【案情简介】
2015年11月，洪某驾驶货车行驶至某路段时，与凌某驾驶电动三轮车发生碰撞，造成凌某昏迷，后被送往县医院抢救，因伤势严重转市医院，当晚又转至杭州抢救并入住重症监护病房。凌某住院80天，共花费医疗费23.6万元。事故经交警部门认定，洪某负事故的主要责任，凌某负次要责任。洪某的货车在保险公司投保了交强险和商业险。商业险合同约定保险公司在医疗费用上按国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。保险公司对凌某的医疗费用提出异议并申请司法鉴定，花去鉴定费1300元。鉴定机构鉴定非医保用药为5.3万元。
【争议焦点】
本案的争议焦点一是：非医保费用该谁承担？有以下两种不同意见：
第一种观点认为，依据商业保险合同的约定按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，故非医保用药保险公司不应赔偿，应由车主和受害人按事故责任比例承担。
第二种观点认为，保险公司不能对全部的医疗费用申请非医保用药的鉴定，应先从交强险中先行赔付1万元后再对非医保用药进行鉴定，之后根据过错责任比例由车主和受害人承担。
本案的争议焦点二是：对非医保用药的鉴定费应由谁承担？
【法官评析】
笔者认为：在交通事故中关于非医保用药的承担应具体案件具体分析，对那些在交通事故中因手术、抢救及重症监护室中使用的非医保用药费用应由保险公司承担，不能因保险公司申请鉴定出了全部非医保用药费用，而就由车主或受害人自行承担。
非医保用药来源于职工基本医疗，主要是为了保障职工享受到最基本的医疗服务，超出基本医疗服务的部分由职工本人负担。随着人民生活水平的提高及科技的发展，药品的系列也越来越多，药品也是由市场决定的，那些基本医疗的药品由于不适应市场的需要，渐渐的淘汰，取而代之的却是更好的，带有或含有非医保用药的药品。保险公司为防止过渡治疗，将基本医疗例为格式条款写入商业险合同，在车主与保险公司间就成了合同条款。依据合同的相对性原理，合同条款对双方当事人均有约束力。因此，保险公司仅需对因保险事故所要赔偿的医保用药承担保险责任，对非医保用药无需承担赔付责任。 保险公司的这种做法看似合乎法律规定，但却不能在交通事故中简简单单适用此规定。
交通事故的赔偿责任是一种侵权责任，侵害了受害人的身体健康权，在严重的事故中受害人被送往医院，医院因手术和抢救的需要，使用基本的医疗药品不能或不足以抢救病人于危难当中，就可能使用非医保用药，否则就会延误治疗，耽误治疗的最佳时机。那么此时的非医保用药，保险公司还依据合同的约定来适用，让车主或受害人自行承担此部分非医保用药费用，显然对车主和受害人是不公平的。
综上，在本起交通事故中，虽然保险公司对非医保用药进行了鉴定，但由于受害人在事故发生后经过三个医院的抢救及手术，并入住重症监护病房，故在出重症监护病护前所有非医保用药均在保险公司的理赔范围。凌某出重症监护病房后的非医保费用适用保险合同的约定和按当事人的责任大小比例分摊为宜。
另外，依据“谁主张谁举证”原则，保险公司主张受害人治疗过程中使用了非医保用药，并申请司法鉴定，该鉴定费用应由举证人保险公司负担。如果让一方当事人承担对方当事人履行举证责任产生的不利已方的费用，必将损害司法公平、正义。
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