社会各界热议《商标法》第四十一条——
是“篱笆墙”还是“绊马索”
记者 李建伟
(阅读提示)《商标法》(2001)第四十一条第一款规定商标不得“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”。由于条文本身的缺陷和实践中理解的“盲区”,各界对非驰名商标、未注册商标是否适用,能否扩大跨类保护,保护的公权还是私权等问题上存在偏差,并在指导商标行政和司法审判实践中,产生了严重的混乱和无所适从。
在中国《商标法》风风雨雨20多年来,从来没有哪条法条如此的饱受关注和反复修改,从来没有哪一条因为存在理解的严重分歧和争议,从而在行政和司法实践中产生混乱和无所适从。11月4日,中国社科院知识产权中心组织人大、行政、司法、高校、律师等各方专家聚集一堂,热议《商标法》第四十一条,广泛收集倾听各方意见和建议,还原立法本义,探索标本兼治新路。
“双刃剑”伤着了谁
法律本身是维护社会公平的“正义之剑”。但如果存在立法偏差和纰漏,则可能会成为一把“双刃剑”。
如果评选对《商标法》41条这把“双刃剑”最爱恨交织的企业,应该当好想你枣业有限公司(下称好想你公司)莫属了。能够使得行政、司法、高校、研究机构专家强烈关注《商标法》41条地步的,很大程度上来自这个案件带来的轰动。
这个案件的“角力”双方,都来自河南省郑州市。一个是年销售收入3.8亿多元、累计创利税5200万元的全球最大的红枣加工企业好想你公司,一个是仅有几十名员工、累计纳税不足几十万元的民营企业郑州市帅龙红枣食品有限公司(下称帅龙公司)。
早在2001年的一场专利纠纷中,郑州市中院认定帅龙公司侵犯好想你公司法定代表人以“好想你”为主题的6款产品的外观专利,判令赔偿6万元。
就在此判决下达的20天后,心存芥蒂的帅龙公司索性在好想你公司的主打商品上29类、30类、32类商品上向国家商标局提交了“真的好想你” 商标申请,并于2002年12月被核准注册。自2003开始,好想你公司基于两家企业的枣产品已在市场产生混淆的事实,对近似商标“真的好想你”多个类别商标提出撤销争议。
帅龙公司不甘示弱,也对凡是好想你公司申请的“好想你”“枣博士”等几乎所有商标提出异议,致使好想你公司至今不能获得“好想你”等商标注册证。官司从此陷入了“商标公告—商评委—北京一中院—北京高院”的多轮循环诉讼之中。
2007年-2008年,北京一中院、北京高院行政庭先后作出认定:帅龙公司属于“以欺骗手段或者其他不正当的手段取得注册的”行为,并对帅龙公司提供伪造发票、私刻印章等证据的行为给于了3万元的处罚。
依据北京高院这两份生效终审判决,2007年间,商评委陆续做出了撤销帅龙公司“真的好想你”在29类、30类、32类等3个商标,核准奥星公司在29类、39类等多个类别上注册的13个裁定。
然而,北京高院却在《商标法》第41条第1款理解上与商评委出现分歧,经请示最高院并依据最高院给出的一份《通知》精神,2008年12月16日,北京高院判决认为,《商标法》第41条第1款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”涉及的是损害公共秩序或者公共利益的行为;而且,未注册的“好想你”商标可以在争议的29类“干枣、水果片”类别得到保护,但不能在30类、32类上得到“跨类”保护,判决商评委就撤销“真的好想你”商标重新做出争议裁定。
“枣业航母”好想你公司在历经8年的商标争夺冲刺,在取得了两轮13个胜诉裁定、14个胜诉判决,在即将看到黎明前的曙光的时候,却被绊倒在《商标法》41条这条“篱笆墙”下。
而得到这份判决支持的帅龙公司欣喜若狂,强硬地开出了1000万元商标转让费的疯狂“天价”,使得缺少主商标的好想你公司,面临在证监委上市评审中被“一票否决”的尴尬境地。
还有多少企业“绊倒”在“篱笆墙”下
“既然法院已经多次认定帅龙公司注册29类商标,属于以欺骗手段或者其他不正当的手段取得注册商标的行为,那么抢注30类、32类商标难道又不属于不正当手段了?这真是匪夷所思。”一直关注着案件进展的商评委专家杨叶璇认为。
“《商标法》41条暗礁盲区已经到了必须彻底解决的时候了。” 商评委专家咨询委员会主任、曾多次参与《商标法》起草和修改的董葆霖认为。“否则,更多的类似案件将继续触礁或者基层司法实践陷入迷茫”。
近年来,随着经济的发展活跃和知识产权知识的日益普及,许多地方应运而生了一批职业“注标人”、“钓标人”和一些“搭便车”企业。他们绞尽脑汁,大量抢注国内外他人已经使用的、有一定知名度的商标,“潜伏”在企业前进的道路上默默等着鱼儿上钩,再开出令人咂舌的许可使用费或者转让费。垂钓成功、一本万利的个案,部分商标中介机构为了蝇头小利的推波助澜,更加刺激得抢注商标市场的风生水起,浊浪翻滚。这种现象直至2007年2月6日商标局出台了“自然人办理商标注册申请注意事项”才有所改观。
当然,不是所有的“钓鱼者”都顺利地如愿以偿,因为,立法者早已在《商标法》第四十一条里为他们埋下了“狙击”的“篱笆墙”。该条款规定以虚构、隐瞒事实真相或者伪造有关文件,违反诚实信用原则,复制、模仿、翻译他人已为公众熟知的商标等行为,或者“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”,且其抢注的商标在同一种或者类似商品和服务类别上,则被抢注的商标将几乎毫无悬念地被撤销,“钓鱼者”最终除了赔上2000元左右一笔不多不少的“鱼饵”外将一无所获。
专家指出,海尔、康佳、双汇、哇哈哈、大阳等等一大批国内商标,都是在与这些“钓鱼者”的纠缠与搏击中,脱颖而出,戴上知名品牌、驰名商标桂冠的。他们无疑都是《商标法》第四十一条这条“篱笆墙”的受益者,他们之所以能够挥剑斩断了无数“傍名牌”、“搭便车”的有毒藤蔓,是因为他们够得上“驰名商标”认定“门槛”,可以享受跨类保护、不受五年争议期限限制等“特权”。
然而,那些正在成长中的、还够不上驰名商标认定标准的企业和品牌,则就不那么幸运了。41条中“或者以欺骗或者其他不正当手段取得注册”的规定,仿佛一条没有扎紧的篱笆墙上漏出的一条缝隙,使得“骚扰者”得以前赴后继地乘虚而入。
于是,尴尬而惨烈的一幕出现了:一方面企业拼死守护着”篱笆隙缝”,耗费大量的时间、精力和财力,抵御着各类真假难辨的“证据”的进攻,和商标抢注者斗智斗勇;另一幕则是立法、行政、司法陷入了是否给商标在先使用者跨类保护、保护公权还是私权的喋喋不休的争论和犹豫中。混乱中,间或有一人成功跨越篱笆,享受起“傍名牌”、“搭便车”的免费午餐,如愿以偿垂钓到“耗不起”的企业的“大鱼”。
中国知识产权报记者通过网络搜索,居然发现曾经和正在受到41条困惑的企业居然层出不穷,诸如北京维尔康饮料杯山西小厂抢注、法国奢侈化妆品品牌兰蔻(LANCOME)“蜜妍”涉嫌侵犯广州某化妆品商标案件、世界上最贵的皮包意大利Birkin商标被诉侵权、太阳神夺回“太阳神”商标、常州两家电源制造企业争夺“诚联”商标案、“神州数码”状告“神州数码”网络培训公司、日本蜡笔小新反被中国商标注册者提出侵权指控等等一系列案件,商评委、法院由于对41条理解的偏差,在行政和司法实践中出现翻烧饼似的截然不同的裁定和判决,至今在法学界、理论界和法律实践中留下许多思考和争议。
面对41条,众多企业慨叹,41条,你是助企业创立品牌的“仙丹”,还是使企业陷入迷茫的“毒草”?是商标冒险垂钓者的“保护伞”?还是企业成长中“绊马索”?
各方热议四十一条究竟保护了谁
《商标法》第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”能否用于保护私权及其适用条件,是长期困扰商标确权行政执法和相应司法审查的疑难问题之一。为此,商评委、北京一中院曾经4次召开过专家咨询会进行讨论,高校、知识产权研究机构也数次与北京各级法院、最高院沟通研讨,至今仍然存在不同的理解和分歧。
国家商标局法律处长原琪苦笑着对中国知识产权报记者说,“对这个话题都有些疲倦了”。
对于各方理解不同的原因,商评委办公室主任汪泽归结为:现行《商标法》第四十一条第一款与违反《商标法》第十条、第十一条、第十二条、欺骗手段等绝对性理由并列,从字面和逻辑关系上理解,本款中“以其他不正当手段取得注册”保护的是公共利益和注册秩序,不能用于保护相对人的权益。由此造成现行《商标法》难以制止其第十三条、第十五条、第三十一条规定以外的其他不正当注册行为,并在实践中存在理解和适应的混乱。
去年4月21日,最高院下发的一份法发(2009)23号《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(下称《意见》)。其中规定,不能轻率地给予非驰名注册商标跨类保护;正确区分撤销注册商标的公权事由和私权事由,避免撤销商标的随意性;企业即使使用了他人在先使用的商标,如果超过了5年争议期限,而且已经在社会上建立了自己的知名度和影响力,则对商标所有人或者在先使用人提出的争议不予支持。
这份通知的出现使得关于41条的争论更加”白热化”,甚至观点到了尖锐对立的程度。
“对某条法律的司法解释,权利属于全国人大。最高院没有权力对法条进行解释”。中华商标协会资深专家郭修申研究员指出,41条是实体法和程序法的结合,如果片面强调了程序公正,没有强调在先权利,将会造成社会不和谐,当事人维权成本高,企业陷入迷惑,甚至不得不花钱买回自己被别人偷走的孩子。这是不公平的,法律的价值取向不能支持、助长这种商标抢注行为。
而中国人民大学知识产权专家刘春田教授认为,行政机关要摆正与司法机关的关系,司法裁决具有最高的效力,是无可商议的。41条规定了5年异议期限,法律给予了当事人有足够的时间和空间去争取,不在规定期限内行动,说明你不在乎这种变化。待新的经济关系建立取代了,你再去哭天喊地地争夺,难以得到法律的支持。当前,中国的知识产权法律整体上落后于法律实践,需要长期的修补和完善,中国知识产权用20年时间去走西方200多年的道路,不可能跨越、细化,目前法制只能做到基本的公平正义的区分;这些问题的争议也反映了理论研究的滞后,囫囵吞枣地吸收西方的法制制度,肯定不完善,会在法治建设、理论建设上捉襟见肘。
对待最高院《通知》的理解,原北京一中院法官、现从事律师行业的张广良认为,对商标抢注者的憎恨,从道义上、情理上可以理解,但法院需要在现有的法律框架内解决问题,41条不应超过驰名商标的保护力度。商标还没有驰名,仅仅是在先使用就给与驰名商标一样待遇,给与跨类别扩大保护,有侵犯公共利益的嫌疑,应当谨慎使用。最高院有关对41条理解内容的《通知》,虽然没有上升到司法解释的效力,但在中国司法实践中,对最高院的通知,下级一般是给予遵守的。建议商标法修改时,对该条款给予明确。
商标注册呼唤诚信公正
国内对待41条争论不休,国际上却对不诚信、不正当抢注商标的行为“大开杀戒”。长期在商标审查和商评委工作的商标专家杨叶璇将其形象地归纳为,“欺诈毁灭一切。无论是否驰名,无论超过五年期限,只要不诚信就得死,就得付出代价。”
去年8月,好想你公司对其台湾代理商在台湾抢注“好想你”商标的事实,向台湾智慧财产局提出异议,仅1个月内,仅仅凭借好想你邮寄去的证据资料,台湾智慧财产局就做出了撤销抢注商标,同时核准好想你公司提出的注册申请。
今年4月,香港知识产权署在一个月内,就做出了撤销“联邦”家具商标被恶意抢注案件的裁定,同时被撤销的还有被抢注的“冷酸灵”、“中华”、“流氓兔”、“欧派”等一批知名商标。
无独有偶,有专家认为,”海信“、“王致和”等商标被竞争对手或者经销商在德国抢注,最终得以协商解决,很大程度上出于这些国家的司法机关对待不诚信行为注册坚决给予“一票否决”的决心和实践的敬畏。
中国社科院知识产权中心李顺德教授认为,商标法立法宗旨是为了诚实信用、公平竞争社会秩序,同时要尊重实践,不能本本主义、框框主义。国外维护公平正义、诚实信用的立法精神值得我们不论从形式上,到程序上都值得我们从理论到实践上给予借鉴和学习。
“有多少企业被41条这条篱笆墙绊倒不得而知,但可以肯定的是几乎所有的国内外知名品牌,都遭受过欺骗或者不正当手段骚扰的过程和经历。大量的这类案件,浪费了大量的商标审查和案件审理行政和司法资源,成为造成商标案件的大量挤压的主要原因之一。”
杨叶璇认为,“中国为什么不能诞生众多享誉世界的名牌,因为,我们许多本来很有希望的品牌,在成长的道路上,缺乏法律的护航,过早地被搭便车者拖死在路上,淹没在傍名牌者制造的仿制品漩涡中,栽倒在潜伏着挖好的陷阱之中,挤压了市场份额和成长空间”。
商标专家董葆霖认为,“从《商标法》的立法宗旨出发,考虑到前述该项法律条款的沿革来看,缺乏制止不正当注册的兜底性条款,而第四十一条第一款又将本属于兜底性条款的“以其他不正当手段取得注册”与禁用条款、显著性等绝对性理由并列,由此造成上述法律适用的困难”。
商标专家董葆霖认为,显然,《商标法》难以通过列举的方式穷尽实践中种类繁多的不正当注册行为,因此,建议下次《商标法》修改时,要把不正当竞争注册单列为兜底性条款。以彻底终结围绕41条的纷争,维护正常的商标注册秩序,维护诚实守信的社会环境。
他提醒企业,现行《商标法》41条,一定程度来说对企业是一种救济程序。在我国,商标注册遵循自愿原则、在先申请原则,很多企业吃亏,是因为法律意识不够强或者实务操作不当,如果企业在品牌创建时就适时保护,就可以避免后期的麻烦。