高丙芳
概念：所谓大代理思维，是指律师代理案件时，以委托人合法权益为核心，以案件事实和现行法律为基础，全面考量案内案外各种因素，使用多种思维方法，综合运用非诉、诉讼（民事、行政、刑事）、仲裁等各种手段，多管齐下，寻求委托人合法权益最大化的最短代理路径的思维方式。
摘要：甲公司（下称甲）称销售86台矿用车给乙公司（下称乙），乙不能按约付款，甲向乙发出合同解除通知函，并取回销售的矿用车二次销售，与销售给乙的价格相差1800多万元。后甲起诉乙赔偿此损失，并要求乙的股东丙、丁公司在未足额出资的范围内承担补充赔偿责任。该案历经一年三个多月，开了三次庭，换了两任法官。笔者代理乙、丙公司，以大代理思维为指导，在每次开庭前都尽力掌握与案件有关的全部事实，并厘清案内法律事实、案外法律事实和非法律事实，精准适用法律，充分利用案内案外有利因素，用尽阴谋阳谋，终于迫使甲撤回起诉。
一、案情简介
2016年，甲与乙签订《车辆销售合同》，约定乙购买甲的矿用车86台，分期付款。甲称其如约交付案涉车辆，总价款近6000万元，乙违约，仅支付货款280多万元。2017年，甲向乙邮寄《合同解除通知函》，要求解除上述合同，并要求甲返还案涉车辆，承担违约责任、赔偿损失。乙收到解除函后一直未进行回赎，甲随即将车辆取回进行二次销售。至起诉之日，已经销售79辆，尚余7辆未出售，所得价款3500多万元，有1800多万元的差价损失，据此甲起诉乙赔偿该损失；甲还认为乙的股东丙、丁公司未足额出资，应当在未足额出资的范围内承担补充赔偿责任。
二、办案过程
笔者代理乙、丙两公司。下面是笔者以大代理思维为指导妙用诉讼技巧获胜的过程：
（一）第一次开庭前准备及庭审情况
首先、庭前准备
1、全面掌握与案件有关的事实。
（1）从甲提交的起诉状和证据中了解案件事实。
（2）向乙、丙调查了解有关案件事实
第一、向乙调查了解的事实
案涉合同是真实的，当时有个煤矿项目需要这些车辆，但是当时负责的人员都调走了，没有查到与此案有关的资料；丙、丁均为足额出资；甲为国企，高管之间权利争斗，案涉二次销售的事实形成于两年前，之所以启动诉讼，应该是现任领导想让原领导担责。
第二、向丙调查了解的事实
丙有足额出资的全部证据。
（3）查证税务部门
通过电话询问甲所在地的税务部门，核实案涉7张普通发票信息，回复是有4张发票没有查到。
（4） 从网上查找有关事实。
第一、 通过天眼查，获得甲、乙、丙公司的工商登记资料
第二、查找案件涉及的年份煤炭及案涉矿用车的价格走势
2、将所有事实进行分析归类，分为案内法律事实、案外法律事实、重要的非法律事实。
（1）案内法律事实：
第一、诉讼请求是债权请求权，事实与理由却是物权请求权，张冠李戴。
第二、甲的举证不能证实案涉合同已经履行。根据法律规定，甲应当对其履行了合同义务承担举证责任。
第三、即使甲能证实合同已经履行，也不能证实遭受了差价损失。
第四、即使甲能证实实际遭受差价损失，也无权要求乙赔偿。
（2）案外法律事实
案涉的七张面额近6000万元的发票可能是虚开的或者伪造的。
（3）非法律事实
第一、乙人员变动较大且资料管理不完善，找不到案涉的资料。
第二、甲、乙、丙、丁均在不同的省市，甲和合同约定的管辖法院在同一个城市，具有地缘优势。
3、找到适用于本案的具体法条
（1）《合同法》第97条请求“恢复原状”（即返还设备）的请求权基础为债权请求权（不当得利之债），合同解除与违约责任不能同时主张。
（2）《最高人员法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条的取回权的请求权基础是物权请求权。源自《物权法》第34条的规定。
（3）民诉法解释第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款的规定，甲应当对合同已经履行承担举证责任。
（4）《合同法》第一百一十九条规定，甲有防止损失扩大的义务。
(5)《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百一十条
规定， 甲可能涉嫌虚开增值税专用发票罪、持有伪造的发票罪。
4、综合考量分析事实依据和法律依据，得出最佳代理思路
（1）根据案内法律事实，否认合同履行，因为甲举证不能，应当驳回其请求。
（2）根据案外法律事实，认为甲涉嫌发票犯罪，乙可以追究其刑事责任，以此施压，希望其主动撤诉。
其次、庭审情况
1、适用简易程序审理
2、甲的两位代理人没有想到笔者不认可合同已履行，对笔者的质证意见和答辩意见，无法招架，在法官根据笔者的意见向其核实相关事实时，只能连连回答“庭后核实”，非常被动。
3、对发票的真假以及合同约定是增值税专用发票为何开具的是普通发票，甲的代理人不能做出合理解释。
4、鉴于笔者不认可二次销售价格，甲申请鉴定，笔者认为启动鉴定程序的前提是，首先要证明待鉴定的矿用车与本案的关联性。法官让甲庭后汇报公司领导后再定。
5、在笔者举证丙已经足额出资的证据后，甲当庭申请撤回了对
丙、丁的起诉。
（二）第二次开庭前准备、庭审情况及庭后申请法官回避
首先、庭前准备
第一次开庭后六个月，笔者收到了法院寄来的开庭传票，事由是选鉴定机构，备考部分特别注明【请带身份证原件、证据原件】；法官换人了。笔者想，如果仅是选择鉴定机构，不必非得去法院，可以将选择结果寄给法院，以减少当事人的差旅费负担。笔者和法官联系，法官也同意，但要求应该在开庭前将选择的鉴定机构寄到法院。可随后法官发来短信，给出了两个供选择的鉴定机构，同时要求到庭选择，并发表质证意见。笔者接着问对什么发表质证意见，法官没做解释，只回复“请准时出庭，充分发表质证意见”。没办法，笔者只好带着满腹的疑惑去参加庭审。
其次、庭审情况
甲当庭提交了一大宗证据要求质证并且声明是这次开庭才提交的。原告开庭后半年才提交的证据，显然是逾期证据，笔者根据民诉法解释第一百零一条和第一百零二条的规定，要求法官责令甲说明理由并提供相应证据。但是，法官不这样做。没有办法，笔者只好申请答辩期，法官允许了。
再次、庭后申请法官回避
庭后，笔者根据第二次开庭的情况，认为法官存在倾向性，可能影响案件的公正审理，于是申请回避，该请求被驳回。笔者申请复议，仍然没有成功。
（三）第三次开庭前准备及庭审情况
首先、庭前准备
第二次开庭后四个多月，笔者收到法院关于简易程序转为普通程序的民事裁定书，其中载明举证期限自当事人收到本裁定书之日起延长15日；还有二十天之后开庭的传票和甲提交的二十份证据。根据民诉法第一百六十一条和民诉法解释第二百五十八条的规定，笔者认为法院的裁定书违背关于简易程序审理的有关规定。此时，案件出现了新的事实：
1、案内法律事实
第一、法官做出的这份裁定书违背法定程序
第二、抛开甲的证据是否逾期问题，证据之间有相互矛盾之处，不能支持甲的诉讼主张。
2、案外法律事实
根据法院后附的法官廉政承诺，“法官不拖延办案，无法定事由不逾期结案”系违法办案行为，并附有监督举报部门和电话。
3、最佳代理思路
（1）围魏救赵。准备一份《本案法官办理案件违反法定程序之处及可采取的纠正措施》（下称纠正措施），当庭交给法官，希望法官自己纠正程序错误，否则，将向有关部门投诉举报。
（2）质证之前先做声明，认为法院程序违法，在此前提之下再做质证。
其次、庭审情况
笔者庭前准备好《纠正措施》、质证意见、补充答辩意见的书面文本并拷贝到U盘，法官说电脑系统问题，没法复制到庭审的电脑，只接收了书面文本。甲的代理人将与本案有关的财务账册全部带去了，用以证实合同确实已经履行。对于甲的证据之间的矛盾问题，甲没法做出合理解释。根据甲的举证，笔者仅认可15台车辆已经交付。最后，法官说，是否启动鉴定程序，庭后再定。
（四）本案结果
第三次开庭后两个多月，笔者收到了法院准许甲公司撤诉的裁定书。
三、本案诉讼技巧
（一）案内法律对抗
第一次庭审的代理意见
1、原告据以起诉的事实与理由不能支持其诉讼主张，对其请
求应予驳回。
（1）合同解除权与所有权保留的买卖合同中的取回权之不同。
第一、根据原告起诉状中的事实与理由可知，原告是因为被告违约不按时支付合同价款而要求解除合同，并要求返还车辆、承担违约责任和赔偿损失。这是依据《合同法》第97条【合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。】的规定行使的权利。 “恢复原状”（即返还设备）的请求权基础为债权请求权（不当得利之债），合同解除与违约责任不能同时主张。
第二、《最高人员法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第三十五条的取回权的请求权基础是物权请求权。源自《物权法》第34条的规定【无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。】行使取回权后，根据该解释第三十七条第三款的规定，出卖方在保障买受人的赎回权后可以自行出售，并要求差价损失。即，行使请求权基础为物权的取回权方可以保障出卖人的合同履行利益，即合理的价差损失。
综上，原告混淆两种权利的行使界限，张冠李戴，事实和理由是行使的合同解除权，但是，诉讼主张却是提出的行使取回权的法律后果。
（2）行使取回权以确认所有权为前提。原告在没有请求确认所有权的情况下，直接主张损失，失却权利基础。
（3）退一步讲，即使原告可以行使取回权，也因没有依法保障被告的赎回权而无效。《解释》第三十七条第一款规定了买受人的赎回权，本案中原告没有保障被告的这一权利。
综上，原告的事实与理由不能支持其诉讼主张，依法应予驳回其诉讼请求。
2、原告不能举证证明合同已经履行，更不能证明其损失，依法应驳回其诉讼请求。
（1）原告不能证明合同已经履行。
第一、原告有证明合同履行的举证责任。法律依据：
民诉法解释第九十条【当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款【对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。】
第二、原告不能证明合同已经履行。
① 原告不能证明履行交付矿用车的义务。第一被告内部人员流动，在财务账簿及公司存档资料中没有找到任何履行该合同的资料信息。谁主张谁举证，原告应当对其已经履行合同约定的交付义务承担举证责任。
② 原告不能举证履行了其他合同义务。如，不能举证履行合同第三条第3项的义务，即送货到合同约定地点的证据；不能举证履行合同第六条第1项的义务，即双方验收的证据；不能举证履行合同第六条第2项的义务，即提供驻矿式零距离服务的证据；不能举证履行合同第十二条的义务，即开具增值税专用发票的义务（举证的是增值税普通发票）等。
（2）即使能举证合同已经履行，也不能举证案涉车辆的差价损失。
原告举证的9份二次销售合同均是买方支付全款且自提货，其中有54辆车的型号与销售给乙的车辆型号不一致、提货的地点与销售给乙的地点也不一致，甲不能举证二者的关联性；甲行使取回权时煤炭形势回暖，矿用车的价格也水涨船高，其二次销售价格应该高于举证的价格。所以，甲举证的所谓差价损失不能成立。
3、退一步讲，即使甲能举证差价损失，也不能举证该损失应由乙来赔偿。
原告举证2017年9月才提出解除合同，返还设备，但是合同第8条第3项第（1）约定连续或累计三个付款期未按时向卖方偿还车款本息的，原告就可以收回车辆。被告第一次付款是2016年8月，就已经过了合同约定的三个付款期。根据《合同法》第一百一十九条【当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。】的规定，甲的所谓差价损失系扩大的损失，乙不予赔偿。
综上，原告的诉讼事实和理由不成立，不能支持其诉讼请求，对其请求应予驳回。
第三次开庭的代理意见
1、审理程序违法。
（1）适用简易程序审理案件有关审理期限的法律
第一、民诉法：第一百六十一条
【人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。】
第二、民诉法解释：【第二百五十八条 适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。 人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。 案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。】
（2）本案适用简易程序审理本案违法之处
第一、第一次庭审时就已经超过三个月的审理期限。
第二、第二次开庭独任法官审理本案，违背法定程序。
第三、法官做出的简易程序转化为普通程序的民事裁定书违背法定程序，应予撤销。
2、即使本案程序完全合法，原告的举证相互矛盾，也不能证明其诉讼主张。
（1）原告举证的联络函与86台车的交车单矛盾，不能证实其交付了全部86台矿用车（详见质证意见）。联络函证实，被告仅收到15台矿用车，且声明因为工程原因要求甲暂停发运矿用车。两份证据矛盾，必有一项证据是伪造证据。原告没有举证被告再次要求原告发运车辆的证据，其余71台车即使交付也属于违约交付。
（2）原告在被告通知其不要发车的的情况下强行发车，不能及时止损，对扩大的损失自行承担。
（二）案外敲山震虎
第一次庭审
对7张发票的合法性提出质疑，因为经过查询税务部门，不能查到部分发票信息；发票的开具不合常理，案涉合同约定开具专用发票为何开具普通发票？根据票面信息，仅税额就达800多万元，而开票时被告还没有支付款项，原告为何支付这么高的税金开具这些发票？原告需要证明其来源的合法性，否则，被告将向税务部门举报并向公安机关报案。
第二次庭审
鉴于主审法官的倾向性，直接申请回避该法官，虽然回避没成功，但却对该法官形成震慑。
第三次庭审
抓住本案程序违法大做文章，直指法官违法办案，且在《纠正措施》中详细列明了程序违法的事实和法律依据，希望法院主动纠正错误，即撤销简易程序转普通程序的裁定书，驳回原告请求。如果不能自己纠错，那么，笔者将根据法院的《法官廉政承诺》第7条规定“提高审判效率，不拖延办案，无法定事由不逾期结案”（后附监督举报部门和监督举报电话）系违法办案行为，向纪检监察部门投诉举报。
四、办案体会
判断一个案件能否胜诉不能仅凭第一印象，或者只进行肤浅的法律分析，而应全面调查了解与案件有关的全部事实，厘清哪些是案内法律事实？哪些是案外法律事实？哪些是重要的非法律事实？在此基础上，精准适用法律，充分利用案内、案外一切有利因素，不拘一格、综合施策，才有可能取得胜诉的结果。
笔者刚代理本案时，向乙核实案情，乙认可合同真实性，仅对二次销售的价格有异议，认为起码不低于第一次销售的价格。当时认为这个案件最好的结果可能就是少赔偿一点，但在大代理思维的指导下，笔者精准掌握并分析案情，综合利用案内案外一切有利因素，如，甲在本地法院起诉，地缘优势没法可比，但笔者就是利用了这个非法律事实，矛头直指法官办案违法，围魏救赵，让法官为了自保而给甲施加压力，使得案内法律对抗与案外敲山震虎有力结合，迫使甲撤回起诉。
办理案件最关键的就是思路，思路决定出路。通过本案，再一次证明，大代理思维具有化腐朽为神奇的魔力，在它的指导下，一个几乎铁定要输的案件最终大获全胜！
高丙芳，山东舒志律师事务所创始合伙人，主任，法律硕士。
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