机构没有自己独立于投资主体的财产，投资主体对合伙企业、个人独资企业、个体工商户自主经营、自负盈亏，对经营过程中发生的债务承担无限连带责任。没有独立于投资主体的财产，合伙企业、个人独资企业、个体工商户通过行贿谋取的利益从外表上既可视为为上述“单位”谋取的利益，又可视为为投资主体个人谋取的利益，发生了“利益混同”。由于没有独立于投资主体的独立财产，本质上便成了为投资主体个人谋取利益，故发生“利益混同”的时候应视为个人行贿。
关于利益归属之“利益分配”问题。司法实务中，企业人员行贿的目的往往是从企业获得更多的提成、奖金，而行贿的客观结果往往是既使企业获得了利益也使行贿人自己获得了好处，如果单位有内部约定的话，应视为单位行贿为宜。因为行贿人所获得的提成、奖金等利益本质上来源于单位利益，只有单位获得了更大的利益，行贿人理论上才能分得更多的奖金、提成，个人利益从属、决定于单位利益。至于用于行贿的财物为个人还是单位所出，则在所不论。
综上，在对具体的行贿行为进行区分、认定时，应综合把握“意志形成”和“利益归属”两个关键因素来进行评判。
(作者单位:河北省唐山市古冶区人民检察院)
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