李翔：余金平案是否应当抗诉？

余金平案是否应当抗诉？

（华东政法大学 李翔）

      余金平一案发生至今，引发了广泛的社会关注，理论界和实务界都从多种角度对本案进行了分析，其中折射出许多问题，不仅涉及到刑事实体法，也包括刑事程序法，以及司法改革等深层次方面的问题。今天听了几位律师关于本案的观点，我认为都是有理有据的，让我深受启发。在这之中，我注意到几位律师的发言有一个共同特点，都是站在辩护人的立场来看待这个案件。我认为，在探讨问题时，立场非常重要，因为它往往决定了我们的思维方式和价值取向，尤其是在刑法学这一价值性判断极强的学科中。如果我们一开始就确定了“要轻”或者“要重”的立场，那么我们在思考问题时往往就会围绕自己所秉持的立场去论证。

      下面是我对本案的一些看法，简而言之，可以分为四个方面：第一，自首和认罪认罚之间的关系；第二，一审“改判”的原因为何；第三，检察院精准化的量刑建议没有被采纳，是否应当抗诉；第四，二审能否改判，这其中是否涉及到更深层次的权力的重新配置的问题。

一、自首与认罪认罚的关系

      站在刑法解释论的角度上，我们必须根据现行有效的法律、司法解释，以及其中包含的“自首”和“认罪认罚从宽制度”的设置精神来理解二者之间的关系。结论先行的话，我认为：第一，本案一审中，被告人认罚但没有认罪；第二，认罪认罚的要求是要高于自首；第三，如果连自首都不能认定，就更不能认定为认罪认罚。

      首先，根据有关自首的司法解释的规定，被告人除了供述自己的主要犯罪事实，还应供述自己的姓名、年龄、职业、住址、前科、身份等等，并且，若隐瞒其真实身份、对定罪量刑有影响的，不能认定为如实供述自己的主要罪行。我们对自首的讨论必须依据这些有效的法律和司法解释，这是法教义学的基本立场。根据现行有效的规定，自首中的“如实供述自己的主要罪行”这一要件，明确要求被告人应当如实供述与量刑有关的情节。如果被告人没有如实供述对量刑有影响的情节，就不符合自首的条件。类似的规定也存在于共同犯罪当中（共犯人必须如实供述同案犯）。 根据本案二审判决书的记载，本案被告人拒绝承认其当时认识到自己撞到人这一事实，而这一事实直接涉及到了对逃逸的认定，不仅影响到定罪，也影响到量刑。故而，若被告人于案发时确已认识到撞了人，但未对此如实供述，自然就不能构成自首。本案二审法院综合案发当时的诸多客观事实，包括事故发生时间、驾驶场所、以及被害人受撞击的具体状况，从形式上推定了上诉人实际在案发当时就已经意识到自己撞了人，据此判定，上诉人不能构成自首。这正是二审法院的逻辑所在，我认为这是具有合理性的。至于被告人虽一审没有承认上述事实，但二审承认了，是否还能够构成自首，对此我持否定观点，并且司法解释在这一问题上态度也很明确。自首具有一定的“时效性”，否则会动摇一审程序的功能，若所有的被告人在一审时都不如实供述，到二审才如实供述，那这明显不符合诉讼效率的要求。

       明确了自首的问题之后，紧接着就是认罪认罚的问题了。本案中，行为人对于检察院所提出的有期徒刑三年、缓刑四年这一后果是接受的，由此，我们可以得出被告人“认罚”这一结论。 但是，二审在否定上诉人构成自首的同时，认定上诉人属于认罪认罚，我认为这是不合理的。换言之，二审否定自首后，就不应再认定上诉人构成认罪认罚。理由在于，自首要求如实供述犯罪事实，而认罪认罚中的“认罪”也要求如实交代犯罪事实。因此，二审法院既然基于上诉人未如实供述而否定了自首（这具有合理性），那么上诉人自然也就不构成认罪认罚了。我认为认罪认罚的要求是高于自首的，这涉及到我们对“认罪认罚从宽制度”的理解和把握。我们可以发现，“从宽”一词在我们的刑法典中并没有出现，刑法典中规定的是“从轻处罚”、“减轻处罚”或者“免除处罚”。事实上，根据现行的法律和司法解释，“从宽”不仅涉及从轻、减轻处罚，可能还包含了免除处罚，甚至还包括撤案等处理方式，例如《监察法》就规定了，对于符合认罪认罚从宽的行贿人，一定条件下可以撤销案件，不移送检察机关。由此可见，相比于自首，认罪认罚从宽制度的法律后果对行为人是更加有利的，那么其成立条件就理应严于自首。只有这样，认罪认罚从宽制度才更具有合理性。

二、一审“改判”的原因

一审之所以没有接受检察机关提出的适用缓刑的量刑建议，我认为其中涉及到司法人员对公正性的判断。本案的案件事实显示，行为人在案发后的第二天凌晨五点依然处于醉酒状态，司法人员由此推断其在事故发生时具有醉酒驾驶的情节。通常，即便是未发生事故的醉酒驾驶行为，也适用实刑，而本案行为人不仅醉酒驾驶，还发生了严重事故，若适用缓刑，基于对公正性或者均衡性的判断，一审法官也很难接受这一结果。所谓公正，每个人可能都会有不同的判断，法官作为司法工作人员，他对公正的判断来自于一种对比：单独醉驾都要判实刑，醉酒驾驶还发生交通事故，若判缓刑，难谓公正。法官作为国家司法工作人员，其首先就无法说服自己接受那样的结论。

三、检察院抗诉的理由

      本案中，检察院是否应当抗诉，抗诉理由何在？首先，我认为本案检察院应当提起抗诉，核心问题在于，检察院为了什么而抗？是为了追求案件的公平正义，还是为了维护检察院在认罪认罚案件中提出的精准化的量刑建议的“权威”？这是很重要的问题。

     检察机关提起抗诉，体现了其作为法律监督机关对判决结果的司法态度，正是其履行法律监督职能的体现，当检察院认为法院判决不当时，理应提起抗诉。但是，检察机关的抗诉不应该是为了维护某一方的利益，既不能是站在被告人的角度，追求从轻而抗诉，也不应站在国家的角度，追求从重而抗诉，而是应当基于对法律准确适用的维护和追求公平正义而提起抗诉。抗诉的唯一目的是确保法律的准确适用，此外不能追求其他目标，只有这样抗诉才具有正当性。

四、二审能否改判

       二审能否改判涉及到程序法中“上诉不加刑”等问题。从司法实践来看，当检察机关抗诉后，二审法院在对已有的案件事实的全面审查的基础上，针对一审中存在的问题，法院一般认为是可以改判的，不论抗诉是否有利于被告人。这体现出我国刑事司法的深层理念，即实事求是。当然，在处理技术上，二审直接改判可能确有不当之处，发回重审可能更加合适。总的来说，我认为二审改判是一个“不智慧”的决定。

      本案还涉及到了审判中心主义与量刑建议精准化之间的关系，二者之间是否存在冲突？在这个问题上，我个人还是坚持认为应当以审判为中心，与此同时要强调庭审的实质化。在追求公平正义与司法效率的利益衡量中，应当坚持公平正义为优先原则。检察机关所提出的精准化量刑建议是建立在审查案件事实的基础上的，那么如果经过实质化的庭审，查明的案件事实与检察机关在前的判断并无不同，那就应当适用精准化的量刑建议。我认为，审判中心主义与量刑建议精准化之间是辩证统一的，二者不是简单的冲突对立关系。从这个角度来看，不能简单的认为精准化的量刑建议是对人民法院量刑权的“削弱”。

       以上是我对余金平案的一些看法，虽然其中有些问题没有完全展开，但我已经表明了我的基本观点。也许我和几位大律师在某些问题上的看法有所不同，但我想这正是学术的魅力所在，也是学术繁荣的体现。关于这个案件的进一步走向，检察院提起审监抗或许具有一定的程序意义。最后要感谢我们主持人，感谢会议主办方和工作人员。