形式入罪实质出罪：无罪判决样本刑事出罪机制研究
原文作者：刘艳红（东南大学法学院教授）
原文出处：《政治与法律》2020年第8期、来源：极简刑事法研究公号
极简报告人：王标（安徽大学法学院）
原文摘要：坚持“形式入罪、实质出罪”是贯彻实质法治国罪刑法定的核心要义。在司法实践中，我国刑事出罪机制的运行出现过度透支“但书”规定，使之凌驾于法定出罪事由上，形成庞杂的“但书”出罪系统，过度强调行为人和被害人之间的利益权衡，使得刑法近乎沦为“损害填补法”。在刑事犯罪圈扩张化与刑事处置前置化的大背景下，应从实质出罪事由体系的建构为基本着力点，理清我国《刑法》“但书”规定与法定出罪事由之间的基本关系。增补法定出罪事由的类型，坚守存疑有利于行为人的法治底线，真正做到“合法入罪、合理出罪”。
定罪的理想模式是，严格依照罪刑法定原则，行为人是否被定罪以及定为何罪，依据的是刑法的明文规定。司法实践中，文本正义不是案件的全貌，案件也不是法条的描述。一份刑事判决的形成，不仅是控辩双方博弈的结果，也是法官价值判断的结果。“形式入罪+实质出罪”的二元评价模式强调的是，并不是所有符合构成要件的行为都是犯罪，其中对于社会危害性低的或者违法性低的行为不作为犯罪处理。我国混合的犯罪概念模式兼具入罪和出罪两大功能，在罪刑法定原则下及四要件犯罪构成下，入罪比出罪优势更明显。此时，人权可能受到侵犯，构建合理的出罪机制，践行人权保障理念，弥补犯罪概念不足至关重要。
说明：我国2014年-2019年无罪判决和不起诉决定书数量统计
一、刑事出罪的理论模式
刑事出罪的理论模式有两种，一种是从教义学的角度出发，对构成要件的该当性、违法性、有责性进行实质解释，将具有合理性的行为出罪；另一种是从刑事政策角度出发，引入社会公众诉求和刑事判决的社会效果，将不具有刑罚可罚性的行为予以出罪。
（一）以刑法教义学为支点的规范正义模式
现如今，罪刑法定对刑事法治提出更高的要求，即从传统的形式意义到现如今的实质意义的转变。刑法规范不仅符合公平正义理念，也必须考虑民主和社会，个人利益需对社会利益的服从。从传统的人权保障基础之上，强调对人权的实质保障。入罪合法与出罪合理同等重要。犯罪构成体系既是入罪理论也是出罪理论。四要件体系下，正当防卫和紧急避险是犯罪排除事由；阶层论体系下，违法性判断和有责性判断也可以排除入罪事由。在违法阶段，实质的违法判断是“把行为的具体状况等诸多事由考虑在内，从全体法秩序视角出发判断是否应该允许该行为”，以及“通过刑罚禁止符合构成要件的法益侵害行为”，来确定该行为是否适当。在责任阶段，“原本可以期待实施其他合法行为，行为人却实施了违法行为，因此对其进行谴责”，便是有责性。
（二）以刑事政策为中心的矫正正义模式
我国的法律体系属于成文法，成文法有着天然的优势，即司法机关处理一个刑事案件，需要完全按照刑法的明文规定来操作，避免了当权者的恣意妄为。但同时，存在一个天然的缺陷，即可能陷入形式主义脱离现实基础（规范往往拘泥于文本），不能做到社会效果和政治效果的统一。刑事政策有两大功能，一是惩罚犯罪，二是预防犯罪。可以试图从刑事政策着手，探寻一种脱离文本的实质正义。
刑事政策和刑法的关系渊源已久，两者从彼此疏离到有效沟通，使得刑事政策融入到犯罪论体系当中，刑事政策成为刑法体系不可或缺的一部分。可以从三方面进行理解，一是刑事政策是国家的总对策，具有纲领性作用；二是刑事政策是指导立法活动、协调司法活动及规制执行活动的重要依据；三是刑事政策影响司法的过程，间接作用于裁判的结果。
司法实践当中，逐渐考虑到刑事政策的作用，对民众的诉求在一定程度上加以关注，例如“天价葡萄案”、“赵春华摆摊打气球案”、“闫啸天掏鸟案”、“于海明正当防卫案”。
二、当下我国无罪判决样本刑事出罪的基本样态
通过对司法实践中无罪判决的收集，这些无罪判决分为两类，一类是本来意义上的无罪，是不该当刑法规定的构成要件而根本不可能构成犯罪的案件；另一类是评价意义上的无罪，即由于不具备实质当罚性（违法性）或者不具备非难可能性（有责性）而不作为犯罪处理的案件。文章主要依照第二类无罪判决的类型进行检索。
（一）根据案由的归类分析
从案由来看，一共涉及到8个章节的罪名，无罪判决的样本为侵犯公民人身权利、民主权利罪（2459例）、侵犯财产罪（1029例）、破坏社会主义经济秩序罪（647例）、妨害社会管理秩序罪（494例）、贪污贿赂罪（340例）、渎职罪（208例）以及危害公共安全罪（187例）。通过观察发现，以侵犯公民人身权利、民主权利罪为例，故意伤害罪被判决无罪的案件最多，为2034例，其余呈现断崖式下滑。分析判决得出，主要是伤情鉴定不一致、案件定性错误、证据瑕疵等原因。
（二）根据事由的归类分析
可以看出“但书”是最为主要的出罪事由，实践中对于“但书”的出罪功能认可度越来越高，大大凌驾于其他出罪事由。其原因有两点，一是学术界对“但书”的出罪功能的确认从某种意义上来说消除了实务部门适用“但书”的理论障碍；另一点是“但书”为裁判者留下了充分的自由裁量空间。在个案中，法官对案件有着自身的正义直觉以及价值判断。
通过观察上述表格，可以看出适用“但书”的前五类罪名分别是故意伤害、诈骗、侵占、盗窃以及合同诈骗。具体而言，故意伤害类案件是否适用“但书”，主要是看被害人的伤害是否达到轻伤的程度，根据鉴定意见如果达到轻伤的程度，就会不会适用“但书”。对于侵占、盗窃、诈骗等类案件，主要看侵犯的财产数额有没有达到入罪标准。对于合同诈骗类案件来说，主要是考察行为人的是否具有非法占有目的这一规范的构成要件要素。
在比较“但书”和正当防卫、紧急避险时，“但书”的构造一般为“情节显著轻微，危害不大”，从而不认为是犯罪。正当防卫和紧急避险的成立条件非常严格，正当防卫需要满足“适合性”、“必要性”和“相当性”，紧急避险需要满足“适合性”、“补充性”和“法益均衡性”。我国的司法实践为法定的出罪事由提出了附加条件，如对“互殴”过程中的防卫行为，就难以正当防卫出罪。对于紧急避险，被告主张紧急避险最多的案件属交通肇事案件，有2572例，但是获得支持的仅有27例。在这类案件中，由于已经造成了严重的后果，法院在判决时通常以司机操作不当、违规改造车辆上路为由，否定紧急避险的成立。
在正当防卫出罪的案件按涉及罪名分类后，数量居于前五的案件分别是故意伤害、故意毁坏财物、寻衅滋事、过失致人重伤。实际上，几乎所有的案件都与故意伤害有关，数据上95%以上适用正当防卫出罪的案件都是故意伤害案件。
三、刑事出罪机制的运行误区：立法与方法的偏离
如何进行出罪，不仅属于实体上犯罪评价问题，也是程序上刑事追诉权实现的问题。我国司法实践在刑事出罪过程中存在两个明显的误区：一是出罪立场上，偏向“被害人”；二是出罪方法上，偏爱“但书”。
（一）混乱的出罪立场
法哲学家总是设想法院是独立的、中立的裁判者，但现实却是，法官适用法律是一种认识论的过程。法官在裁判的过程，必须权衡政治、经济、文化、道德、情理等因素，最为常见的“利益权衡”。本质上，这种“权衡法则”是折中主义思想的体现，也就是使得负面效果降到最低。
其一，以突破法律规定为代价而实现的救济，天然存在着违背罪刑法定主义的基因。
一个行为既符合“但书”规定又符合法定出罪事由的情况理论上是存在的。实践中，“但书”的规定的要求明显低于法定出罪事由。举一例加以说明，李某酒后回到家属院，发现大门已上锁，便从东门进入。回家后，拿出榔头将大门锁砸坏，因而与颜某发生打闹，导致李某受轻伤。法院认为，颜某的行为，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，同时否定辩护人提出颜某构成正当防卫的主张。本案中，法院认为颜某的行为不构成正当防卫，同时又以“但书”作为颜某出罪的事由。此处的核心问题在于，当行为已经实质构成犯罪的前提下，能否以“但书”为理由进行出罪，答案是否定的。事实上，司法实践在从严把握正当防卫和紧急避险的成立条件基础上，又同时放宽“但书”规定的出罪标准，最终结果只能牺牲罪刑法定主义原则。
其二，总是徘徊于行为人与被害人之间，达到所谓的利益平衡，其结果只能沦为“损害填补法”。
罪刑法定原则强调在入罪时保持审慎和克制，在出罪时应坚持国家权力的宽容和人道，这是罪刑法定的深层内涵，是符合有利于被告人精神的，这是罪刑法定的理想形态。问题是，司法者面对复杂的司法实践，往往也会考虑刑法外的因素，形成司法经验。在实际效果上，双方都会各退一步，根据各自的损害分配责任大小。
总之，司法者在寻找行为人和被害人利益的平衡点无可厚非，但是不能让利益权衡凌驾于犯罪评价的前端，必须坚持罪刑法定主义，坚持“先定性后定量”，先准确定性才能考虑利益权衡。
（二）无序的出罪方法
在阶层论中，不同的出罪事由分别在违法和有责层面呈现有序分布，这种有序性得益于，在阶层论中可以选择具体的出罪事由，准确、快速的判断行为之性质，从而确定所对应的法律效果。但是，过度依赖“但书”，使得刑法中的出罪事由呈现无序、不成体系的状态。
1.被透支的“但书”
刑法注重谦抑性，那么“但书”就是对谦抑性最好的诠释。“但书”具有极强的开放性，司法实践中也逐渐作为判决行为人无罪之直接依据。其一，从法条文本来看，“但书”是我国《刑法》第13条后半段规定的内容，是犯罪概念的补充，是例外情形。实质违法性和社会危害性具有本质意义上的同一性，两者所表达的中心思想是，探求某种行为值得刑罚处罚的原因以及甄别该行为是否需要动用刑罚的程度。其二，“但书”需要同时满足“情节显著轻微”和“危害不大”两个因素，虽然说情节和危害是“但书”的两个衡量因素，实际上， 因素才是至关重要的因素，“但书”的适用主要依托于对情节因素的判断。
“但书”与其他出罪事由的关系，“但书”是法定的出罪事由的补充，是实质违法性理论在实在法上的体现。其一，“但书”否定的是社会危害性较低的行为，其出发点和实质违法性理论是一致的。其二，“但书”不能替代法定出罪事由，在两者同时出现时，优先适用法定出罪事由。
实践当中，适用“但书”的出罪案件数量占据大多数，一方面，“但书”几乎包容了除正当防卫、紧急避险之外的所有情形，是一个庞大的出罪系统，而不是一个单独的出罪事由。另一方面，“但书”具有开放性，在一定程度上为突破罪刑法定原则埋下了隐患。
2.法定出罪事由中的“附加条件”及其影响
规定法定的出罪事由，是贯彻罪刑法定主义的必然要求。出罪事由作为犯罪的补充和犯罪犯罪的成立的消极条件，也要受到罪刑法定的约束，以成文法的形式加以约束，使得其类型化、法定化。我国法定的出罪事由有两种，即正当防卫和紧急避险。除此之外，被害人承诺、法令行为、正当业务行为、期待可能性都是理论发展的结果。这些非法定出罪事由大多不会被法院认可。
实际上，作为法定出罪事由的正当防卫和紧急避险在实践中没有得到充分的发挥，被很多“附加条件”所取代。法院对正当防卫的认定非常严格和保守，在样本案例中，以正当防卫作为无罪辩护的理由，支持率仅为7.2%，以“但书”作为无罪辩护理由的支持率为18.7%。很明显，“但书”获得支持的可能更大。司法实践当中，对正当防卫案件，只要造成了严重后果，就会被认定为防卫过当。例如，在聚众斗殴案中，法院几乎一致认为故意报复、防卫挑拨、相互斗殴等不具备保护合法权益的目的性，均不构成正当防卫。不像正当防卫，紧急避险这一法定出罪事由的支持率偏低，所有案件中仅有27例，远远低于正当防卫的1217例。对于所有以紧急避险为出罪事由的案件中，就交通肇事案为例，如果一方存在重伤或者死亡结果，另一方没有明显的伤害，通常只有在受害方负主要责任时，对方才能够无罪；如果双方都有过错、负同等责任，也不能免除刑事责任。
四、刑事出罪机制的规范走向：立场与方法的辩证
（一）出罪立场的逻辑回归
法官需要保持中立的基本立场，就必须在行为人和被害人之间进行合理的利益权衡（非利益均衡）。分为两个维度，第一个维度是，要依照罪刑法定原则的实质侧面，排除实质上不应当处罚的行为，要判断该行为是否值得刑法处罚；第二个维度是，当给出相冲突的利益、价值、原则时，就必须考虑何种利益、价值、原则具有保障的初步优先性，从而来对行为人和受害人之间的责任进行分配。
司法实践中，不能以损害发生为基本逻辑，强行要求行为人承担责任。在适用刑法时，准确定性优先，填补损害为后。例如在正当防卫为出罪事由的案件中，由此造成侵害人损害的，只要在必要限度内，不需要承担责任。但是，当紧急避险和“但书”作为出罪事由时，可能会承担相应的民事或行政责任。
（二）出罪方法的体系再造
1.“但书”的规范适用
犯罪成立的实体条件有两项，一是符合构成要件的行为造成了法益侵害，达到了需要动用刑罚处罚的程度；二是能够就该行为对行为人进行非难或要求其承担责任。正当防卫和紧急避险等违法阻却事由，在本质上具有一致性，即阻却违法性。“但书”同样具有阻却违法性，考察“但书”的地位，需要将其置于整个犯罪论体系来加以分析。
从体系解释出发，“但书”是甄别犯罪行为与其他违法行为的实体依据。刑法规定了很多量的因素（“数额较大”、“情节严重”等），使得这些量的因素很难判断，因此，需要结合社会危害性进行考量。刑法中，针对情节因素，可以分为显著轻微、轻微、一般、严重、特别严重。对于显著轻微、轻微的，不能因不认为是犯罪或者受到免刑而不予追究其责任（至少可以追究其行政或民事责任）。
从出罪事由的关系来看，“但书”是法定事由的补充，应该优先适用法定出罪事由。在司法实践中，不应该对正当防卫和紧急避险做过分严格的要求，而应该在遵从罪刑法定原则的基础上对“但书”进行从严把握。
其一，从构成要件内容来限缩，“但书”不应该用来否定量的要素。对于达到入罪的数额或者情节要素，不应再适用“但书”。其二，从构成要件类型来限制，“但书”不能适用规范的构成要件要素。对于“文书”、“淫秽物品”、“非法占有目的”等规范的构成要件要素，不能适用“但书”来出罪。其三，从犯罪评价角度来约束，只有进入违法阶层才能够适用“但书”出罪。对符合构成要件并进入违法阶层的行为，才能够适用“但书”予以出罪。
2.法定事由的增补
“但书”的设置客观目的是为了出罪，即根据“但书”，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。法官需要判断何为“情节显著轻微危害不大”，根据罪刑法定原则的要求，此项含义需要明确。作为犯罪概念的组成部分，“但书”的内容基本上是通过解释的方式加以明确。我国刑法出罪机制最需要的不是解释“但书”，而是在现有的出罪基础上增补新的出罪事由，以防止法官自由裁量权的滥用。
出罪事由的增补，可以沿着阶层论的思路，设置违法的阻却事由和责任的阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、期待可能性等，再以“但书”来兜底，既可以理清“但书”和法定出罪事由的关系，又可以明确“但书”的超法规属性。
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