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实践中较为为难的是，有时严格按照物权变动规则认定某一财产是否属于破产财产，可能带来不公平的结果。如在不动产买卖的情形下，如果只要未办理登记，即认为所有权未转移，此时出卖人破产，买受人只能作为普通债权人参与破产财产的分配，就对买受人极为不公。因为买受人此时可能已经付清全部价款且已占有标的物，甚至不是因为买受人的原因未办理过户。
需要注意的是，法律将动产交付或者不动产登记作为物权变动的生效要件，目的是要通过公示保护第三人的交易安全，而对破产人的其他债权人来说，其债权的发生并非针对特定的标的物，其是否是需要通过公示加以特别保护的第三人值得我们思考。
②破产财产的认定规则与法律漏洞
正是由于严格按照形式主义物权变动模式可能会带来实质上的不公平，因此《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第七十一条规定，“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物、（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，以实现实质的公平和正义。
不过，《企业破产法》实施后，最高人民法院于2013年发布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》（以下简称《企业破产法司法解释》（二））第二条关于不应认定为债务人财产的规定，并未明确列举《破产规定》第七十一条规定的上述两种情形，但同时增加了“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”作为兜底条款。
这就带来一个问题：在《企业破产法》实施后，对破产财产的界定时，上述两种情形，还能否依据《破产规定》第七十一条认定为不属于破产财产的情形？
对此，实践中有两种意见：
一种意见认为，虽然《破产规定》是依据《企业破产法（试行）》制定的司法解释，但最高人民法院并未明确废止该解释，且《企业破产法解释（二）》第二条亦明确规定“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，因此，在界定破产财产时，上述两种情形仍然可以继续适用；
另一种意见则认为，《破产规定》第七十一条不能理解为“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，且虽然《破产规定》没有被明确废止，但依据《企业破产法解释（二）》第四十八条关于“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，应认为《破产规定》第七十一条关于上述两种情形的规定不再适用。
笔者认为，《破产规定》未被明确废止，应当可以继续适用，根据《企业破产法解释（二）》第二条的兜底规定，在出现争议而又无其他法律明确规定时，适用《破产规定》无可厚非。退一步讲，《破产规定》第七十一条的上述规定旨在填补制定法的漏洞，即化解形式主义物权变动模式所带来的问题，即便《破产规定》第七十一条在《企业破产法》实施后不再适用，制定法的漏洞也仍需要以一定的方式予以填补，否则就可能出现前述实质上的不公正性。
③采取何种方式来填补制定法的漏洞呢？
笔者认为，可以通过类推适用执行异议的裁判标准来解决形式主义物权变动模式所带来的问题。在债权人对债务人的财产申请人民法院强制执行的过程中，如果案外人认为自己在该财产上享有足以排除强制执行的民事权益，即可通过执行异议（之诉）程序予以救济。
“足以排除强制执行的民事权益”简单说来就是，如果执行标的属于案外人所有或者案外人对执行标的享有用益物权，即可排除强制执行。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第二十八条的规定，在金钱债权的执行中，在符合一定条件的情形下，即使案外人尚未从债务人处取得标的物的所有权或者用益物权，案外人对标的物所享有的权利也可以排除强制执行。也就是说，虽然案外人此时对执行标的物不享有物权，但也可能享有足以排除强制执行的其他民事权益。
值得注意的是，案外人排除强制执行意味着标的物即使暂时不属于案外人所有，但将来必定属于案外人所有，即其他当事人无法阻止案外人取得标的物所有权，案外人享有物权期待权。
在此背景下，法律不仅应赋予物权期待权具有排除强制执行的效力，也应赋予其抵御破产的效力，即若买受人享有物权期待权，此时出卖人破产，则买受人享有请求管理人继续履行合同的权利，从而取得标的物所有权，而不应将标的物作为破产财产，让买受人与其他债权人一起参与破产财产的分配。
也正因如此，排除强制执行与抵御破产被认为是民事权益具有物权性的标志。也就是说，物权期待权虽然不是物权，但却具有物权性，因而具有排除强制执行或者抵御破产的效力。从这个意义上讲，参照适用《执行异议与复议规定》第二十八条的规定，保护已经获得物权期待权的买受人的合法权益，将符合该条所列条件的标的物排除在破产财产之外，更能实现实质的公平与正义。
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《企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
根据该规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。而对破产受理前成立的债务人和对方当事人已经履行完主要权利义务的合同，破产人无解除合同的权利。
最高法的相关案例：
1. 洪深、海南中度旅游产业开发有限公司房屋买卖合同纠纷【案号：（2020）最高法民再287号】
裁判要旨：关于案涉商品房买卖合同是否应当继续履行的问题。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。该条款仅适用于双方当事人均未履行完毕债务的情形。
具体到本案，洪深已向中度实业公司交付了购房款，不存在洪深还有其他义务未予履行的情形，原审判决认定中度旅游公司管理人有权解除合同，适用法律错误，应予以纠正。根据中度旅游公司在本案中的陈述，在中度旅游公司破产重整中，真实有效且购房人实际支付了购房款的商品房买卖合同均得到履行。洪深作为中度旅游公司债权人，有权请求按同类债权得到清偿，其要求继续履行案涉《商品房买卖合同》的诉讼请求，应予以支持。
2.陕西中登投资有限公司、任文峰确认解除行为效力纠纷【案号：（2021）最高法民申2462号】
裁判要旨：中登公司主张解除案涉《商品房买卖合同》没有事实及法律依据。首先，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，只有对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人才有决定继续履行合同或者解除合同的权力。如前所述，任文峰已经履行完毕案涉《商品房买卖合同》的主要合同义务，本案情形不符合上述法律规定。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）有法律上或事实上不能履行。该情形不适用“履行”责任，即不得请求履行，并未赋予违约方合同解除权。因此，原审法院认定《解除通知书》无效，亦无不当。
3.北京英嘉房地产开发有限公司、杨飞与北京英嘉房地产开发有限公司、杨飞物权确认纠纷案【（2015）民申字第1158号】
裁判要旨：根据《企业破产法》第十八条第一款之规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。而本案中，杨飞已经通过银行按揭贷款支付了案涉房屋的全部款项，故对于案涉商品房买卖合同，英嘉公司破产管理人并无解除权。在杨飞主张继续履行双方签订的《商品房买卖合同》的情况下，英嘉公司亦没有举证证明存在《合同法》第九十四条以及第一百一十条所称的不能履行或不适于继续履行的情形，故英嘉公司应当继续履行案涉《商品房买卖合同》，协助杨飞办理案涉房屋所有权变更登记，并将案涉房屋交付给杨飞。
即对于不动产买受人已支付房款且房屋已交付的情况下，最高法认为：《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，仅适用于双方当事人均未履行完毕债务的情形。只有对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人才有决定继续履行合同或者解除合同的权力。而在买卖合同中买受人已支付对价开发商已交付房屋，双方已履行完合同主要权利义务，管理人对案涉《商品房买卖合同》并无解除权，应继续履行合同。
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《企业破产法》虽以专章对破产财产进行了规定，但内容主要涉及破产财产的保护，至于破产财产的认定，则涉及《民法典》关于物权变动的规则以及其他财产权利变动规则的适用。
就特定有体物是否属于破产财产而言，《企业破产法解释（二）》虽然贯彻了形式主义物权变动规则，但未能意识到形式主义物权变动模式所存在的缺陷，更未能提供全面的规则解决特殊情形下破产财产的认定。
由于抵御破产与排除强制执行均属于物权性权利的效力，因此，在最高人民法院就破产财产的认定作出补充解释前，应将《执行复议与异议规定》的相关规定类推适用于破产财产的认定，以克服形式主义物权变动模式存在的弊端。
而从《破产法》第十八条来看，管理人仅对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同有选择权。同时，在已支付房款且已交付不动产的情况下，若出卖人破产，仅因非买受人原因未办理登记，而将买受人置于普通债权人的地位，对买受人极为不公。
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