张桂勇 （公安部刑侦局副巡视员）
张建伟 （清华大学法学院教授）
刘广三 （北京师范大学刑事法律科学研究院教授）
本次沙龙邀请到邓昌智高级工程师、张桂勇副巡视员、张建伟教授和刘广三教授等几位嘉宾。沙龙的主题是“大数据侦查与证据法发展”，以对话的方式展开探讨，各位嘉宾可以提出问题，也可以表达观点。首先请邓昌智作主题发言。
非常荣幸向各位专家介绍一些关于资金大数据侦查方面的技术工作，我谈论的题目是“资金大数据侦查和电子证据”。非法利益追求一直是违法犯罪分子犯罪动机和目的之一，在犯罪过程中资金数据就是重要的犯罪痕迹。目前大量的经济案件中，往往资金数据量巨大、资金关系异常复杂，互相交织一起，办案中需要层层剥茧，追溯资金的来源和去向，理清资金交易背后的目的，形成充分的证据链。那么，如何利用科技手段对资金数据进行侦查呢？下面我以一起利用黄金交易虚开增值税专用发票案来简要介绍资金大数据侦查的过程。
这起涉税案件具有资金密集、跨地域、犯罪链条长等特点，因此办案民警调取了涉案主体在所有银行的全量资金数据，整个案件涉及的资金流水数据有上亿条，账户数达上万个。面对这么复杂的资金数据，人工梳理根本不可能。因此，我们建立了资金特征分析模型，资金特征包括资金交易行为特征、账户特征、主体特征等，利用统计概率、挖掘分类算法等技术，在很短时间内完成可疑资金网络的刻画，利用关系可视化技术清晰展现可疑资金的来源和去向，并且自动标注账号和主体的类别标签，为侦查人员提供了侦查的方向，提高了工作效率。
这起案例是对大量的资金电子数据进行建模分析，明确侦查方向，分析可疑结果。问题在于，在大数据环境下，这些数据可能存储于云平台上，分散在不同的物理服务器上，如何对大量的数据进行保全？取得的电子数据，通过挖掘算法得到的结果，能否作为证据使用？分析的模型算法和过程如何保证客观性？大数据技术的应用给我们带来了很多的问题和思考。
犯罪和侦查的关系像是魔和道的关系，魔高一尺、道高一丈，双方在不断地赛跑，多数情况下是犯罪在领跑，不断地把人类经济生活中新发现的科学技术手段应用到犯罪当中，给我们提出新的课题。侦查必须对新的犯罪手法进行认真分析，作出回应，请张桂勇从侦查角度谈谈看法。
确实是犯罪分子“引领”着新的犯罪行为。虽然有时候侦查机关也在研究并预见新的犯罪趋势，提前作出侦查准备，但总的来说，侦查人员是追着犯罪分子在跑。目前，电信诈骗是公安机关刑事侦查部门面临的最主要和最突出的犯罪问题。境外的诈骗犯罪窝点，最初发现在东南亚，后来转移到非洲，现在又转移到了欧洲。犯罪分子在选择诈骗窝点时，也会考虑犯罪成本、如何躲避警方追查等一系列问题。与新型犯罪的产生发展相较而言，法律规制是滞后的。比如互联网犯罪，过去没有，近些年层出不穷，因为法律规定的滞后，当这类犯罪行为刚出现的时候，是否构成犯罪，如何认定，如何量刑等，需要一个认识过程。
这些年，在互联网推动之下，中国经济的发展在引领着世界潮流，这个领域的犯罪可能也在引领着世界潮流。法制健全的社会在司法领域都有着较为先进的理念和制度设计，面对大数据环境下层出不穷的新型犯罪，我国刑事诉讼在法律规定、规则原则方面该如何作出回应？
当今社会进入了一个“新时代”，我们的司法会不会也有一个新时代？也许不但有，而且到来得很快。这个司法新时代，就是人工智能技术带来的革命性变化。君不见，法院开始走进智能法院阶段，刑事侦查中更是加紧利用大数据，这势必使过去侦查极为困难的案件，得以迅速侦破。在司法证明方面，大数据应用和智能手段的推广，都会改变司法形态。所以，我真切地感受到，司法的新时代可能比我们预料的来得要快。
我国司法过去长期存在一个问题，就是科技化程度太低。在西方一些国家，法庭审判争议多，争议也大，例如美国的辛普森案件、凯西案件等，有大量的鉴识科学人员到法庭上作证，控方、辩方形成一种竞争态势。凯西案件当中还有关于气味方面的鉴定，涉及弗莱伊规则的应用，法庭要裁决能不能采用气味鉴定专家意见。可见，其审判活动不但具有实质性，而且科技化程度非常高。相比之下，我国司法实践的科技化程度显然不够。这与司法制度的总体设计、诉讼模式都有密切联系。试想，DNA技术为何最早应用于英国？为什么在对抗制诉讼模式之下科技应用很快，而在其他诉讼模式之下要慢很多？一定跟司法机制有关系。现在我们算是赶上趟了——大数据技术在司法当中得到快速应用。不过，司法上的科技应用，仍然具有被动性。
从刑事司法角度看，大数据应用于打击犯罪，涉及两个方面：一是对于已经存在的犯罪，办案机关运用大数据技术收集证据，确定并抓获犯罪嫌疑人，也使有关的单位犯罪问题得以曝光。二是应用大数据，可以对未来的犯罪进行预测，对可能的犯罪进行提前打击，达到阻止犯罪的功效。
司法的科技应用，让我们重新思考刑事诉讼程序问题，既要考虑把新的证据形式纳入诉讼轨道，也要规范运用高科技手段的取证行为，研究信息化时代取证手段的正当性问题，这已经成为立法和司法的迫切需求。在诉讼程序方面，大数据技术等的应用，带来诉讼程序设计方面的新思考。例如，当前刑事立案程序相当严格，要求有犯罪事实发生、需要追究刑事责任才可以立案，大数据技术的应用，对于我们完善立案程序带来新的启发。高科技手段可能在立案之前就得到应用，或者办案机关得到重大犯罪即将发生的情报信息，立案之前即采用高科技手段来收集证据和获得犯罪以及犯罪人信息。当前刑事诉讼法规定技术侦查措施必须在立案之后才能采用，这种限制可能不太适应智能时代的侦查需求。不少国家的立案条件比我国宽松得多——有人报案、自首、控告、举报，警方作一个登记，随即就可以开始侦查。所以，它的侦查大门开启较为容易。当然，许多国家对于侦查过程比我们控制得更严，倘若使用强制性侦查手段，依据令状制度，应由法官加以限制。在我国，未来高科技手段运用于案件的侦查和预防，可以通过法官事后审查，或者事中、事前加以控制。亦即，司法机关对于采取这种侦查手段的授权和控制，可以延伸到立案前，以保证高科技在犯罪控制方面得以充分、正确地应用。
犯罪好像活力很大，相对而言，侦查、司法显得较为被动，甚至有点僵化。从行为角度分析，犯罪分子往往非常“敬业”，而侦查人员、司法人员可能受到各方面因素制约，回应稍显迟钝。面对大数据环境下活跃的犯罪形势，侦查工作应该如何应对？
犯罪、司法与社会经济紧密相关。当前中国的经济发生了巨大变化，特别是移动支付和网购领先世界。跟经济紧密相连的犯罪形态，同样发生着重大变化。我们现在很多网络犯罪，在世界上独有，在西方发达国家也不多见。与之相适应的侦查手段，在世界范围也领先了很大一步。当然，随着侦查工作的发展，许多问题必须思考。如数据的所有权问题，公民个人信息数据隐私权的保护问题，特别是政府对公民隐私权如何保护、对公司掌握的公民个人信息数据如何规制等问题，需要慎重考虑。在社会数据化大背景下，司法工作必须充分利用计算机等技术手段才能够完成。而当前司法机关普遍缺乏一些技术性的专业知识，今后应该借助社会专业力量来完成案件的侦查、起诉、审判工作。政府购买服务特别是专业服务，将会成为一种趋势。
以资金大数据侦查为例，在一个基本不用使用现金的社会，资金的流向几乎都可以在互联网中找到痕迹，这使资金流侦查成为可能。刑事诉讼法规定了技术侦查，资金流侦查也可以纳入技术侦查的范畴。技术侦查可以采取很多方法，有的方法未必是刑事诉讼法已经作出规定的，但采取技术侦查需要在立案后，经过法定程序、严格的审批才能启动。对于资金大数据侦查，我们可以采用一种新的思路，即有事没事搞搞资金流监控，通过大数据分析，没准能发现很多犯罪线索。由于没有进入立案程序，此时的资金大数据分析不属于侦查措施，可以不受技术侦查法定程序规则的限制。
我们把话题从刑事诉讼程序引申到更为核心的领域——证据问题。通过大数据侦查获得的信息资料，是否符合刑事诉讼的要求，哪些可以作为证据使用？怎么使用？这是证据法研究的核心问题。
关于大数据在司法中的应用，讨论比较多的是证据归属方面的问题——海量数据浩如烟海，只有其中一部分数据与正在办理的案件有关，但是这些数据淹没在海量的大数据之中，跟大数据是合流的，这部分与案件有关的数据，需要加以提炼和分析，如果不经过分析，司法实践当中大家都搞不清楚具体数据的意义何在，无法进行法律意义的解读。所以，在大数据应用方面离不开数据分析，由此形成大数据的分析报告，其证据属性上如何归类是一个疑难问题。我国司法制度和证据制度是学苏联的，苏联证据法的特点之一，是将证据法定种类一项一项列举出来，这种列举式的优点是哪些证据可以在司法中应用非常清楚，证据的法定形式一目了然，但缺点是列举不周延，需要根据诉讼新情况、新变化随时作出调整，如果调整不及时，司法活动中对于新出现的证据种类，办案人员难免产生困惑。未来的证据法当中，大数据分析报告有必要单列出来作为独立的证据种类，而大数据中那些跟案件相关的数据信息，可以纳入“电子数据”这一既有的法定证据种类范畴。
仍以资金大数据侦查为例，可不可以把大数据分析报告纳入电子数据这一证据种类范畴呢？我们通常所说的电子数据，是一种互联网产生的静态数据。但资金大数据分析运用了模型分析，加入了电脑逻辑，可视为一种动态的数据，与我们以往认识的电子数据是有区别的。我认为最好把资金大数据分析纳入司法鉴定范畴。这有利于司法实践的展开，在法律上也可以找到依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。把资金大数据分析纳入司法鉴定范畴，资金大数据分析报告即可视作检验报告，作出资金大数据分析报告的人需要出席法庭，就该报告作出说明，并接受质证。
刑事司法实践中，非法证据需要严格依法排除，而瑕疵证据如果对案件事实具有证明价值，经过补正后往往照样使用。修改后的刑事诉讼法对于证据概念采用材料说，放宽了对证据资格的限制。资金大数据分析报告如果对案件事实具有证明价值，只要不违反法律规定，在刑事诉讼中可以作为证据使用。实际上，刑事诉讼实践中采用的证据形式远不止刑事诉讼法所规定的八种法定证据种类，比如交通部门的交通事故责任认定书、价格部门的价格认定书、未成年人犯罪社会调查报告等，虽非法定证据种类，仍然可以作为定罪量刑的证据使用。所以，大数据分析报告的证据资格不是一个大问题。
刚才从证据法的视角探讨了大数据侦查获得信息资料的证据种类、证据资格等问题。这些信息材料的关联性怎么确认？这个问题很复杂，张建伟教授有何思考？
大数据侦查获得的信息材料及其分析结果跟司法证明对象的关联性怎么确认？这确实是个新问题。我觉得，传统的关联性判断标准还是可以用的，这个标准可以分为两个具体标准：一是指向标准，即这些数据和相关分析是不是指向案件的争点问题；二是功能标准，即这些数据和相关分析得出的结论，对于证明对象，有没有证明作用或者证明价值，亦即这个材料的存在使争议的问题是不是变得更有可能或者更无可能。传统的相关性判断方法在对大数据证据材料的审查运用当中，还是有其活力和应用价值的。
在司法活动中，具体确定有没有关联性，需要看司法场域的竞争性，在司法具有一定竞争性的场合，控方举证时提供数据和相关分析，辩方可以借助科技力量，聘请科技人员作为专家辅助人去挑刺、去质疑，双方围绕包括证据关联性在内的争议点进行诉讼攻防，这个过程当中由法官进行判断。所以，法庭上一些演示、说明很有必要，要说服裁判者，让裁判者听得懂、看得懂，然后作出相应的判断。
证据的关联性分析主要运用于证据能力即证据可采性的判断之中。证据的关联形式、关联性质、与待证事实的关联强度，对于证据证明力的判断同样很重要。大数据侦查中，证明标准没有降低，也不应该降低。那么，如何通过关联性分析判断证据的证明力？
虽然机器逻辑与人的逻辑不同，但大数据侦查中的证明标准并有没有降低。电脑通过软件的运行可自动生成结果，人本身没有这种“自动生成”的功能。人在运用证据证明案件事实的过程当中，需要运用大量的逻辑推理，而人的逻辑推理跟机器的逻辑运算有很大的差异，所以在大数据侦查过程中，人的逻辑在某种程度上需要适应机器的运算法则，这是机器的逻辑和人的逻辑之间的衔接问题，不是证明标准的降低。在大数据证据材料的审查判断中，人需要更好地认识机器逻辑，以便搭建大数据证据材料与案件事实之间的关联性。
还以资金大数据侦查为例，侦查人员运用机器逻辑查找出资金异常点，运用人的逻辑把异常资金现象与犯罪事实关联起来，并作出关联性有无或强弱的判断。资金大数据分析报告中应当说明计算机逻辑运算的法则、关联性判断的原理和依据，如果案件当事人对检验报告有疑问，应当把报告提交到法庭上，通过控辩双方的深入质证，分析大数据证据材料和犯罪事实之间的关联性，判断其是否能满足证明力标准的要求。传统运用证据证明案件事实采取“印证”的方式；运用大数据证据材料证明案件事实，可以采取“验证”的方式，即通过不同的证明方法，看能否得出相同的证明结论。
原文载于2018年《人民检察》第1期，有删节。
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