【案 情】2015年2月,刘某联系好赌博场所后,组织李某、程某、江某等五名人员到此进行赌博,并以300元的工资雇佣钱某、江某负责接送客人和站岗放哨,杨某负责倒茶买烟。上述人员在赌博期间被公安机关当场查获,共缴获赌资72800元,刘某从中抽头渔利2400元。
对钱某、江某、杨某行为如何定性?
【分歧意见】
第一种意见认为钱某、江某、刘某构成赌博罪的共犯。
第二种意见认为钱某、江某、刘某不构成犯罪。
【评析意见】 笔者同意第一种意见,理由是:
《刑法》第303条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)中规定,赌博罪是以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。根据法律规定,构成赌博罪必须具备两个因素:一是主观上要以营利为目的;二是客观上实行聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业等三种危害行为。
本案中的刘某构成赌博罪,而问题的关键在于以“每月300元的工资”受雇协助刘某组织赌博的钱某、江某和杨某是否构成赌博罪的共犯?如果成立赌博罪的共犯,应当对其如何处罚?笔者认为,根据法律规定和有关共犯原理分析,钱某、江某、杨某的行为构成赌博罪,属于赌博罪的共犯。
分析如下:
一、 从客观方面看----共同犯罪行为方面
刘某作为组织者,组织3人以上赌博,抽头渔利数额虽然未累计达到5000元以上,但赌资数额累计达到5万元以上,构成聚众赌博类型的赌博罪。钱某专车接送参赌人员者,以便一些参赌人员聚集在某个集中的场子进行赌博犯罪活动。江某站岗放哨以维持赌场秩序、通风报信、防止抓捕,以维系赌博犯罪得以实行的非法秩序,直接决定赌博犯罪持续的时间。杨某提供端茶买烟等服务吸引参赌人员,靠服务质量增加参赌客源。可见,刘某是该起赌博犯罪中的组织犯,而钱某、江某、杨某是该起赌博犯罪中的帮助犯,4人在该起共同犯罪中,都为追求同一危害社会结果,完成同一赌博犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为,4人的行为实为一个整体,共同作用于危害结果,4人的行为与危害结果之间都具有因果关系,4人的共同行为属于同一犯罪构成要件的行为。
二、 从主观方面看——共同犯罪故意方面
刘某在主观上以营利为目的,积极追求聚众赌博营利活动,属于希望性的直接故意。而钱某、江某、杨某在表面上看仅仅是为获取每个月300元钱的“工资”,并不以营利为目的。但钱某、江某、杨某作为帮助犯,如果说“每月300元钱的工资”不足以认定3人对聚众赌博犯罪是希望的直接故意,那么3人帮助刘某营利的行为至少也表明其对刘某组织赌博持一种放任的态度。对刘某组织赌博的行为,3人的实行行为本身就表明其主观上不反对不制止。同时,因为钱某、江某和杨某的行为都是聚众赌博的必要行为,属于共同犯罪中的实行行为,直接关系到赌博组织者对赌博资源的占有多少,直接导致赌博组织者获取非法利益多少,也直接关系到3人获取报酬的多少,更是赌博犯罪得以产生、扩大的必要充条件。所以,如果不存在被胁迫情况的话,3人对聚众赌博持故意的主观态度是足以认定的。而不能以300元钱的工资否定3人的营利目的。试想,当今社会,谁还会为300元钱冒犯罪的风险,这代价也未免太高了,即使3人与刘某是直系亲属,也不会同意这种标准的“劳务费”。
三、从刑事处罚方面看——刑事责任方面
由于钱某、江某和杨某所处的不同地位、发挥的不同作用、参加次数可能不同,获取的所谓报酬也有可能不同,应当具体情况具体处理。同时,因为3人在该起赌博犯罪中起辅助作用,系从犯,应当按照《刑法》第27条第2款之规定,应当从轻、减轻或者免除处罚。因为从2015年2月才开始帮助组织赌博,钱某、江某和杨某仅仅才获得几个月的“工资”,应当对该3人从轻、减轻或者免除处罚。
（作者单位:河北省永年县人民检察院）
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