案情介绍：2016年4月26日，某市市场监管局对辖区某房产开发公司（以下简称该公司）XX项目的售楼处进行检查时发现：
1、该公司进门处有两块广告牌，分别为“XX项目南区地下车库设计情况公示” “XX项目南区2.1期不利因素公示”， 前者介绍南区地下车库总体设计及地下车库示意图；后者介绍项目周边的不利因素说明和项目内部不利的说明及单体楼座。广告牌底部标有“本公示最终解释权归所有某房产开发公司”； 该公司在公示时，没有提请购房者或前来看房顾客注意“本公示最终解释权归某房产开发公司所有”的条款并向对方说明该条款的具体含义，构成在格式条款中排除消费者依法解释合同的权利的违法行为。
2、该公司在“XX项目 客户申购表”中有“申请人、身份证号、电话、联系地址、置业顾问、客户缴纳订金的规则、客户签章、现场审核、发展商确认、此申购表的最终解释权归房产开发商所有”等内容。此表为客户申购XX项目2.1期房源所交的认筹订金填写的申购表。申购表中规则主要内容客户自愿交纳20000元申购订金，优先购买本期房源，每贰万元订金仅限享有本项目一套房源的优先选房资格，若在开盘当日成功购买本期房屋，则该订金自动转为定金，并且定金不予退还；若在开盘当日未成功认购本期房屋，所交订金将于认购当日起15个工作日内无利息退还等内容。该公司在举办此活动时，未提请购房者或前来看房顾客注意“此申购表的最终解释权归发展商所有”的条款并向对方说明该条款的具体含义，构成在格式条款中排除消费者依法解释合同的权利的违法行为。
3、该公司与客户签订的《XX市商品房预售合同》第七条 “乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款的日万分之五计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日，逾期超过60天后，甲方有权选择下列第壹种方案追究乙方责任：壹、甲方有权单方面解除合同，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的20%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款，退还给乙方。如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索。甲方如行使解除合同权的，应当书面通知乙方。”中甲乙双方逾期支付违约金条款中，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的20%；”的规定，赔偿金额已远远超过同期银行存贷款利率，明显加重消费者的责任。
此合同第十一条内容“甲方定于20**年**月**日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。”第十二条的内容“甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款的日万分之0计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任。壹、乙方有权单方面解除本合同。贰、双方应继续履行合同，但自履行后的第91天起至实际交付之日止，甲方每日应按乙方已支付房款的万分之二向乙方支付违约金。”合同中甲方如违约在逾期90日之前违约金按乙方已支付的房价款的日万分之0计算即不承担违约责任，构成在格式条款中免除自己因违约依法应当承担违约责任的违法行为；
在对该公司如何处理产生三种不同意见
第一种意见认为，对该公司利用广告牌排除消费者依法解释合同的权利、在“XX项目 客户申购表”中排除消费者依法解释合同的权利和在与购房客户签订《XX市商品房预售合同》中排除权利、免除责任、加重责任中的每一个行为，应分别依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚，累加后罚款金额为40000元。
第二种意见认为，对该公司利用广告牌排除消费者依法解释合同的权利、在“XX项目 客户申购表”中排除消费者依法解释合同的权利分别处罚；对在与购房客户签订《XX市商品房预售合同》中有两个以上条款同属于排除权利、免除责任或加重责任时，应按排除权利、免除责任或加重责任3种情况进行归类，再依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚，各项罚款数额予以累计超过3万元。
第三种意见认为，该公司利用广告牌排除消费者依法解释合同的权利、在“XX项目 客户申购表”中排除消费者依法解释合同的权利和在与购房客户签订《青岛XX市商品房预售合同》中排除消费者依法解释合同的权利的格式条款按实质一行为认定。按《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条定性，各项罚款数额相加不超过3万元。
上述案例法律行为的认定
笔者认为广告公示牌、客户申购表、《XX市商品房预售合同》是房产开发公司利用在销售房屋行为中的优势地位采用多种形式免除自身应依法承担的责任、加重消费者责任、排除消费者的权利的载体，在合同或协议中存在多个条款指向同一性质违法行为的可能。“同一性质违法行为”在刑法理论中成称为“实质一罪”，属从重处罚的情形；
利用广告牌排除消费者依法解释合同的权利和在“XX项目 客户申购表”中排除消费者依法解释合同的权利是同一性质的违法行为，可视为实质的一行为，在处罚时从重处罚；
上述案例中广告牌公示的内容和客户申购表中的内容散见在房产开发商与购房客户签订《XX市商品房预售合同》附件中，在附件中有更为详尽的补充性规定，因此广告牌公示的内容和客户申购表中的内容可视为房产商与购房客户签订《XX市商品房预售合同》一部分。为此，笔者倾向把上述案例中同一性质的违法行为按实质的一行为从重处理。
上述案例的法律适应
众所周知，合同是一种民事行为，主要是有民事规范予以调整。我国的《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等民事法律对“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”的情形只规定了民事责任，未规定相应的行政责任；《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”
既然上位法没有相应的规定，市场监督管理部门在日常的执法监管中查处合同提供方利用格式条款免除自身应依法承担的责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的依据源于何处？答案在《中华人民共和国行政处罚法》第十二条“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”
国务院关于彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知【国发（１９９６）第１３号】和国家工商行政管理局关于贯彻落实《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的通知 【工商法字（１９９６）第１３５号】中规定“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过１０００元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的３倍，但是最高不得超过３００００元，没有违法所得的，设定罚款不得超过１００００元；超过上述限额的，应当报国务院批准。地方政府规章设定罚款的限额，由省、自治区、直辖市人大常委会规定，可以不受上述规定的限制。”。然《合同违法行为监督处理办法》是国家工商行政管理总局颁布的部门规章，处罚额度最高不超出3万元。为此，笔者赞同第三种处理意见。
青岛市李沧区市场监督管理局 冷志平
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