认定商业秘密的“秘密点”应注意哪些问题？

商业秘密的“秘密点”既是权利人寻求法律保护的支撑点，也是执法部门判断是否构成侵权的对照物，准确、合理界定秘密点对于办理商业秘密侵权案件具有决定性的影响和作用。因此，市场监管部门在接待商业秘密权利人举报时，执法人员首先的任务是指导、帮助权利人确定涉案商业秘密的具体内容，即明确秘密点。

根据《反不正当竞争法》第9条第4款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。秘密点要同时满足商业秘密不为公众所知悉、具有商业价值、采取保密措施这三个要件。市场监管执法人员要发挥自己熟悉法律的优势，指导、帮助权利人理清其寻求保护的秘密点。具体而言，可从以下几方面着手：

“秘密点”要具体、明确

秘密必须是明确和具体的，不能是纯粹的理论或空洞的概念。权利人投诉举报时要提供商业秘密的载体，也即证据材料，载体包括电子文档、合同、账册、文件等形式，对没有载体证据证明的不予认定。同时要明确秘密点的具体构成，一个载体上可能包含很多信息，其中可能只有很少一部分才具有秘密性。秘密点的确定在准不在多，要指导权利人对技术信息和经营信息进行梳理，把要件完备、权属清晰、把握准确的一个或几个秘密点作为主攻方向，力求一击必中。

“秘密点”要有一定的新颖性

确定“秘密点”时，执法人员要指导权利人做到两个区别。即区别公知技术与非公知技术，区别非公知技术中的职务技术与非职务技术。这两个区别明确了商业秘密保护的合理性和必要行。防止对权利人的商业秘密给予过宽的保护而损坏公共利益，也防止权利人对商业秘密界定过窄使商业秘密得不到有效的保护。需要注意的是，商业秘密新颖性的门槛很低，不像专利那样要求具有实质性的显著进步，只要是不为同行所一般知悉的信息都可以作为商业秘密来保护。比如把一些为公众所知悉的常规信息，通过其特有的组合或创造，使其产生有别于同行业经营者的积极竞争效果。这样的信息就具有了不为公众所知悉的属性。

“秘密点”要未经公开过

商业秘密一经公开就进入公共领域，即失去商业秘密的属性。所以确定秘密点时，执法人员要指导权利人仔细分析拟作为秘密点保护的信息是否被公开过，要将已公开的信息排除在秘密点之外。常见的公开途径主要有三种：一是通过公开出版物公开，典型如专利公告、论文等。二是通过使用公开，如果某一信息仅表现为产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，通过观察产品本身就可以直接获得该信息的，该产品进入市场后，其所涉及的信息可以认为通过使用而公开；如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，该产品进入市场后，不通过复杂的检测或者试验分析等就难以从产品本身直接获得该信息的，不认为该信息通过使用而公开。三是过公开的报告会、展览等方式公开，报告会公开与出版物公开类似，展览公开与通过使用公开类似，这种公开方式容易被忽略，不少商业秘密都是因为报告会、展览会失密的。商业秘密的秘密性是相对的，它不像专利那样要求除所有人之外，国内外绝对没有人知悉和使用，商业秘密可以被一定限度的负有保密义务的人知道，可以被多个公司或个人同时拥有。比如，负有保密义务的本单位职工因工作需要会知悉商业秘密，负有保密义务的供应商和客户因业务往来会了解到商业秘密，其他单位或个人通过自主研发或反向工程获取商业秘密并采取保密措施的，因司法、行政程序国家工作人员会知悉商业秘密，等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性。

“秘密点”要考虑时间因素

商业秘密具有时效性，尤其对于通过使用就可能公开的信息，时间因素更重要。例如，虽然服装设计中所使用的基本面料、配料和辅料等均属于“为公众所知悉的”的公开信息，新款服装的面料、配料和辅料等设计要素及其特征的确切组合通过公开销售的产品可以直观容易地获得，但是，服装公司在服装设计过程中对于面料、配料和辅料的具体搭配在服装上市销售前均不会被本领域的相关公众所普遍知悉和容易获得，在产品公开销售之前，新款服装的设计要素及其特征的确切组合应不为公众所知悉，具有商业秘密的秘密性。确定秘密点需要注意几个时间点，一是商业秘密的形成时间，二是商业秘密的失密时间，三是侵权人的侵权时间，四是立案时间。侵权时间必须在失密时间之前，即使失密之后，执法部门仍可对失密之前的侵权行为立案调查，侵权时间和立案时间的间隔不能超过两年的案件追诉时效。

“秘密点”要与侵权人相关联

在商业秘密侵权案件中，权利人与侵权人往往具有一定的关联点。通常是权利人掌握商业秘密的员工离职后到侵权人处就职，该员工原来的工作内容、触秘范围等情况可以作为界定秘密点的事前参考，这样可以有的放矢，事半功倍。案件后期还要和在侵权人处现场检查所获得的证据相结合，只有在现场突击检查中获得相关载体证据的信息才能作为最后结案阶段的秘密点。

上面的分析主要侧重于商业秘密不为公众所知悉的属性，对于经营信息通过上述分析基本可以确定秘密点，对于技术信息，多数情况下我们还需要借助司法鉴定来确定。当然，我们通过以上步骤梳理出来的“秘密点”，还要考察是否符合具有商业价值、采取保密措施这两个要件的要求。“秘密点”的质量至关重要，直接关系案件的成败。因此，在选择“秘密点”时，要结合法律要求，对涉案信息做由表及里、去粗取精、去伪存真的分析、梳理，从受理举报到办理结案，涉案秘密点往往都有一个由大变小或者由多变少的过程，这也是一个准确适用法律、依法保护涉案人合法权益的过程。

作者系天津市市场监管委  何茂斌

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）