说明：本文节选于安拓电话会议
刘海涛 金杜律师事务所上海分所 合伙人
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在我这么多年的合规业务实践当中，发现接受供应商或者是下家的商业贿赂和从事自利交易的利益冲突的行为，是公司员工或者是管理层违规的最主要行为表现。所以我很乐意就这些问题进行分享。
商业贿赂例如接受供应商或下游业务伙伴的贿赂，这实际上也是利益冲突的表现之一。今天我要讲的题目有四个部分：利益冲突的主要表现形式；不当利益给付的主要路径；预防和治理利益冲突违规行为的解决方案，以及发现问题之后的自我调查。
第一部分：利益冲突的主要表现形式。
利益冲突分为狭义的利益冲突和广义的利益冲突。利益冲突是指，公司的利益与公司员工本人或者其所代表的其他利益之间，存在着某种形式的对抗，进而有可能导致公司的利益受损，或者有可能带来员工的工作品质的实质性的下降，这就属于利益冲突。你收受客户的贿赂当然有可能和你本身的工作职责带来冲突。
但是狭义的利益冲突我们仅指关联交易。关联交易不是指上市公司规则里面所讲的那种关联交易。一个公司在另外一个公司里面有投资，两个公司之间从事交易，需要向公众股东进行披露，我们今天所指的不是这个，我们指的是公司的员工包括管理层在和公司交易的对家之间存在某种程度的利益，比如说直接或间接持有股份，某种程度上来说这被称为自利交易。所以狭义的关联交易主要是这种关联交易，这在后面也会跟大家分享。
广义的利益冲突当然包括个人行事过程当中所有损害公司的利已行为。通常情况下，这样的利益冲突既有可能是和上游，在向你们提供服务、货物的供应商之间发生，也有可能和下游，就是你们的经销商或者你们的买家之间发生，这完全取决于你们这个公司在市场中的地位，你公司产品在市场中的地位。
简而言之，就是判断你对上家具有更大更强的市场影响力，还是你对下家具有一个更强的市场影响力。这个很简单，如果你对上家有一个更强的市场影响力，上家渴求和你做生意，可能你的员工、你的管理层更多是收受贿赂的一方，而上游是给付贿赂利益的一方，如果针对下家你更具有有市场影响力，可能下家会给你的员工、管理层一定的利益，换取交易的机会。
狭义的利益冲突，刚才我们讲了，这种利益冲突有可能发生在上家，也有可能发生在下家，有可能是你的员工、你的管理层在外面设有这样的企业来出卖某种产品或服务给公司或者购买本公司的产品，从而对外进行销售，获得本公司的产品在市场上的销售利益。
这个利益冲突它所存在的环节可以说是非常普遍的。它有可能是原材料供应商或者原材料分销商，在一个供应链当中去通过供应链的供给，给制造商来原材料。也有可能相当于服务的提供商，咨询的提供商，如研发、解决方案等供应商，最终汇总到制造商这里。它当然还有可能是制造商往下游的分销服务，这种分销服务有可能涉及到代理商、分销商、采购贸易商、运营商等等，最后到消费者手中。我们现在所看到的这张图实际上就是一个简洁的市场关系图，就这么简单，市场首先就要分清供需关系。我是一个需方，必有供方。然后我作为一个需方我生产产品出来，我在下面必有需方。它就是这么简单的一个市场各个环节的分布图。我们讲的利益冲突，它实际普遍存在于这个当中的每一个环节。
我们先来讲商业贿赂。商业贿赂很简单，就是说我们公司与上下游业务伙伴之间业务往来当中存在交易关系，然后根据各方在交易当中优势或者劣势地位来获取或给付利益、福利。《反不正当竞争法》（1993年版）有明确规定，给予贿赂的一方希望通过给付贿赂的方式获得交易机会，来和自己的竞争对手相竞争，这不是通过一个合法的手段。收受贿赂的一方可能是具有强势的市场地位或影响力，那么通过收受贿赂来决定如何分配其所掌握的优势。我们今天主要讨论的是“给付个人”的贿赂。而不是说，我们《反不正当竞争法》里面企业和企业之间那种。那种因为最终得利的也是企业，所以没有利益冲突，我们今天不展开讨论。因为这一类的贿赂也是商业贿赂。比如说现在工商局经常查的，企业和企业之间买卖，除了折扣返利之外，企业又给了对方的企业一个奖品，或者某一类产品作为一种实物折扣，工商局它不能接受这种折扣，它认为你给对方企业的这种形式的利益，本质上是可以被认定为商业贿赂的，那我们今天的利益冲突不讲这一类。
我们讲的“利益冲突”主要是说你的员工收受上下游的利益，从而置本公司的利益于一个不利的地位。因为当员工收受了对方的贿赂，你要把自己企业的和上下游的相关经营机会给予行贿方时，不再优先考虑谁跟本公司来做业务才是对本公司最有利、最合适的这么一个基本的判定标准，而是说谁给我利益，我就把这个交易机会给谁。长此以往，必然就会损害到公司的利益。商业贿赂的手段不用多说，在线上的我相信不管是法务、财务还是合规相关人士都知道商业贿赂的表现手段是很多的。可以是现金、礼品、也可以是购物卡、私下给予你的回扣、赞助等等，我们主要说说给付个人的手段。
（新的《反不正当竞争法》已于2018年1月1日生效，与当时讨论的草案有一些内容不一致。此处已修改为与新《反不正当竞争法》一致的表述。）
新的《反不正当竞争法》（2017年版）对于商业贿赂也有些更正的地方。其中特别提到了：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”这个是满讨厌的。如果员工去行贿，很难有证据证明员工这样一个行贿的行为是侵害了企业的利益的，而不应被视为企业的行为。商业贿赂的行为所面临的罚款也是比较厉害的。给付商业贿赂的所受到的罚款。已经不是封顶的２０万块钱加没收非法所得了，而是300万元以下的罚款加没收违法所得。今天我们讲的狭义利益冲突就是企业员工带有某种欺诈性行为的利益冲突，它不在《反不正当竞争法》商业贿赂的规制之下。
下面所讲的就是一些贿赂法律的基本条款。大家知道，收受商业贿赂和给付商业贿赂，根据国家的法律规定是构成犯罪的，在符合某种条件的情况下。如果是商业贿赂的话，给付、收受达到６万块钱，一般情况下，就会构成犯罪。就是所谓向非国家工作人员行贿，或者非国家工作人员收贿，基本上都是６万块。当然特殊情况下，也有可能是３万块钱。
下面讲的主要是贿赂的罚则，怎么来罚。根据《刑法》的规定，刑罚当然有自由刑。根据商业贿赂的行受贿行为，基本上都是在单位行贿、向单位行贿、向非国家工作人员行贿这三块。大家都知道，向国家工作人员行贿，和向单位行贿，向单位行贿必须是要向国有的企业去行贿，向私营的或混合所有制的企业给付商业贿赂它就不构成犯罪。那么跟我们最密切相关的主要向非国家工作人员行贿。按照规定，最高刑可达到３到１０年，都有罚金，罚金基本上都在１０万元以上，犯罪数额在２倍以下的来罚。这是向非国家工作人员行贿或者非国家工作人员受贿这么一个处罚。
非国家工作人员受贿这一块，法律的规定，我们就不重复了。我们下面要讲的是几个案例，案例也对后面最后一部分讲这个公司内部调查可能多少有点关系，如果有时间来讲公司内部调查，我们会来讲这些案件怎么来调查。
第一个案例跟大家分享的是：某知名品牌的制造公司，它的高级人事主管被内部举报。内部举报说她负责的年度活动与往年相比规模明显没有变大的情况下，费用却高出很多。公司经过内部调查发现这个人事主管定期会收到供应商给她发过来的供应商公司的成本和利润的一些汇报。公司觉得很奇怪，如果你在这个供应商里面没有利益的话，作为一个独立的第三方、一个vendor，它怎么向你报告本公司去年或上个季度发生多少成本、产生多少利润？这个显然是不符合常理的。后来举报到公安局去，公安局经过审讯，这个涉事的人承认她收受供应商几十万块，是不是全部都交待了，我们不是很清楚。但是从这些案例当中我们可见，这个收受回扣的事情，一个收受供应商回扣，一个收受经销商的回扣；还有就是我看到这个公司的产品好销，或者我看到这个公司需要大量产品供应或服务供应，我自己就在外面设公司，现在这种已经成为最最普遍的利益冲突的表现形式之一了。
第二个案例就是说某电子商务的软件公司与第三方公司达成协议：经营社区的代购业务。因业务持续亏损，为了避免业务开辟失败而承担责任，员工就要求将新的会议由软件公司来承担，该员工又向第三方法定代表人借款60万元，利用职位之便变相补给第三方公司作为代理商应自行承担的费用等等100多万元块钱，后因违反软件公司相关的合规政策，该员工最后被解雇了，被授予的公司股票也被追回了。这也是一个利益冲突，利用自己的职权来给第三方以及自己谋取利益的一个案例。
第三个案例，一个大的做电信设备的制造商，大家都知道电信基本是一个国有垄断的行业，所以对电信设备有需求的客户基本上都是我们的国有电信公司。这个当中存在很多腐败的行为。跟国有电信公司打交道，他们也是垄断行业，所以在长年的交易当中，大量向国有电信公司的管理人员去行贿以获得商业机会的事情不绝于耳。其中表现就是公司对于员工各类费用给予无限制的报销，因为你不报销，员工本身没有资金给予交易对方的员工或管理层贿赂。因为公司本身也不能直接记在账上，所以都是用报销的形式。你为了获得这种报销的款项，提交上来的文件基本上都是假的，难以想象。比如说报销上来20万元的汽油费，你又不是运输公司，但是公司就给他报掉，5万块的培训费等等这一类的事情都可以报。过去公司完全对这个事情是失控的。表面上来说，入账的发票都是合规的，都是正规的发票，都用来买贵重的礼品、什么培训、开会、汽油费啦等等，但实际上背后隐藏了大量的腐败。后来这个公司被美方收购了以后，美方才发现原来这个公司的业务虽然这么繁荣，业务的来源主要是靠行贿交易对方做的，所以对于公司很多的报销呀，公司员工个人费用的政策进行修改，修改过来以后再来报销，马上就会被发现。公司员工发现原来的交易模式不顶用了，那立刻就开始辞职。这个也是我们碰到的非常生动的案例。这一类案子实在实在太多了，它几乎存在于各行各业，各行各业都会碰到。我们的客户要不就是行贿的一方，要不我们客户的员工就是收受贿赂的一方。就像刚才我们讲的，完全取决于你在市场当中的地位或影响力。
另外一个利益冲突主要的表现形式就是我们刚才讲的狭义关联交易。狭义的关联交易本质上也是一种自利交易或自我交易，SELF-DEALING是我们在合规业务当中碰到的另外一类非常非常多见的违规行为。反正我们总有一种印象，中国的员工只要有好处的地方，要不就是拿商业贿赂，要不就是我自己外面设一个公司，把公司利益给掏空、拿走，这种吃里扒外的情况非常多。当然，更多的这种自利关联交易发生在公司的管理层和公司的交易里面。因为只有管理层去设立或间接控制一个供应商或者一个买家，它才有可能比较有保障地长期地获得公司输出的利益，而普通员工如果做这件事情，因为没有决策权，实际上就得不到利益保障，这点是与商业贿赂一个比较大的区别。商业贿赂只要是做这单交易的，就是我在这单交易里，或者我对这单交易有一定的决定权，我要不就会成为给付贿赂一方，要不就成为收受贿赂的一方，这个等于说是单独地看一单一单的交易来定。而自利交易你如果是一介普通员工他觉得我做这个交易我有个机会，我专门为这个交易外面设一个企业，这个成本太大，这个或然性也太大。所以我们发现狭义的关联交易基本上都是公司的控制人、管理层在做这个事情。做这个事情有的时候是直接的，就在外面直接设一个公司做交易相对方，这种可能是因为管理层的法治意识比较差。有的是间接的，就是通过自己的亲属，甚至完全找不出任何关联的一个第三方，有可能是在市场上买一张身份证，拿这张买来的身份证去设立一个企业来控制这个公司的运营。但大部分我们看到的是为了能够有效地控制这个企业。要不就是自己，要不就是自己的近亲属，以近亲属的名义去设立一个公司，间接地掌控这家公司的经营活动。它可能会涉及到公司的高管，包括总经理、副总经理这个级别的人员。也可能是公司的高级财务主管人员，要不就是采购部门的头，要不就是销售部门的头，他们可以对于产品的买或卖具有决定权，所以他们觉得能做这个事情，这一类的事情是比较多的，而这个关联交易在中国法下有一个巨大的问题，就是说，英美法下它是有案例的，就是说你如果去做关联交易，一般情况下，你要去向公司披露，这个关联交易并不必然违法，比如说，公司和A是买一个产品100块钱，公司去向B买一个产品也是100块钱，对于公司来说它是没有损失的，如果Ｂ是一个由管理层直接或间接控制的公司，管理层无非是说把A可能赚的钱让给自己的设立的B公司，但是对于本公司而言，它没有造成一个必然的经济损失。所以关联交易要求的是什么呢，关联交易要求的第一是披露，你要让公司知道我有这么一个关联交易，要公司同意。第二，关联交易要在市场公平价格的基础上进行，就是说我卖出去100块钱，卖给A是100块钱，卖给B也是100块钱。但是，在目前我们中国对于狭义的关联交易本身，法律层面上没有明确的规定有一个披露的义务，很多大的公司在自己的章程里，在自己的员工手册里面是有类似的规定，列明如果有关联交易你必须要披露，你也应该要披露，我们列的这个《公司法》第148条，公司的高管、董事、监事，董监高应当遵守法律，行政法规，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入或者侵占公司的财产。第二款叙述得很明确，如果你不是非法侵占公司财产，本身你公司就应该花这个价格在市场上去采购，或者是按这个价格去卖给第三方，我这个自利交易行为没有造成公司损失，你就很难用148条第二款去追究董监高等公司高级管理人员的责任。《公司法》第148条的规定也是一个非常原则性的规定，什么情况下违背忠实的义务，如果你的章程，如果你的员工手册没有对这个事情作专门的规定话，你也很难去援引该条处理这么一个自利交易。当然自利交易还有一个很实质性的问题，如何证明的问题。特别是如果不是我们公司的管理人员直接持股的，而是一个他本人的近亲属，甚至是朋友甚至是一个不知名的第三受托方，我们怎么来证明？这个当然也是后话要讲的，有一个举证的问题。但是从法律层面上来说，主要的考量我们也讲了：第一，价格是不是公平，第二，公司的规章制度有没有禁止关联交易的明文规定，这都是很关键的一个问题。
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