互殴中防卫类型化之程序规则

真实案例或者具体法律争端的解决，从来都是实体与程序的交错使用,[51]对于互殴与防卫来说更是如此。限于篇幅下面主要围绕证明对象展开。[52]

（一）真正的互殴之证据规则

关于互殴的传统理论与实践，在证据上存在以下弊端：（1）立足于“意图中心论”界定互殴，但“意图”几乎无法证明。“事先斗殴意图”“报复动机”“侵害意图”潜藏于行为人内心，在证明对象的分类上属于内部事实。

内部事实又称内心事实，其证明具有消极性、浮动性、抽象性，证明方法较为狭隘。[53]“意图中心论”导致的程序性后果就是“口供中心主义”盛行。因为有无某种意图和动机，被告人的口供是最直接的证据。实体刑法要求犯罪要有内在的或主观的要素（预谋、动机），那么，被告人供述的内部事实是唯一的直接证据。[54]

（2）长期以来，司法实践对于互殴案件的证明对象侧重于相互攻击开始之后的事实，忽视相互攻击开始之前约架行为的证据收集和审查。这与实践“不分是非对错”的现象是一体两面的关系。

按照笔者提出的将真正的互殴限定为事先约定相互攻击（约架），能够避免上述证明困境。

首先，将互殴界定为约架，走出“意图中心论”，使证明对象客观化。与“事先斗殴意图”“侵害意图”“报复动机”等相比，约架更具可操作性。约架是一种行为，在证明对象上属于外部事实，“其证明较具积极性，实体性与具体性”。[55]约架具有实体的内容，即双方通过当面对话、电话、互联网、书信、捎话等方式约定在某个时间、地点进行相互攻击，这些都会留下证据。

其次，将互殴界定为约架，实现了证明对象的前置化，也就是从以往侧重于证明相互攻击开始后的证据，转变为既要注重相互攻击事实的证明，也注重相互攻击开始之前约架事实的证明，从而倒逼侦查及司法机关改变“不分是非对错”的习惯做法。

（二）不真正的互殴之证据规则

1.一般故意伤害案件中正当防卫的证据规则。在一般故意伤害案中，谁先动手对防卫的认定具有重要意义。要改变动辄以“琐事”“互殴”的表述代替是非对错和动手先后的精细化认定。“需要严格加以考察的是，谁先动了手。因为先遭到攻击的人，可以自卫”，[56]实践中要尽可能收集和审查谁先动手的证据。

实践中大量案件从证据上无法分清谁先动手，这既有客观原因，也有主观原因。

客观原因在于一些伤害案件瞬间发生或者发生在“一对一”的封闭空间，没有视频监控等其他证据的情况下，难以判断谁先动手；

主观原因在于侦查人员、司法人员基于“打架就是互殴”“不分是非对错”的惯性思维。对于因客观原因无法查清动手先后的情况下，应按照存疑有利于被告的原则处理。即便查不清动手先后顺序，这样的认定规则也具有一般预防意义，既可以实现倡导不首先使用暴力的消极一般预防，也可以形成遵守规则的积极一般预防，也符合正当防卫本身在立法上“追求一种一般预防目的”。[57]

2.防卫意思与报复动机并存案件中正当防卫的证据规则。如前所述，我国传统理论认为防卫意思要同时具备认识因素和意志因素，且更侧重意志因素，这种“重欲轻知”的倾向不仅在实体法上容易滑向主观主义刑法的泥潭，在程序法上也面临证明困境的责难。

事实上，防卫人的利益处于优越地位与防卫人心里是怎么想的无关，更何况防卫人的动机和目的在证据上难以证明。正如罗克辛所言，要求正当防卫具备防卫的意志因素毫无意义，因为“在实践中从来都是不能证明的”。[58]

如前所述，德日刑法在防卫意思问题上经历了从认识因素与意志因素同时具备，走向意志因素的剔除，再到认识因素的淡化和纯化的过程。普遍的共识是防卫意思和攻击意思并存的场合，具有评价为正当防卫的余地。[59]

这一变化在证据法上的意义在于证明对象的客观化。正当防卫的认定，特别是涉及互殴问题时，应当淡化乃至舍弃对目的、动机等主观要素的考量。即便采用防卫意思必要说，证明对象也仅限于认识因素，即至多只需要证明行为人对防卫事实有认识即可。

3．预期侵害中正当防卫的证据规则。日本判例发展出的“预期侵害+积极加害意思”理论不值得借鉴，除了前述实体法理由之外，在证据法上也有重要理由。“积极加害意思”与目的、动机等主观超过要素一样难以证明。预期侵害的证据规则在于：

（1）证明对象的前置化，注意收集和审查证明事情起因的证据，也就是要证明行为人对即将到来的不法侵害是否有预期，不能盲目地认定为互殴而排斥防卫。

（2）要注意证明行为人前往现场、滞留于一定的场所、消极准备防御工具等行为是否具备合理的理由。

4.自招侵害（防卫挑拨）中正当防卫的证据规则。传统“意图中心论”从缺乏防卫意图的角度来论证挑拨防卫不成立正当防卫，除了面临实体刑法上的责难，也面临证据法上的困境。正如罗克辛所言，“在实践中，这种有目的的挑衅从来没有出现，或者至少出现是无法证明的”。[60]

对于蓄意型挑拨而言，证明更加困难，要求行为人必须事先经过周密策划，形成了“引蛇出洞继而借助正当防卫之名侵害对方的想法。但是，除非被告人或者同谋者自行招供，否则行为人究竟是否具有内容如此明确的意图，实际上是极难查清的。”[61]因此，典型的蓄意型挑拨真实案例几乎不可能出现，实践意义有限，重点是非蓄意型挑拨。非蓄意型挑拨证明对象也要前置到挑拨行为上，重点收集和审查以下证据：

（1）挑拨前行为是故意还是过失，是违法还是合法，是违反伦理道德还是情有可原、人之常情；

（2）行为人有无退避，退避的可能性、现实性、可行性如何。

总之，与实体法上互殴的类型化相对应，其证明对象应当客观化和前置化，这样更易于证明，也更具可操作性。

既不能以“谁死伤谁有理”进行武断化处理，也不能以泛化的互殴进行简单化处理，而应当实质、具体地分析其是真正的互殴还是不真正的互殴。如果是真正的互殴则否定防卫，如果是不真正的互殴，则应回归到一般的故意伤害、防卫意图、预期侵害、自招侵害等框架下，结合实体和证据的类型化认定规则进行具体分析和认定。

结语

传统理论关于互殴概念的泛化及其与防卫互斥关系的简单化，是导致故意伤害案件中认定正当防卫呈“万里挑一”现象的根本原因，也是正当防卫刑法条文“僵尸化”的重要原因。在互殴与防卫问题上，必须在互殴之外看互殴，在优越利益基本原理之上看互殴，在实体与程序之间看互殴，在将互殴分为真正的互殴与不真正的互殴的基础上进一步类型化。根据本文的观点来重新考察第一部分各种类型的实践乱象：

◆打架未必是真正的互殴；

◆还手完全可能是正当防卫；

◆有伤害意图或报复动机并不能否定正当防卫；

◆事先有纠纷或准备工具只是表明有预期侵害，并非一概不能防卫；

◆先动手者并非在任何情形下都不能防卫；

◆防卫原则上无需先行躲避，即防卫人原则上不具有退避义务。 

来源：法之正气

作者：李勇